中國如何應對“數字悖論”？

在信息技術領域，知識產權的法律保護問題被人們稱為“數字悖論”（the digital dilemma）。這一悖論是雙重的——社會的和私人的悖論。

“信息”的最顯著技術特征就在于：潛在購買者通常必須通過掌握和理解這一信息才有資格判斷這一信息的價值。因此，信息一旦成為“私有的”，它的所有者便面臨“私人”數字悖論：要么允許潛在購買者占有這一信息（至少是部分地占有），要么干脆不出售這一信息。從“社會”的角度看，信息的技術特征要求社會全體成員免費享用，從而已經存在的信息得以為社會帶來最大福利。但信息的“公共產權”將使那些被“自利”驅動（self－interested）的研究者們缺乏經濟激勵去研發尚未存在的信息技術，從而社會的未來福利將受到損害。

當一個社會試圖保護信息占有者的知識產權時，它便面臨著社會的“數字悖論”，這是我打算解釋的要點。以“數字（digital）”為主要載體的信息（定義為“節約人類勞動的知識載體”），也叫做“軟件”，它最顯著的經濟特征是：作為生產手段（機器、廠房、其它資本品），它的總成本（研發、生產、維護）的絕大部分是研發費用，它的再生產費用幾乎是零，它的維護費用（學習、操作、參數設置和“個性化”等方面的費用）絕大部分是由最終用戶承擔的。如果忽略第一單位的信息產品與其后一切單位的信息產品的質的差別，我們可以用圖一來刻劃特定信息產品的“邊際成本”曲線（MC），在這里，信息生產的第一單位的成本占了總成本的絕大部分。因此，它的平均成本曲線（AC）隨總產量的增加而不斷遞減——所謂“收益遞增”現象。從社會角度看（假設p 0=MC(0)D(0)），使社會福利達到最大的價格（p1）應當是MC與D（對該信息產品的需求）的交點（綠色）所對應的價格，總的“消費者剩余”減去總成本在這一點（q=q 1）處取得極大值（如果V－C≥0成立）。但在這一價格水平p 1，如圖一顯示，企業仍然要為每單位產品支付虧損（AC(q 1)－p 1），除非社會允許企業獨占全部市場，例如需求D(q)所刻劃的情形，這時社會福利最大化在總產出q’處實現，對應著價格。p’=MC(q’)=AC(q’)。

換句話說，為使企業不虧損，社會要么允許企業獨占軟件市場（從需求D擴張到需求D·），要么允許企業按平均成本原則定價（即圖一的p 2=AC(q 2）)。在經濟思想史上，前者是所謂“天然壟斷”，后者要求對競爭性企業的“邊際成本定價”實行補貼。

但上述基本原理只適用于完備信息假設和完全靜態的經濟。對于動態的、經濟發展的“過程”而言，由于信息不完備，社會允許企業對市場實行“天然壟斷”或對企業給予“價格補貼”都可能導致所謂“過度保護”——由于壓抑競爭和技術進步而產生的效率損失。另一方面，如果完全不保護信息知識產權，社會將放棄V－C>0所蘊涵的全部社會福利。

對軟件產品實行專利保護容易發生下列三種“過度保護”的情況：

（1）科學技術的進步從來不是孤立的，每一技術進步都在一定程度上免費占用了更基本的科學原理的“知識產權”。因此，當軟件A的發明者申請專利保護時，便很可能通過其壟斷權力阻止其他發明者繼續免費占用這些更基本的科學原理的公共知識產權，這方面很常見的例子是“電訊標準”的產權問題。一個雖然荒唐卻完全可以想像的情景是，有一天，專利權的濫用將把對軟件基本語言使用權的壟斷逐步擴展到對全人類使用“數字”的權利的壟斷；更進一步，邏輯上完全可能發生，這些專利權的所有者甚至有權監督和干預我們用以“思維”的語言以及我們的思維過程；

（2）專利所有者通過對其專利軟件與其它應用軟件的“界面”的獨占，間接地控制了軟件最終使用者自由組合各種軟件的“消費權利”。讓我用日常生活中的例子來說明這類消費權利。一位家庭主婦有充分的自主權決定她晚飯的菜單，而不必去菜市場征求各類菜肴的賣主的法律許可證。可是當我們使用軟件時，我們卻經常會害怕侵犯了我們軟件“菜單”里各種“菜肴成分”的賣主的專利權。著名的美國“微軟”公司在這方面為我們提供了昭彰天下的實例，其最新的“視窗”版本更進一步涉嫌侵犯我們每臺計算機的“隱私權”；

（3）軟件專利很可能禁止軟件用戶利用“逆向工程”（reverse engineering）方法建立最適合每一用戶自己的應用程序的各種界面。利用這一“禁止權”，專利所有者可以從一項專利軟件的賣主演變為我們每個最終消費者全部“消費生產”的干預者。從Napster案以來越演越烈的“音樂”專利案—— 一塊音樂光盤的購買者是否有權為自己的汽車音響復制這塊光盤——表明了專利濫用對消費者權益的這一潛在威脅。它的邏輯悖論在于：隨著聲像技術日新月異的發展，終于有一天，我們必須帶上只能被自己聽見的耳機聽音樂光盤，因為這聲音的專利不屬于我們，讓別人聽見這聲音可以把我們送上專利法庭。如果“微軟”有權監督我們家里的每臺計算機的使用過程，為什么“MGM”沒有理由監督我們每個人的耳機呢？！

自從“微軟”起訴國內廠商盜版以來，“對知識產權應當保護到什么程度”已成為我們的信息技術產業必須嚴肅面對的一個具有核心重要性的制度問題了。回顧西方成熟市場經濟的歷史，縱觀知識產權的統計數據，不難看到，沒有一個國家，沒有一個時期，實行過對知識產權的全面徹底的保護政策。

不僅如此，今天，在“女性自覺”和“綠色運動”之后，國際知識界興起的另一運動，恰恰是“廢黜知識產權運動”。這一知識運動所根據的理由是什么呢？大致有三：（1）如前述，知識的技術特征是“非排他”的，用我們中國人的話說，“知識是天下公器”，原本無須什么專利保護。我們固然無法非議為自己的知識申請專利保護的科學家們，但我們明白，正是那些在商業利潤的誘惑下堅持不申請專利保護的科學家們代表著高尚的知識精神。這一精神，用他們自己的話表達出來格外感人：“人類知識屬于全世界”；（2）從經濟效率角度看，任何專利保護，由于與法律和國家機器等強權站在一起，總傾向于過度保護自身利益。著名的“科斯定理”早就警告過我們這一點，即要么污染者的“污染權”損害受污染者的福利，要么受污染者的“索賠權”損害污染者的福利。從社會整體角度看，如果污染者和受污染者之間的談判費用低于界定法律權利的費用，就應當放棄法律手段而聽任自由談判界定當事人的權利；（3）從當代世界各國之間的經濟、政治、文化關系來看，第一項難以回避的事實是，大多數申請保護的知識都來自西方，其中不乏跨國公司從經濟不發達地區獲取局部知識（例如草藥、偏方、人體基因和細胞樣本），卻以跨國公司名義申請專利權的“發明”。第二項難以回避的事實是，專利保護極大地提高了知識使用者必須支付給跨國公司的費用，這一高昂費用在例如南非和巴西這樣的發展中國家，在例如艾滋病治療方面，嚴重阻礙了醫護人員救治生命的努力。當面對著人類生命與商業利益之間的抉擇時，我們的良心會讓我們無動于衷嗎？

我們認為，中國政府應當堅持尋求對軟件知識產權保護的合適的“度”。在人均收入尚處于中等以下水平的社會里，對來自西方的軟件的過度保護會壓抑本土市場對軟件的需求。另一方面，對軟件完全不予保護則會減弱本土軟件研發的經濟激勵。我們需要本土的局部的知識來制定具體的符合中國國情的軟件及知識產權保護政策。例如，中國政府應當對何種“發明”授予多少年的專利保護？是否允許和如何更新專利權？每項專利的“周邊保護”即對標準和界面的壟斷范圍應當有多大？如何監督和防止專利權的濫用？這些議題的大部分，我們知道，即便是在根據生物技術發展的需要做了修改的新專利法中也還沒有觸及。更何況，隨著中國“入世”，本土的軟件行業勢必在激烈競爭中并入跨國公司的全球格局。目前審理的本土案件，例如這宗“方正對高術”案，都將通過“援引前例”而具有對未來法律的指導意義。

因此，我們由衷希望中國的司法人員和公眾輿論在對待知識產權案件時充分考慮到上面討論的諸多復雜因素，充分傾聽最微弱的聲音而不要被既得利益者的強大聲音蒙蔽了我們的判斷。