一部條例的誕生

2002年1月1日開始實施的新《計算機軟件保護條例》（簡稱“軟件條例”）看上去并沒有什么特別之處。這樣的一部條例，放在中國入世前后緊鑼密鼓的修法以及立法進程中，似乎找不出太多值得關(guān)注的理由。

然而，實際上，軟件條例的內(nèi)容出乎大多數(shù)人的意料。就在去年12月初，一場針對即將出臺的軟件條例的民間游說活動還沸沸揚揚：許多人相信，軟件條例將明確規(guī)定，商業(yè)軟件的最終用戶——不管是機構(gòu)還是個人——未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，在計算機系統(tǒng)中裝入其軟件為非法。這一條款引發(fā)了激烈的反對意見，盡管它們來自不同的方向。對于以《起來，挑戰(zhàn)微軟霸權(quán)》成名并成為IT業(yè)界知名觀察者的方興東來說，這再次證明了知識產(chǎn)權(quán)等于知識霸權(quán)；而更多的人則無法理解這一超出所有知識產(chǎn)權(quán)保護水平、從執(zhí)法的角度無從執(zhí)行的條款，怎么可能成功寫入軟件條例。

然而2001年12月28日由新華社正式向社會公布的《計算機軟件保護條例》，讓所有這些怒火頓時失去了目標(biāo)。在這部正式法規(guī)對于軟件侵權(quán)行為的界定中，“未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，在計算機系統(tǒng)中裝入其軟件”這一條消失了，取而代之的則是語焉不詳?shù)摹捌渌址杠浖鳈?quán)的行為”。

語焉不詳?shù)慕缍ǎ褑栴}留給了將來，特別是留給了將來的軟件保護司法實踐。

1年與10年

到今年1月1日正式采用新條例為止，出生一年即過時的舊條例用了整整10年

中國軟件保護的車輪啟動于1984年，在原機電部軟件處的主持下，首部關(guān)于計算機軟件保護方面的法規(guī)的制定工作被提上了議事日程。當(dāng)時距IBM公司正式發(fā)布全球第一臺真正的PC（個人電腦）僅三年，軟件還沒有真正以一個產(chǎn)業(yè)的身份登上舞臺。這種狀況也注定了1991年6月4日正式分娩的《計算機軟件保護條例》只能是過渡性的。現(xiàn)任中國軟件聯(lián)盟秘書長鄒忭參與了條例起草，他說：“當(dāng)時首先考慮的只能是那時的實際情況以及如何保護國家的利益，不可能做過分超前的考慮。”

這種情況在條例對于軟件保護期的選擇上表現(xiàn)得最為明顯。鄒忭回憶說，專家們在立法過程中也存在較大爭議，一部分人認為應(yīng)該按照1971年的《伯爾尼公約》對傳統(tǒng)著作權(quán)作品的保護期（50年）來實行；而另外一些專家則認為按照《世界版權(quán)公約》，對實用性作品實行作者有生之年及身后25年的保護期就已經(jīng)足夠了。最后被采納的方案是在這兩種方案之間作一個變通處理，即先實行25年的保護期，如果有需要的話，可以在期滿之前申請續(xù)展25年。

現(xiàn)任信息產(chǎn)業(yè)部電子信息產(chǎn)品管理司副司長陳沖是當(dāng)時的機電部軟件處處長，他在接受本刊記者采訪時也坦言：“按照當(dāng)時的考慮，1991年的條例應(yīng)該在三五年之后就進行修改的。”

修改的需要比想像的還要迫切，條例實際上一年就過時了。次年1月，中美達成了關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄。中國承諾，將按照日內(nèi)瓦公約以及伯爾尼公約來保護計算機軟件，也就是說，保護期為50年，而且不須登記自動獲得。次年10月，中國正式加入《伯爾尼公約》，相關(guān)條文的修改變得越來越難以回避。

不過，由于條例從法律體系架構(gòu)上來說是1990年出臺的《著作權(quán)法》的子法，解釋條例不可能與《著作權(quán)法》相抵觸，因此對條例的修改只能視《著作權(quán)法》的修改進程而定，這也意味著整個時間表將存在相當(dāng)大的變數(shù)。另外，當(dāng)時主管部門和相關(guān)專家學(xué)者也缺乏必要的經(jīng)驗積累對條例進行系統(tǒng)的修改，這些都使得條例修改的正式啟動竟推到了1996年——當(dāng)年，國務(wù)院正式將《著作權(quán)法》的修訂列入立法計劃，而中國軟件產(chǎn)業(yè)也開始進入爆發(fā)式增長期。

到今年1月1日正式采用新條例為止，出生一年即過時的舊條例用了整整10年。

最終用戶之爭

軟件條例修改草案中“未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，在計算機系統(tǒng)中裝入其軟件的”屬侵權(quán)行為的條款，引發(fā)了廣泛的批評

從1997年起，國家版權(quán)局就開始了廣泛的調(diào)研，并開始著手設(shè)計初步的修訂方案。而此后不久，同年8月香港PUL（Pacific Unidata Limited）起訴廣州雅芳有限公司軟件侵權(quán)案和1999年4月美國微軟公司起訴北京亞都科技集團軟件侵權(quán)案，尤其是后者，使得“最終用戶”問題成為引發(fā)條例修改爭論的導(dǎo)火索。

按照國家版權(quán)局版權(quán)管理司副司長許超的解釋，軟件的最終用戶，是指購買軟件為本人使用，不再將該軟件復(fù)制成商品繼續(xù)出售的用戶。嚴格地講，軟件的最終用戶既包括機構(gòu)，也包括個人。在上述兩起案件中，廣州雅芳以及北京亞都均為最終用戶。

一些專家認為，根據(jù)1991年條例的若干條款，已經(jīng)可以很自然地推論，所有未經(jīng)著作權(quán)人許可進行的裝機行為，不管是企業(yè)還是家庭、個人均屬于非法，因此廣州雅芳以及北京亞都均應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因為只要運行軟件，不管是將軟件裝入硬盤，還是在光盤以及軟盤上直接運行，都不可避免地出現(xiàn)復(fù)制行為，而復(fù)制權(quán)是著作權(quán)人最重要的專用權(quán)利之一。按照這一觀點，購買一份軟件多次安裝的行為，以及在電腦上安裝盜版軟件的行為，都侵害了軟件著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。

持這一觀點者包括國家版權(quán)局版權(quán)管理司副司長許超、中國軟件聯(lián)盟秘書長鄒忭以及中國社科院知識產(chǎn)權(quán)中心副主任李順德等人，而1991年條例起草小組成員暨主要執(zhí)筆人應(yīng)明于1999年10月在新浪網(wǎng)上就最終用戶的法律責(zé)任問題撰文，也傾向于這一觀點。

不過，也有專家不同意這一看法。上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授壽步在接受記者采訪時指出，鑒于1991年條例的起草部門為原機電部，參與起草者的個人觀點并不能作為對該條例的官方解釋。

實際上，是否將計算機軟件裝機行為視為傳統(tǒng)復(fù)制行為，由于《伯爾尼公約》中并未給出明確的解釋，目前在國際范圍內(nèi)仍然存在一定的爭議。在美國，1976年修訂的版權(quán)法以及1980年的版權(quán)法軟件修正案，包括參與起草的新技術(shù)使用版權(quán)作品全國委員會，都傾向于認為，不管是在任何電子介質(zhì)中運行軟件，均涉及復(fù)制行為；歐共體在1991年通過的關(guān)于計算機程序法律保護的指令中，其第四條A款認為，與程序裝入、顯示、執(zhí)行過程相伴隨的暫時性復(fù)制也涉及作者的許可權(quán)。

但也有不同的聲音。日本著作權(quán)法審議會多媒體小委員會工作小組1995年2月發(fā)布的研究報告就表示，多數(shù)專家均認為，是否應(yīng)該將軟件使用行為視做復(fù)制應(yīng)該慎重對待，因為這從某種程度上是將著作權(quán)人的專有權(quán)從復(fù)制權(quán)擴大到了使用權(quán)，因而也超越了傳統(tǒng)版權(quán)法的范疇。

由于存在爭議，PUL訴雅芳一案于1999年底被最高人民法院發(fā)回廣東省高級人民法院重審之后，目前仍未審結(jié)；而轟轟烈烈的微軟訴亞都案在同年12月17日被北京市第一中級人民法院以“亞都科技集團不是本案合格被告”為由駁回后也歸于沉寂。

國家版權(quán)局法律法規(guī)處負責(zé)人在接受記者采訪時也承認，版權(quán)局雖然并未也不會直接介入這場爭論，但無疑對這一事件給予了極大的關(guān)注。新條例如何就最終用戶的法律責(zé)任問題作出更加具體的界定，已經(jīng)不可回避。2000年10月，由國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部共同完成起草并提交給國務(wù)院法制辦的新《計算機軟件保護條例草案》中，終于對最終用戶的性質(zhì)給予了明確的界定：“未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，在計算機系統(tǒng)中裝入其軟件”屬侵權(quán)行為。正是這一點，引發(fā)了廣泛的批評。

批評者們認為，這一條款所規(guī)定的保護水平，甚至超出了1994年4月達成的關(guān)貿(mào)總協(xié)定《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）所規(guī)定的水平——TRIPS第10條規(guī)定：“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》作為文字作品保護。”1996年12月，在日內(nèi)瓦通過的世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約也重申了這一點。但是，TRIPS并未對諸如復(fù)制權(quán)這樣的細節(jié)作出界定。

在接受記者采訪時，國家版權(quán)局法律法規(guī)處有關(guān)人士強調(diào)，在對條例的修改過程中，國家版權(quán)局廣泛征求了各方面的意見，這些意見不僅來自眾多的國內(nèi)軟件企業(yè)，同時也來自行業(yè)組織以及相關(guān)政府部門。僅參與修訂的專家，就包括信息產(chǎn)業(yè)部計算機與信息發(fā)展研究中心高級顧問應(yīng)明、中國軟件聯(lián)盟秘書長鄒忭、北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院秘書長鄭勝利、北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授韋之、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任劉春田以及中國人民大學(xué)教授郭壽康等。

在這些人中，鄒忭是現(xiàn)任中國軟件聯(lián)盟秘書長。微軟中國有限公司是聯(lián)盟會員企業(yè)之一，也是聯(lián)盟中僅有的一家外國軟件公司。更為引人關(guān)注的專家是現(xiàn)任北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院秘書長的鄭勝利，他同時擔(dān)任北京大學(xué)法治研究中心主任。成立于1999年5月4日的北京大學(xué)法治研究中心的創(chuàng)始贊助商就是美國微軟公司。該中心的網(wǎng)站主頁上也明確指出，中心第一階段的注意力將集中在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。除了在北京大學(xué)設(shè)立微軟獎學(xué)金，中心成立的第一年，微軟就通過中心先后資助了四名中國法官全額獎學(xué)金，使其能夠在北京參加為期兩年的美國Temple大學(xué)法律課程的學(xué)習(xí)。而同樣來自北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的韋之副教授也參與了此次條例的修改工作。

記者試圖與鄭勝利及韋之聯(lián)系采訪，但鄭所在的辦公室人員以其“目前為北京市政協(xié)委員，臨近年底工作太忙無法安排”為由拒絕了記者的采訪要求；目前正在海外進行學(xué)術(shù)交流活動的韋之，也以事務(wù)太多無暇關(guān)注為由拒絕了記者的采訪。

誰扭轉(zhuǎn)了局勢

“顯而易見這是平衡的結(jié)果”

不過，在最后正式公布的條例中，引發(fā)爭議的條款最終消失，在同樣位置取而代之的是“其他侵犯軟件著作權(quán)的行為”，最終用戶的責(zé)任問題又重新成為一樁留待司法實踐去破解的懸案。

由于國務(wù)院法制辦拒絕了《財經(jīng)》的采訪要求，從條例修訂稿草案到最終的公布稿之間如何出現(xiàn)這種戲劇性轉(zhuǎn)折無法確知。據(jù)透露，在2001年11月初新條例最后一次征求意見之前，僅由國務(wù)院法制辦舉行的產(chǎn)業(yè)界以及消費者參與的非公開的座談會就不下10次。一位知情人士暗示說：“顯而易見這是平衡的結(jié)果，”而此時放在天平的兩端進行權(quán)衡的已經(jīng)不僅僅是單純的部門以及產(chǎn)業(yè)本身的利益了。

種種跡象顯示，在整個修改過程的最后階段，起決定作用的已經(jīng)不再是國家版權(quán)局的力量。因為就在2001年4月舉行的“軟件知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)保護研討會”上，國家版權(quán)局版權(quán)管理司司長王化鵬談到即將出臺的新條例時，還十分肯定地表示：“比起電子工業(yè)部（實際上是原機電部）制定的計算機軟件保護條例，里面又增加了一些內(nèi)容，特別是明確了未經(jīng)許可，將計算機軟件裝入計算機是一種復(fù)制行為。”顯然，此時他還尚未意識到，這一條款面臨著最終流產(chǎn)的危險。

是信息產(chǎn)業(yè)部的力量使然嗎？好像也不是。今年1月8日，現(xiàn)任信息產(chǎn)業(yè)部電子信息產(chǎn)品管理司副司長陳沖在出席用友軟件與瑞典IFS公司成立合資公司儀式上接受記者采訪時還抱怨說，直到最后一次聽取意見時，即在新條例即將公布之前一兩個月，他才有機會提一些意見，而這些意見也未在最后公布的條例中得到體現(xiàn)。他直言不諱地對記者表示，對于新條例他不滿意，因為新條例在一些關(guān)鍵問題上沒有取得突破，而很多修改都屬于細枝末節(jié)。他甚至將新條例比喻為“慕尼黑協(xié)議”，因為在陳沖看來，條例的修改過程與產(chǎn)業(yè)界以及消費者之間存在脫節(jié)的現(xiàn)象。

然而，不管中間的過程如何，在方興東看來，新條例最終放棄這一條款，盡管過程不明，也是件值得慶幸的事情。他在接受記者采訪時就暗示，在將最終用戶的侵權(quán)責(zé)任明確化的條款背后，也有一只巨大的“無形之手”。

很顯然，他所指的這只“無形之手”就是在亞都訴訟案之后一直保持沉默的全球軟件業(yè)霸主美國微軟公司。在方看來，經(jīng)過1999年的風(fēng)波，微軟已經(jīng)悄悄改變了斗爭的策略，那就是先暫停直接起訴涉嫌使用盜版的最終用戶，轉(zhuǎn)而通過資助與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的學(xué)術(shù)以及立法活動，希望通過影響立法達到徹底明確最終用戶的責(zé)任的目的，從而為大規(guī)模打擊盜版行為掃清道路。但是，截至目前，仍然沒有確鑿的證據(jù)顯示微軟曾經(jīng)對于新條例某些條文的修改產(chǎn)生過直接影響。

賠償問題

司法系統(tǒng)普遍對懲罰性賠償不予支持

當(dāng)然，在新條例的出臺過程中，也不乏輕松的環(huán)節(jié)，除了保護期限和登記方式的修改順理成章，增加著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的軟件保護要求，追究涉嫌破壞軟件加密技術(shù)者的侵權(quán)責(zé)任等，也都在修改中達成了共識。

據(jù)透露，即使在比較敏感的縮小合理使用的免責(zé)范圍方面，由于國務(wù)院總理朱基明確提出政府機關(guān)要帶頭使用正版，并要求相關(guān)職能部門就更換軟件的具體開支作出評估，從而極大地降低了修改的難度。因為修改后合理使用的范圍收窄為“為學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理”而進行的使用行為，國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)的非商業(yè)使用將不再被視為可以不經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的合理使用。

但在確定侵權(quán)行為的賠償原則上，又一次碰到了“硬骨頭”。這次爭論的焦點是，到底應(yīng)該按照“填平”的原則進行賠償，還是應(yīng)該實行懲罰性賠償。

國家版權(quán)局版權(quán)管理司副司長許超認為，從TRIPS協(xié)議、1995年中美達成的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議以及1999年2月24日國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家版權(quán)局1995年8月23日下發(fā)的《關(guān)于不得使用非法復(fù)制的計算機軟件的通知》可以看出，最終用戶也肯定要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，以正常許可使用費的二至五倍判賠對最終用戶最為合適，而不能僅僅是銷毀盜版軟件、重新購買正版軟件（即“銷盜購新”）。持這一觀點者還包括不少軟件企業(yè)以及一些律師。

但是，一些專家也有不同的意見。參與1991年條例起草工作的應(yīng)明就認為，最終用戶使用未經(jīng)許可軟件的侵權(quán)責(zé)任，按照過去的國際慣例，主要是停止使用并銷毀侵權(quán)軟件，責(zé)令根據(jù)使用需要對相關(guān)軟件合法地購買使用許可證。實際上，他所贊成的也就是填平原則。

由于賠償問題在更大程度上涉及司法問題，因此在這個問題的爭論中，司法系統(tǒng)的觀點就至關(guān)重要。2000年8月，最高人民法院民事審判第三庭（原知識產(chǎn)權(quán)審判庭，以下簡稱為“民三庭”）聯(lián)合中國知識產(chǎn)權(quán)研究會在內(nèi)蒙古呼倫貝爾盟海拉爾市召開了著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研究會，與會者包括來自全國28個高級法院、23個中級法院、1個基層法院以及最高人民法院的64名法官代表和中國知識產(chǎn)權(quán)研究會、國家版權(quán)局、企業(yè)和律師界的18名代表。從代表的比例來看，人們有理由將此次研討會達成的共識看做是司法系統(tǒng)對這一問題的主流認識。

代表們普遍認為，對最終用戶的法律責(zé)任要作具體分析。當(dāng)前要集中力量對經(jīng)營性最終用戶的侵權(quán)行為追究民事責(zé)任。他們在獲得侵權(quán)軟件上具有主觀過錯，有侵權(quán)獲利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的賠償責(zé)任，賠償數(shù)額按所持有的軟件數(shù)量乘以單位利潤計算；沒有主觀過錯的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。實際上，這一共識完全否決了懲罰性賠償?shù)奶岱ā?/p>

最高人民法院民三庭庭長、中國人民大學(xué)民商法博士蔣志培也撰文對懲罰性賠償原則的提法進行了批評。他指出，“將盜版的泛濫歸罪于人民法院奉行了現(xiàn)行法律規(guī)定的全面賠償原則，這種提法是沒有TRIPS協(xié)議的依據(jù)的。應(yīng)當(dāng)說，我國法律和司法實踐肯定的賠償原則是‘全面賠償原則’，這符合TRIPS協(xié)議的最低保護要求。該協(xié)議第45條規(guī)定用的措辭是‘向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損害賠償費’。關(guān)于賠償?shù)脑瓌t，我們?nèi)匀豢梢杂懻摗５诶碚撗芯亢退痉▽嵺`中疏忽在‘全面賠償’原則適用上悉心研究，而稱‘法律之劍’不好，甚至提出高于TRIPS保護水平的主張，對于像我們這樣的發(fā)展中國家確實應(yīng)當(dāng)慎重。”

2001年6月，最高人民法院副院長、國家法官學(xué)院院長、博士生導(dǎo)師曹建明在全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上也重申，“在審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據(jù)的‘懲罰性賠償’，承擔(dān)高于TRIPS協(xié)議規(guī)定的國際義務(wù)。”

至此，新條例適用什么樣的賠償原則的爭論，實際上已經(jīng)沒有任何懸念可言。一個被司法系統(tǒng)所廣泛排斥的執(zhí)行原則，即使能夠出臺，最后的結(jié)局也是可想而知的。

未了之局

關(guān)鍵是未來司法實踐中出現(xiàn)的司法判決

在新條例所遺留的懸念中，最引人關(guān)注的最終用戶的法律責(zé)任問題，目前仍然是個謎。誰會成為新條例頒布后司法實踐的第一塊試金石？也許我們需要等待的時間并不會太久。

但起碼到目前為止，上千萬正在使用盜版軟件的個人或者家庭用戶還不用太過于憂慮。最高人民法院民三庭庭長蔣志培在接受本刊記者采訪時明確表示：“商業(yè)機構(gòu)使用非法復(fù)制的軟件，毫無疑問屬于侵權(quán)行為。個人以及家庭用戶，相信應(yīng)該不會成為軟件企業(yè)首先起訴的對象。至于個人和家庭用戶的法律責(zé)任問題，也許還要進一步進行核對才能最后加以確定。”

下一個版本的新條例會在何時出現(xiàn)？沒有人可以準(zhǔn)確地預(yù)言，但也許用不了10年那么長的時間了。不過對于很多人來說，下一部新條例最值得關(guān)注的地方并不是出現(xiàn)的時間，而是分娩的步驟和方式。