刑事審判適用民族習(xí)慣法的解釋論路徑

摘" 要" 民族自治地方刑事審判應(yīng)當(dāng)通過(guò)從立法論到解釋論的路徑轉(zhuǎn)換適用民族習(xí)慣法。在立法論層面，《中華人民共和國(guó)刑法》第90條民族自治地方刑法變通適用制度受到法律保留原則的約束，導(dǎo)致這一制度未能在我國(guó)民族自治地方的立法中得到落實(shí)，間接壓縮了民族自治地方刑事審判適用民族習(xí)慣法的法律空間。相反，解釋論路徑以罪刑法定原則、法益保護(hù)理論以及責(zé)任主義原理為理論依據(jù)，不需要修改相關(guān)法律條文，也無(wú)須民族自治地方制定關(guān)于刑法適用的變通或補(bǔ)充規(guī)定，就能化解民族習(xí)慣法的適用難題。不過(guò)，為了確保民族習(xí)慣法能夠在民族自治地方的刑事審判中得以順利適用，解釋論路徑還需要程序法的相應(yīng)配套跟進(jìn)。為此，要探索建立民族習(xí)慣法調(diào)查識(shí)別機(jī)制，將民族習(xí)慣法納入酌定不起訴的考量因素，構(gòu)建少數(shù)民族人民陪審員參與刑事審判工作機(jī)制。

關(guān)鍵詞" 《中華人民共和國(guó)刑法》；民族習(xí)慣法；立法論；解釋論；程序保障

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第90條規(guī)定了民族自治地方的刑法變通適用制度。由于該條款受到法律保留原則的約束，導(dǎo)致該條款在民族自治地方的實(shí)際立法工作中基本得不到適用。基于此，對(duì)民族自治地方刑事審判適用民族習(xí)慣法的立法論路徑進(jìn)行反思性檢討，探索并論證一條具體可行的解釋論路徑，不僅可以豐富我國(guó)《刑法》基本理論，也能夠?yàn)槊褡遄灾蔚胤降男淌滤痉▽?shí)踐提供一些參考性意見(jiàn)。

一、刑事審判適用民族習(xí)慣法立法論路徑的反思性檢討

所謂立法論路徑，源于《刑法》第90條的規(guī)定，即“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行”。然而，迄今為止，我國(guó)立法實(shí)踐中尚未出現(xiàn)適用《刑法》第90條制定變通規(guī)定的立法例。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，絕大部分的學(xué)者主張從立法論層面修改相關(guān)法律條文的途徑來(lái)解決。實(shí)際上，民族自治地方的刑法變通適用制度在立法實(shí)踐中適用率低的問(wèn)題，并不是《刑法》第90條的缺陷導(dǎo)致的，而是由民族自治地方刑法變通適用制度的法律地位所決定。具體而言，是憲法法律保留原則限制了《刑法》第90條的適用。

第一，全國(guó)人民代表大會(huì)享有關(guān)于犯罪和刑罰事項(xiàng)的專(zhuān)屬立法權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）第62條，“制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”的權(quán)力由全國(guó)人民代表大會(huì)行使。《憲法》第67條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)還有權(quán)對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。根據(jù)我國(guó)憲法法律保留原則，關(guān)于犯罪和刑罰事項(xiàng)的立法權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)的專(zhuān)屬立法權(quán)，具有絕對(duì)保留的特點(diǎn)。換言之，除全國(guó)人民代表大會(huì)以外的任何機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)制定或者修改《刑法》。

第二，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)無(wú)權(quán)批準(zhǔn)或授權(quán)民族自治地方制定變通或補(bǔ)充規(guī)定。從授權(quán)立法的角度分析，雖然《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱《立法法》）第9條規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)授權(quán)立法，但具有三個(gè)限制條件：（1）授權(quán)的事項(xiàng)尚未制定法律；（2）被授權(quán)機(jī)關(guān)限于國(guó)務(wù)院；（3）有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)不得授權(quán)立法。從《立法法》第9條的表述看，可以直接得出結(jié)論：有關(guān)犯罪和刑罰的事項(xiàng)，既然《立法法》明確禁止全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院進(jìn)行立法（行政法規(guī)），那么省、自治區(qū)、直轄市進(jìn)行立法（地方性法規(guī)）也必然受到禁止。

第三，民族自治地方制定刑法的變通或補(bǔ)充規(guī)定與憲法相抵觸。憲法是最高法規(guī)范，在法律秩序中具有最強(qiáng)的形式性效力，亦即憲法為法律秩序位階結(jié)構(gòu)的頂點(diǎn)。[1]顯然民族自治地方立法不得同憲法相抵觸，這也可以從《立法法》第87條找到法律支撐。《立法法》第87條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”因此，民族自治地方不能在與憲法、法律相抵觸的情況下，制定關(guān)于刑法適用的變通或補(bǔ)充規(guī)定。《立法法》第8條規(guī)定，關(guān)于犯罪和刑罰的事項(xiàng)只能制定法律。換言之，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都無(wú)權(quán)制定關(guān)于犯罪和刑罰的規(guī)定。

二、刑事審判適用民族習(xí)慣法解釋論路徑的正當(dāng)性證成

在立法論路徑行不通的情況下，并不意味著民族自治地方的司法機(jī)關(guān)無(wú)法在刑事審判中根據(jù)具體案件的特點(diǎn)適用民族習(xí)慣法。事實(shí)上，即使不修改相關(guān)法律條文，民族習(xí)慣法也能在刑事審判中得到適用。從解釋論的路徑分析，在刑事審判中適用民族習(xí)慣法，具有法理上的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（一）罪刑法定原則并不排斥一切民族習(xí)慣法

最早提出罪刑法定原則的刑事古典學(xué)派，強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的絕對(duì)性，主張只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。[2]絕對(duì)罪刑法定原則建立在刑法內(nèi)容的完整性、條文邏輯完美性和假設(shè)的封閉性之上，在誕生之初對(duì)于反抗封建刑法的“罪刑擅斷主義”具有重要意義，但絕對(duì)罪刑法定原則的假設(shè)在邏輯上并不可靠。隨著近現(xiàn)代刑法理論的不斷發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)絕對(duì)罪刑法定原則的不足，絕對(duì)罪刑法定原則不斷受到質(zhì)疑和變通。正是這種認(rèn)識(shí)的深化，推動(dòng)了罪刑法定原則本身的發(fā)展演變，絕對(duì)罪刑法定原則出現(xiàn)了某種程度的“軟化”。一般認(rèn)為，相對(duì)罪刑法定原則排斥習(xí)慣法，但不禁止有利于被告人的習(xí)慣法。亦即，罪刑法定原則發(fā)展至今，一方面排斥入罪加刑的習(xí)慣法，另一方面卻允許適用出罪減刑的習(xí)慣法。正如約爾登教授所言，自由民主式的思維不會(huì)接受“以習(xí)慣法入罪”的做法。[3]換言之，民族自治地方的司法工作人員在解釋犯罪構(gòu)成要件時(shí)，可以考慮有利于行為人的民族習(xí)慣法，當(dāng)行為人以民族習(xí)慣法為根據(jù)實(shí)施行為時(shí)，可以行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)可能性或期待可能性為由，排除犯罪的成立。

（二）法益保護(hù)理論為民族習(xí)慣法的刑法適用提供了理論依據(jù)

根據(jù)法益保護(hù)理論，認(rèn)定犯罪必須以法益保護(hù)為指導(dǎo)，而不能按照風(fēng)俗習(xí)慣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪。本來(lái)，在民族自治地方，民族習(xí)慣法最能體現(xiàn)少數(shù)民族的社情民意，但民族習(xí)慣法畢竟形成于社會(huì)生活簡(jiǎn)單、價(jià)值單一的時(shí)代，而且民族習(xí)慣法往往缺乏明確表達(dá)，難以被歸納為一套可以參照適用的規(guī)則。民族習(xí)慣法的上述特點(diǎn)，決定了民族習(xí)慣法難以作為入罪的依據(jù)。但不可否認(rèn)，民族習(xí)慣法在刑法解釋層面卻能為法益侵害的判斷提供一定的依據(jù)，特別是在特定的少數(shù)民族地區(qū)，部分約定俗成的行為雖然形式上具有違法性，但缺乏法益侵害性，對(duì)于這部分行為，刑法不宜將其認(rèn)定為犯罪。在我國(guó)當(dāng)前語(yǔ)境下，如果將這些行為認(rèn)定為犯罪，顯然會(huì)受到少數(shù)民族的強(qiáng)烈反抗，既無(wú)法讓刑法得到有效貫徹實(shí)施，也不利于維持民族團(tuán)結(jié)的良好局面。[4]基于法益欠缺阻卻違法的理論，能夠?yàn)槊褡辶?xí)慣法中的部分行為提供出罪依據(jù)。刑法上的不法行為是指符合構(gòu)成要件且違法的行為，換言之，實(shí)踐中存在行為在符合構(gòu)成要件的同時(shí)卻缺乏違法性的情況。這種行為因?yàn)橛辛俗鑵s違法成立的原因，其本身就失去了違法性，失去了違法性并不意味著該行為就成為了合法行為，只是具有特定原因的情況下，原本違法的行為不再違法了。[5]

（三）責(zé)任主義原理為民族習(xí)慣法的刑事責(zé)任劃定了歸責(zé)范圍

責(zé)任主義原理的經(jīng)典表述為：“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰。”根據(jù)責(zé)任主義原理，只有當(dāng)行為人對(duì)所實(shí)施的違法行為與結(jié)果具有責(zé)任能力以及故意、過(guò)失、違法性認(rèn)識(shí)可能性與期待可能性時(shí)，才能對(duì)行為人進(jìn)行非難。最為典型的例子是，我國(guó)西部地區(qū)有的少數(shù)民族由于民族風(fēng)俗等方面的原因，形成了一夫多妻或者一妻多夫的民族習(xí)慣。按照《刑法》第258條的規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，構(gòu)成重婚罪。一夫多妻或者一妻多夫的情形顯然符合重婚罪的犯罪構(gòu)成要件，但如果將這種行為以重婚罪論處，必然違反相關(guān)少數(shù)民族的民族習(xí)慣；若不將這種行為認(rèn)定為重婚罪，則有違反罪刑法定原則之嫌。如何解決這一矛盾呢？三階層犯罪論體系提供了一個(gè)可行的方案。根據(jù)三階層犯罪論體系，犯罪是指該當(dāng)于構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為。首先，基于罪刑法定原理，要科以刑罰，該行為必須符合法律所規(guī)定的“犯罪的類(lèi)型”。這種犯罪的類(lèi)型，稱之為“構(gòu)成要件”。其次，根據(jù)侵害原理的要求，成為刑罰對(duì)象的行為，必須是有害于社會(huì)，且為法律所禁止的行為。這種為法律所禁止的情況，稱之為“違法性”。最后，基于責(zé)任主義原理的要求，若對(duì)于該行為不具有非難行為人的理由，也不能科以刑罰。這種非難行為人的理由，稱之為“有責(zé)性”。[6]根據(jù)三階層犯罪論體系，我國(guó)西部地區(qū)有的少數(shù)民族的一夫多妻或一妻多夫行為雖然具有構(gòu)成要件符合性，但行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)可能性，即該民族自古以來(lái)就實(shí)行這樣的婚姻習(xí)俗，在該民族內(nèi)部人們都覺(jué)得一夫多妻或一妻多夫是再正常不過(guò)的事情，根本意識(shí)不到該行為構(gòu)成犯罪。言下之意，刑法對(duì)于該行為不具有非難行為人的理由，不能科以刑罰。

三、刑事審判通過(guò)解釋論路徑適用民族習(xí)慣法的體系性探索

通過(guò)從法理到規(guī)范的正當(dāng)性論證可以證明，與立法論路徑相比，解釋論路徑不但與刑法的現(xiàn)行規(guī)定相一致，而且與主流刑法理論相契合，是一條可行的路徑。

（一）實(shí)體法：從定罪到量刑

鑒于民族習(xí)慣法通常缺乏明確表達(dá)，而且只適用于特定少數(shù)民族內(nèi)部，人們難以據(jù)此預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)和法律后果。因此，民族習(xí)慣法作為刑法的一般性淵源已不可能，但在刑法適用層面，民族習(xí)慣法對(duì)刑法適用具有解釋功能。

1.民族習(xí)慣法影響保護(hù)法益的判斷。民族習(xí)慣法對(duì)定罪的影響主要體現(xiàn)在保護(hù)法益的判斷上。成立犯罪有許多前提，除了罪刑法定主義、罪責(zé)原則之外，現(xiàn)代刑法學(xué)說(shuō)還強(qiáng)調(diào)行為人必須侵害法益。保護(hù)法益對(duì)于判斷行為的結(jié)果要素（法益實(shí)害與法益危險(xiǎn)）、行為內(nèi)容（制造法不容許的法益風(fēng)險(xiǎn)）、違法性判斷（法益權(quán)衡）以及有責(zé)性判斷（積極侵害法益還是不遵守保護(hù)法益的社會(huì)規(guī)范）等均具有重要指導(dǎo)意義。甚至可以說(shuō)，倘若缺乏法益概念，刑法釋義學(xué)的關(guān)鍵操作機(jī)制必然面臨重大困擾。雖然對(duì)刑法學(xué)而言，法益有著不可或缺的重要地位，但關(guān)涉法益的原始提問(wèn)：如何判斷值得刑法保護(hù)的法益？仍然缺乏清楚的解答。盡管不同的學(xué)者對(duì)于保護(hù)法益提出了不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但絕大多數(shù)的刑法學(xué)者均一致性地反對(duì)將道德倫理和社會(huì)風(fēng)俗當(dāng)作刑法的保護(hù)法益。換言之，刑法禁止將單純違反道德倫理和社會(huì)風(fēng)俗的行為認(rèn)定為刑事犯罪。

2.民族習(xí)慣法影響刑事不法的判斷。在司法實(shí)踐中，民族習(xí)慣法影響刑事不法的判斷。根據(jù)三階層犯罪論體系，犯罪的成立要件包括三個(gè)階層：構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性。其中第一、第二階層又合稱為不法要件，第三階層又稱為責(zé)任要件。一般認(rèn)為，構(gòu)成要件符合性的判斷，大體上屬于一種類(lèi)型性的判斷。正如黃榮堅(jiān)教授所言：“構(gòu)成要件屬于類(lèi)型性、抽象性的判斷，而違法性屬于具體性、實(shí)質(zhì)性、個(gè)別性之判斷，亦即三階層犯罪結(jié)構(gòu)里的犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性只是初步推定行為的違法性，但并不保證行為的違法性，唯有當(dāng)行為人的行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，并且欠缺阻卻違法事由的時(shí)候，才能確定其行為違法。”[7]以洛朱它西攜帶藏刀搶劫一案為例，被告人洛朱它西辯解，隨身攜帶藏刀系民族習(xí)慣，在搶奪中沒(méi)有使用，不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。然而，根據(jù)四川省成都市武侯區(qū)人民法院（2016）川0107刑初40號(hào)刑事判決書(shū)，被告人洛朱它西搶奪過(guò)程中攜帶兇器，其行為已經(jīng)構(gòu)成搶劫罪。在上述案例中，成都市武侯區(qū)人民法院的判決值得商榷。不能機(jī)械地理解“攜帶兇器搶奪”，必須聯(lián)系該條款的立法目的進(jìn)行適用。有學(xué)者指出：“如果行為人隨身攜帶國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但卻有證據(jù)證明不是為了實(shí)施犯罪準(zhǔn)備的，不應(yīng)以搶劫罪定罪。”[8]在洛朱它西一案中，洛朱它西攜帶刀具乃是基于藏族民族習(xí)慣傳統(tǒng)，其攜帶的藏刀不在國(guó)家禁止攜帶的兇器之列。[9]根據(jù)罪刑法定主義“不排斥有利于被告人的習(xí)慣法”的規(guī)則，成都市武侯區(qū)人民法院應(yīng)當(dāng)以民族習(xí)慣法為依據(jù)作出有利于被告人的解釋?zhuān)J(rèn)定為搶奪罪而不是搶劫罪。

3.作為量刑情節(jié)的民族習(xí)慣法。在已有的案例中，民族習(xí)慣法在刑事審判中大多被作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。例如，在龍光華非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物一案中，2018年6月至2019年4月期間，苗族人龍光華依據(jù)苗族民族習(xí)慣從祿豐縣大水溝、大竹山、老火山的山上捕捉了6只不知名字的野生鳥(niǎo)類(lèi)，拿回家馴養(yǎng)。2019年8月21日，公安民警在龍光華家院內(nèi)查獲籠養(yǎng)野生鳥(niǎo)類(lèi)6只。經(jīng)云南瀕科委司法鑒定中心鑒定，查獲的6只涉案野生動(dòng)物中，白腹錦雞1只為國(guó)家Ⅱ級(jí)保護(hù)動(dòng)物，價(jià)值為5000元；白腹隼雕1只為國(guó)家Ⅱ級(jí)保護(hù)動(dòng)物，價(jià)值為5000元；其余白頰噪鹛1只、灰翅噪鹛2只、畫(huà)眉1只為國(guó)家保護(hù)的三有動(dòng)物，價(jià)值合計(jì)1900元。根據(jù)云南省祿豐縣人民法院（2019）云2331刑初226號(hào)刑事判決書(shū)，云南省祿豐縣人民法院雖然認(rèn)定龍光華罪名成立，但考慮到苗族民族習(xí)慣，最終僅判處有期徒刑一年，并宣告緩刑二年。量刑情節(jié)是反映罪行輕重以及行為人的再犯罪可能性大小，從而影響刑罰輕重的各種情況，是選擇法定刑與決定宣告刑的依據(jù)。以刑法有無(wú)明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可以將量刑情節(jié)分為法定情節(jié)與酌定情節(jié)。民族習(xí)慣法可以作為酌定量刑情節(jié)在刑事審判中予以考慮。上述案例中的民族習(xí)慣即屬于典型的酌定量刑情節(jié)。民族習(xí)慣法之所以可以作為酌定量刑情節(jié)，理由正如上文所述，民族習(xí)慣法能夠影響不法的判斷，也能夠影響責(zé)任的輕重，可以說(shuō)明預(yù)防必要性的大小等。

（二）程序法：從起訴到審判

為了確保民族習(xí)慣法能夠在民族自治地方的刑事審判中得以適用，還需要重視程序法路徑的保障作用。有學(xué)者提出，為適應(yīng)刑法在民族自治地方變通施行的現(xiàn)實(shí)需要，可以通過(guò)程序法制度設(shè)計(jì)得以實(shí)現(xiàn)。立法論路徑是一個(gè)極其龐大復(fù)雜的工程，涉及刑法親告罪的修改、刑事訴訟法自訴案件范圍的修正、附條件不起訴制度的變更等。事實(shí)上，關(guān)于民族習(xí)慣法的適用問(wèn)題，并不需要修改大量法律條文，在解釋論層面也可以妥善解決這個(gè)問(wèn)題。

1.探索建立民族習(xí)慣法調(diào)查識(shí)別機(jī)制。亞里士多德認(rèn)為，積習(xí)所成的不成文法實(shí)際上比成文法還更有權(quán)威，所涉及的事情也更為重要。民族習(xí)慣法是人類(lèi)長(zhǎng)期社會(huì)生活中自然形成的一套行為規(guī)范，它源于各民族生存發(fā)展的需要。鑒于民族習(xí)慣法的不成文特征，要在刑事審判中順利適用民族習(xí)慣法，首要任務(wù)是建立民族習(xí)慣法調(diào)查識(shí)別機(jī)制。“各個(gè)地方應(yīng)以本地方民族為單位，加強(qiáng)對(duì)習(xí)慣法的歸類(lèi)整理，由該地方權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)范統(tǒng)一的習(xí)慣法類(lèi)型和判定標(biāo)準(zhǔn)”。[10]同時(shí)，還要加強(qiáng)民族習(xí)慣法的立法轉(zhuǎn)化工作。例如，西藏自治區(qū)針對(duì)一夫多妻或一妻多夫問(wèn)題制定《西藏自治區(qū)施行〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉的變通條例》，就“賠命金”問(wèn)題出臺(tái)《西藏自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)厲打擊“賠命金”違法犯罪行為的決定》；新疆維吾爾自治區(qū)針對(duì)少數(shù)民族的結(jié)婚問(wèn)題制定《新疆維吾爾自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》等。另外，應(yīng)當(dāng)在人民法院內(nèi)部建立民族習(xí)慣法的調(diào)查識(shí)別機(jī)制，組織法官深入少數(shù)民族內(nèi)部，對(duì)民族習(xí)慣法進(jìn)行系統(tǒng)收集，為法官在具體審判實(shí)踐中適用民族習(xí)慣法提供法律基礎(chǔ)。

2.將民族習(xí)慣法納入酌定不起訴的考量因素。為了讓民族習(xí)慣法能夠在刑事審判中得以適用，有學(xué)者主張，“擴(kuò)大附條件不起訴的適用范圍”“基于少數(shù)民族文化傳統(tǒng)可免于刑罰處罰的成年人犯罪案件補(bǔ)充進(jìn)附條件不起訴制度的適用范圍”，“對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪案件和人身傷害犯罪案件，可以根據(jù)民族文化傳統(tǒng)將賠償被害人損失并取得被害人諒解作為不起訴的附帶條件”。[11]然而，這樣的主張僅具有理論探討的空間，絕無(wú)實(shí)踐操作的可能性。首先，附條件不起訴制度以具有悔罪表現(xiàn)的未成年人犯罪嫌疑人為特定適用對(duì)象，其目的是幫助、教育、感化、挽救未成年人犯罪嫌疑人。如果因?yàn)槊褡逡蛩貙⒏綏l件不起訴的適用范圍擴(kuò)大到成年人，則有違附條件不起訴制度的立法目的。如此，附條件不起訴制度將不再是本來(lái)意義上的未成年人司法制度。其次，如果少數(shù)民族犯罪嫌疑人屬于未成年人，同時(shí)具備附條件不起訴的適用條件，那么自然適用附條件不起訴制度，并不需要修改《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第282條關(guān)于附條件不起訴的規(guī)定。最后，將民族習(xí)慣法納入酌定不起訴的考量因素，也能讓民族習(xí)慣法在不起訴程序中得以適用。酌定不起訴，又稱相對(duì)不起訴，是指人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)輕微，依照《刑法》規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件，可以作出的不起訴決定。一般而言，人民檢察院需要考慮的參考要素包括：犯罪嫌疑人的年齡、犯罪目的和動(dòng)機(jī)、犯罪手段、危害后果、悔罪表現(xiàn)以及一貫表現(xiàn)等。在人民檢察院綜合考慮各種因素之后，只有在確信不起訴比提起公訴更為有利時(shí)，才能作出不起訴的決定。顯然，民族習(xí)慣法對(duì)于少數(shù)民族犯罪嫌疑人的上述因素均有重大影響甚至是決定性因素。而且，將民族習(xí)慣法納入酌定不起訴的考量因素，與酌定不起訴的法律規(guī)定也不存在不可調(diào)和的沖突。

3.構(gòu)建少數(shù)民族人民陪審員參與刑事審判工作機(jī)制。在民族自治地方的刑事審判中，還面臨著這樣一個(gè)問(wèn)題：對(duì)于大部分因民間糾紛引起的刑事案件，行為人更愿意接受民族內(nèi)部有一定威信的人的調(diào)解，而不是接受判決。民族內(nèi)部有一定威信的人參與到案件中去，對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰、改過(guò)悔罪以及積極賠償被害人均具有重要的推動(dòng)作用。例如，四川涼山彝族自治州人民法院在審理彝族民事案件時(shí)，根據(jù)彝族“德古”調(diào)解的民族傳統(tǒng)，特邀彝族“德古”作為民族人民陪審員參與司法調(diào)解，這不但有利于徹底解決當(dāng)事人的民事糾紛，而且有利于在彝族聚居地區(qū)普及基本法律知識(shí)，為法院的審判工作奠定良好的法治基礎(chǔ)。首先，聘請(qǐng)少數(shù)民族居民作為人民陪審員參與刑事審判與《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》（以下簡(jiǎn)稱《人民陪審員法》）的規(guī)定并不沖突。只要少數(shù)民族居民符合《人民陪審員法》第5條規(guī)定的擔(dān)任人民陪審員的條件，并且沒(méi)有擔(dān)任人民陪審員的禁止事由，那么人民法院聘請(qǐng)少數(shù)民族居民參與刑事審判就具有法律依據(jù)。其次，非少數(shù)民族法官在審理涉及少數(shù)民族居民的刑事案件時(shí)，無(wú)可避免地需要考慮民族習(xí)慣要素，如果法官不熟悉民族習(xí)慣法，將無(wú)法做到法律與習(xí)慣相結(jié)合，讓判決結(jié)果實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。少數(shù)民族人民陪審員的加入，對(duì)于解決這一難題無(wú)疑具有十分重要的意義。最后，從程序法的角度分析，刑事定罪以“排除合理懷疑”為證明標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否能夠排除“合理懷疑”恰恰需要與行為人具有同樣生活背景和民族風(fēng)俗習(xí)慣的少數(shù)民族人民陪審員根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。這對(duì)于減少甚至避免少數(shù)民族的刑事錯(cuò)案、冤案，具有普通的人民陪審員無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)。

綜上所述，由于《刑法》第90條民族自治地方刑法變通適用制度受到法律保留原則的約束，所以，主張讓民族習(xí)慣法在刑事審判中得以適用的立法論路徑，欠缺合理性與可行性。罪刑法定原則、法益保護(hù)理論以及責(zé)任主義原理為解釋論路徑提供了法理依據(jù)，不需要修改相關(guān)法律條文，也無(wú)需民族自治地方制定關(guān)于刑法適用的變通或補(bǔ)充規(guī)定，三階層犯罪論體系下的規(guī)范保護(hù)目的理論、違法性判斷理論、有責(zé)性判斷理論自有民族習(xí)慣法的適用空間。同時(shí)，為了確保民族習(xí)慣法能夠在民族自治地方的刑事審判中得以順利適用，還需要重視程序法的保障作用。

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本文系重慶市教委人文社會(huì)科學(xué)研究基地重點(diǎn)項(xiàng)目“社會(huì)治理背景下的少數(shù)民族宗教習(xí)慣法研究”（編號(hào)23SKJD002）的階段性成果。

（作者系成都大學(xué)法學(xué)院講師，博士）

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