



摘要:規則銜接是基于“一國兩制”基本國策新發展的現實需要,在習近平法治思想的指引下,認識并尊重內地與港澳各方在法律、法規、政策及非正式制度差異性的基礎上,推動并實現各方在立法、司法和執法方面的有機融合、深度再造與互通共贏。《香港國安法》以豐富的立法創新回應了“一國兩制”法律問題的時代性,彰顯了規則銜接的立法特色。《香港國安法》包括規則銜接對“一國兩制”問題的回應具有國際法層面評價的例外性以及“一國兩制”下規則銜接問題所體現的我國央地事權的特殊性問題。“一國兩制”則體現為依法特設全新的權力機關,開創全新的“一法兩制”立法模式,以及“包容性立法”的政策特色。《香港國安法》的創新立法體現在以下三方面:第一,《香港國安法》特設“雙執行機制”,兩大執行主體互相配合,功能互補,共同有機構成了維護香港國家安全的運行機制。“雙執行機制”具有功能的特殊意義,需要進一步研究在其他領域的可行性。第二,《香港國安法》創造性地采用了“一法兩制”的立法模式。“一法兩制”的典型范式是融合再造,《香港國安法》以國家安全為基本法益,以香港刑事訴訟法為程序基礎,而以內地刑事立法為制度基礎,其適當融合了我國刑法的相關制度,并首創了“規則連線”模式。第三,《香港國安法》采用“包容性立法”的政策導向。全國人大綜合運用立法與授權機制推動內地與香港的規則銜接,充分彰顯我國內地對香港的“讓權”“讓利”政策,實現“一國兩制”下香港法律治理能力擴權增能的制度優勢。
關鍵詞:規則銜接" 《香港國安法》" 雙執行機制" 一法兩制" 包容性立法
中圖分類號:D921.9" 文獻標識碼:A" 文章編號:1674-8557(2024)06-0060-19
【基金項目】國家社科基金重大項目“落實中央對特別行政區全面管制權研究”(項目編號:22ZDA124);教育部規劃基金項目“法文化視域下中華民族共同體意識的形成過程和實踐路徑研究”(項目編號:22YJA820020)。
【作者簡介】王一棟,法學博士,廣州商學院法學院副教授,廣州商學院粵港澳大灣區法治研究院研究員,廣州商學院大健康與老年社會經濟發展研究中心特聘研究員。
在《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》(以下簡稱《香港國安法》)出臺前,我國內地本文所稱“內地”,系指除香港、澳門和臺灣以外的中國行政區劃范圍。與香港本文所稱“香港”“澳門”,分別指依據《香港基本法》《澳門基本法》及后續法律文件所劃定的中國香港特別行政區和中國澳門特別行政區。在“國家安全”的概念認知上存在分歧,亦未能形成統一性法律規則框架。盡管我國內地已頒行可用于解決香港安全問題的一般性法律,如《國家安全法》《刑法》《反分裂國家法》等,但這些法律沒有列于《香港基本法》附件三中,因此僅屬于內地對香港的單方面的、外部性的保護立法,而無法要求香港特區政府以香港法律的標準據以遵守執行。
《香港國安法》的出臺打破了這一局面,該法為全國人大制定并列入《香港基本法》附件三,即香港特區政府必須將其作為香港法律予以貫徹實施,意味著內地與香港就維護國家安全問題達成了法律層面的一致。然而,這種法律層面的一致性又不等同于“內地法律香港化”,而是建立在充分尊重、維護香港普通法規則與體系的基礎上,平等、平穩而科學地實現內地與香港的法律融通,高度契合了習近平總書記所提出的“堅持和完善一國兩制”參見二十大報告,https://www.gov.cn/xinwen/2022-10/16/content_5718833.htm,2024年5月4日訪問。和推動內地與港澳實現“規則銜接”參見習近平:《在深圳經濟特區建立40周年慶祝大會上的講話》,https://www.gov.cn/xinwen/2020-10/14/content_5551299.htm,2024年5月1日訪問。的治國理念。
就現有研究成果而言,絕大多數學者將規則銜接問題的研究限于內地與香港間的區際、府際的協調與合作,缺乏對實然立法和實現路徑的立體研究維度。例如香港大律師黃善端曾就“規則銜接”概念之本意闡明如下觀點:既謂銜接,即有被銜接者,且必有被銜接之兩端。因此,屬于最典型意義的銜接機制者,必為居于其中而連接兩地之事宜(規則、機制、標準、文書等),猶如橋梁連接江河之兩岸。黃律師據此認為司法協助中的判決承認、司法協助中的委托送達、沖突法中的沖突規范、公證制度中的涉外公證(可加上外事認證)、專業服務資格認可、駕駛執照認可、產品或技術標準認可、轉換插頭與變壓器、國際班列輪對更換、調整,適用域外軌寬的列車通過輪對的更換或使用具有移輪功能的輪對以及通行地的路軌相連接的銜接機制等均屬于“規則銜接”的范疇。參見黃善端:《談談規則銜接01:“規則銜接”為何物?》,https://mp.weixin.qq.com/s/ujJ5YoT8oA0EKSo5Eff2uQ,2024年5月11日訪問。《香港國安法》以全新的立法模式和立法技術展現了規則銜接問題上的制度創新,生動地闡釋了內地與香港就國家安全問題實現規則銜接的立法路徑,是一部極具研究價值的立法資源。
一、問題緣起:規則銜接的法學釋義、時代意義與立法彰顯
“規則銜接”是習近平總書記針對“一國兩制”在完善、發展新時期所面臨問題的中國方案,也是內地與港澳在法律規則層面有機結合的路徑遵循。如何準確定義規則銜接,是本文的首要問題。
(一)規則銜接法學釋義的兩個維度
對規則銜接的法學釋義,目前尚未有官方統一解釋,法學界也存在不同的主張。這些主張大致可以從兩個維度進行闡釋和劃分。第一個維度是適用領域,第二個維度是概念的內涵與外延。
根據“規則銜接”這一概念的具體適用領域,目前法學界的主張可分為以下三種:(1)規則銜接是涉港澳的經貿法概念。中國(深圳)綜合開發研究院余宗良直言,規則銜接就是經濟規則銜接和與經濟規則相關的社會規則銜接,包含法律、稅收、貿易、投資、金融、數字六大板塊。余宗良:《粵港澳大灣區開放重在率先推進規則銜接》,https://m.thepaper.cn/baijiahao_18959773,2024年5月21日訪問。文雅婧、王萬里在其文章中雖未明確提出規則銜接的法律適用范圍問題,卻不惜筆墨地引證并分析了粵港澳三地規則銜接在經貿領域中的功能及意義。參見文雅婧、王萬里:《論粵港澳大灣區的規則銜接》,載《開放導報》2021年第2期。(2)規則銜接是歸屬于內地與港澳間司法協助或法律合作的概念。學者們從不同的部門法維度提出了規則銜接的方式與路徑:張淑鈿從婚姻家事立法安排的維度、司艷麗從多元化糾紛解決機制的維度、朱最新從區域協同立法的維度、莫然從逃犯移交遣返合作的維度、張亮等從刑事司法整體協作的維度分別展開。分別參見張淑鈿:《內地與香港〈婚姻家事安排〉生效后的規則銜接問題及應對》,載《國際法研究》2023年第1期。司艷麗:《粵港澳大灣區法律規則銜接疑難問題研究——以多元化糾紛解決機制為切入點》,載《中國法律評論》2022年第1期。朱最新:《區域協同立法的運行模式與制度保障》,載《政法論叢》2022年第4期。莫然:《粵港澳大灣區刑事合作新背景下內地與香港特區逃犯移交的底線思維與制度構建》,載《時代法學》2022年第3期。張亮、劉松濤:《粵港澳大灣區區際刑事司法協助制度的構建》,載《蘇州大學學報(法學版)》2022年第1期。(3)綜合模式。綜合模式研究成果往往沒有局限于規則銜接的特定部門屬性,而是傾向于系統性探討可能涉及三地規則銜接的所有法學領域;分別參見楊麗:《關于推進粵港澳大灣區建設、支持香港更好融入國家發展大局的思考和建議》,載《港澳研究》2022年第1期。邱佛梅:《粵港澳大灣區法治建設的協同困境與路徑》,載《特區經濟》2021年第12期。有學者亦就現有的內地與港澳間的合作平臺構建問題與對策進行一體化探討;參見李可、唐曉晴:《橫琴粵澳深度合作區:理念創新與制度構建》,載《港澳研究》2022年第1期。還有學者從上位法的高度探討規則銜接的合法性與必要性、思維轉化與路徑創新。參見鄒平學:《粵港澳大灣區法治合作和規則銜接的路徑探討》,載《青年探索》2022年第4期。
上述三種學術主張從不同角度闡釋了規則銜接的適用領域與研究方法,卻可能在關于“規則銜接”本身的適用特殊性問題上失之東隅。首先,現階段規則銜接在不同部門、不同領域所體現的制度差異,只是現階段實現規則銜接難度的不同方面,而非規則銜接概念在經貿合作等單一領域的具象化表達;雖然“規則銜接”最早在經貿領域中提及,但在習近平總書記對新時期“一國兩制”的觀點闡釋和對“粵港澳大灣區”的戰略謀劃中,都提出了法律先行、全面推進、全盤謀劃的基本方針。近年來為破解大灣區不同法域的瓶頸,有效推動落實大灣區的規則銜接、機制對接,廣東省司法廳聯合香港特區政府律政司、澳門特區政府行政法務司建立粵港澳大灣區法律部門聯席會議制度并充分發揮作用,以粵港澳三地法律服務的融合發展為支點撬動涉外法治工作全方位、多領域的新突破。參見廣東省司法廳:《以小切口推進法律服務規則銜接,粵港澳三地法律部門聯席會議為推動大灣區“軟聯通”增添新動能》,http://sft.gd.gov.cn/sfw/xwdt/sfxz/content/post_3841167.html,2024年5月13日訪問。換言之,這些領域的制度模式是規則銜接理念的有機組成,而規則銜接的路徑和實現方式仍處于早期破題與探索期,過早桎梏其內涵與范圍可能有損法制創新。其次,不少學者在探討規則銜接的實現路徑時,往往認為將某種內地法規交由香港和澳門當局承認和執行,或者是內地與港澳間就某一問題達成司法互助協議即可實現跨法域間的規則銜接。若循此法理,我國只需與其他國家(地區)就各個領域簽署國際條約或協議,是否等同于我國與其他國家在該領域也實現了“規則銜接”呢?事實上,法律互認、司法互助或立法協同應當是規則銜接的充分前提,然其僅代表雙方就相關法律問題達成了一致和合作的意向;規則銜接應當是我國內地與港澳之間形成的層級更高的法制融合狀態,不僅在于內地與港澳間的尊重、互認與協同,更在于實現雙邊在立法技術、立法理念和法律政策方面的有機融合。
造成此類現象的根源在于學界對于規則銜接的基本內涵理解不一。因此,這就需要關注到規則銜接釋義的第二個維度,即概念的內涵與外延。“規則銜接”可區分為“規則”與“銜接”兩個關鍵詞。“規則”在法學界普遍包含三層含義:狹義的規則僅指具有法律約束力的一般性法律規則;中義的規則還包括由不同規則或由規則束形成的法律制度或非正式制度;對于“非正式制度”的重要性論述,見于公丕祥教授關于非正式制度對區域競爭優勢的系統性論斷。參見公丕祥:《當代中國區域法治發展的動力機理——紀念中國改革開放四十周年》,載《江蘇社會科學》2018年第4期。廣義的規則則泛指一切具有約束力的法律淵源,包括國際法、雙邊條約等。參見文雅婧、王萬里:《論粵港澳大灣區的規則銜接》,載《開放導報》2021年第2期。本文持中義觀點,同時認為中義的規則維度不僅包含國內立法,也包括我國的對外立法。此種規則如“規則話語權”中的“規則”。例如,黨的十九屆五中全會提出,建設更高水平開放型經濟新體制,要借鑒國際先進經驗,推動規則、規制、管理、標準等制度型開放,積極參與全球經濟治理體系改革,增強我國在國際經貿規則制定中的話語權。
對于“銜接”的理解與研究而言,毫無疑問,處理內地與港澳間法制不統一的問題應當采取開放與包容的態度,這就存在三種解決路徑:(1)一方妥協,一方主導,即內地規則靠向港澳或港澳規則靠向內地;(2)法律互認,并行不悖;(3)求同存異,再造規則。第一種路徑中,港澳規則過分靠向內地既不契合港澳高度自治權的要求,也在具體實踐中可能存在制度障礙;而內地規則過分靠向港澳同樣易使人們產生對我國內地法制權威性的質疑。目前實踐較多的路徑一般是互相借鑒,達成制度交流與合作。第二種路徑并未改變雙方法律規則的博弈狀態,是理論上最容易實現,也是目前內地與港澳間最為通行的法律實踐模式。然而,該路徑并未從根本上解決區際法域沖突問題,因為“互認”更多的是一種法律認同與靠攏,并不等同于“必須遵守”或“法律義務”。此外,并行不悖的事實表明,雙邊法律依然不存在過多的交互性,在一些涉及重要的、根本性的問題上,可能依然會產生巨大的“規則鴻溝”。
相較而言,第三種路徑的科學性和可行性應當被得到更廣泛的關注。“求同存異”關照并尊重了港澳法律的特殊性與獨立性,而“規則再造”的方式與范圍則決定了規則融合銜接的廣度與深度;“求同存異”決定了“規則再造”的必要性,“規則再造”又是實現“求同存異”的制度保障。質言之,“求同存異”是我國“一國兩制”基本國策的題中之義,我國內地不應也不可能在可預見的時期內“同化”港澳法律,而只能采取兼有內地與港澳法律特色與內容的“規則再造”模式,以共同的法律目的和政治意愿構筑三地規則間的橋梁——如同將河流接入江海,既涇渭分明,又融為一體。
綜上所述,“規則銜接”是指基于“一國兩制”基本國策新發展的現實需要,在習近平涉港澳法治思想的指引下,在認識并尊重各方在法律、法規、政策及非正式制度差異性的基礎上,推動并實現各方在立法、司法和執法方面的有機融合、深度再造與互通共贏。
(二)規則銜接是“一國兩制”新時期發展問題的法理回應
規則銜接的釋義問題之所以如此重要,一方面緣于解決我國區際法域沖突所體現的卓越法學智慧,另一方面則緣于規則銜接是新時期解決“一國兩制”在新時期三地協同發展問題的法理回應;對這一問題的完美解決將向世界再一次貢獻如何處理“一國兩制三法域”這一國際級難題的中國方案。“一國兩制”是我國處理港澳問題的世界獨創,并被法律實踐所證成。隨著“粵港澳大灣區”這一頂層戰略的實施,內地與港澳間的經貿、政治、文化、社會往來日漸密切,“一國兩制”的時代之問已經由“如何從政治上保障一國兩制的平穩實施”轉變為“如何從法律上實現一國兩制長期、高質量的貫徹落實”。參見《扎實推進“一國兩制”實踐和祖國統一大業》,載《人民日報》2023年3月19日,第001版。
“一國兩制”的最初構想是內地、香港和澳門三方各自獨立治理,內地保障港澳地區的高度自治權,除一些涉及國家主權和外交的事項外,發生在港澳境內的其余問題皆由港澳當局自行立法解決。然而,內地與港澳在各領域的合作互利漸入佳境,經濟基礎的嬗變決定了作為上層建筑的法律必須有所作為,這就引發了習近平總書記所提出的“規則銜接”這一新時代法學命題。因此,“規則銜接”以“一國兩制”為制度基礎和研究目標,“一國兩制”以“規則銜接”作為活力賡續與法律賦能。“一國兩制”在法制特色上表現為三大國際經濟法上的單獨關稅區既存在縱向管轄關系,又存在橫向平等關系;這一特色也必將在規則銜接模式中有所體現,主要包括國際法評價層面的例外性和央地事權劃分的特殊性。
首先,規則銜接對“一國兩制”問題的回應具有國際法層面評價的例外性。香港和澳門雖然并非國際法的獨立主體,不享有獨立國際法律人格,但卻在國際經濟法中作為單獨關稅區而存在,具有“準國際法人格”。這在廣義國際法層面意味著同為單獨關稅區的內地政府雖可在國際公法事務的角度對港澳實施領導管理,但卻必須尊重港澳在國際經貿事務中的人格獨立性。根據GATT第26條第5款C項,原由某締約方代為接受本協定的任何關稅領土,如果現在在處理對外貿易關系和本協定規定的其他事務方面享有或取得完全自治權,這一領土經負責的締約方發表聲明證實上述事實后,應視為本協定的一個締約方。那么,要推動實現三地規則銜接的充要條件是否是符合國際經濟法的一般性規定,就十分值得研究了。本文對此持保留態度,理由在于兩點:第一,雖然單獨關稅區能夠獨立享有國際經濟法所賦予的一系列國際經濟權利,但其權利并未突破主權的授權或限制,無論是港澳還是歐盟,其獨立的國際經濟權能均源于主權國家對國家權力的讓渡。在這一問題上,國際經濟法不僅不應與主權相抵觸,反而應當提供法律支持,例如WTO的多項協定均規定,邊境貿易或者是基于歷史文化淵源而形成的跨境貿易,均屬最惠國待遇之例外。第二,尤為值得澄清的一點是,規則銜接問題是我國針對“一國兩制”國策下內地與港澳法系、法制的差異性而進行的我國內部規則協商、對接與融通的舉措,無需也無義務接受他國或國際社會的“合法性審查”。無論是內地與港澳深耕共建CEPA,抑或我國擬推動內地、香港、澳門共建單一自貿區的長遠規劃,參見商務部:《“十四五”將推動內地、香港、澳門共建單一自貿區》http://www.zlb.gov.cn/2021-11/25/c_1211461037.htm,2024年5月24日訪問。均屬我國國內政策的推行與落實,均不受國際法層面的負面評價。同時,我國還有望以自身豐富的法律實踐為國際法理論提供更為豐富的國家實踐與法律確信,有助于形成新的國際習慣法或一般性法律原則。
其次,“一國兩制”下規則銜接問題體現了我國央地事權的特殊性。根據規則銜接的主體一方不同,央地事權可細分為中央政府與港澳的事權關系以及地方政府與港澳的事權關系。我國中央政府與港澳政府之間處于這樣的一種特殊事權關系:中央政府依法享有對港澳地區的全面管治權,港澳政府依《基本法》和中央政府賦權享有高度自治權。換言之,港澳的高度自治權既非完全自治,也非分權,而是中央授予的地方事務管理權。中央政府依法授予港澳以權力,港澳就依法享有相應權力,不存在所謂“剩余權力”或“法外特權”。參見中共中央宣傳部:《習近平新時代中國特色社會主義思想學習問答(電子版)》,學習出版社、人民出版社2021年版,第991-1000頁。同時,港澳享有的高度自治權也不能隨意被中央政府所干預或剝奪,主要表現為港澳自治的法律獨立性與一般事務的自決權。(見圖1)這種央地事權劃分的特殊性決定了以中央政府為主體一方的規則銜接模式構建,將勢必以中央直接賦權的方式展開。參見方木歡:《縱橫聯動:粵港澳大灣區政府間關系的理論分析》,載《學術論壇》2020年第1期。
我國地方政府與港澳之間的事權關系則更加特殊:一方面,我國省級地方政府與港澳政府間形成了特殊的包容性府際關系,包容性府際關系中的“政府”是一個“廣義政府”概念,它包含黨委、立法機關、行政機關乃至司法機關等多元行動主體。表現在形式上地位對等,功能上聯動發展,職權上均衡參與,在規則銜接問題上享有平等的知情權、話語權和決策權。參見楊愛平:《粵港澳大灣區跨境治理中的包容性府際關系》,載《學術研究》2022年第10期。另一方面,港澳所享有的整體比較優勢和獨有的高度自治權,又使得府際雙邊往往處于非對稱關系,從而引發規則銜接的“木桶效應”,并衍生制度型的消極阻礙。參見官華:《區域地方政府間的非對稱關系研究——以粵港政府合作為例》,載《福建論壇(人文社會科學版)》2011年第12期。至于地方政府與港澳政府達成某種規則銜接的路徑,則又與我國傳統央地事權中的法律保留問題根本相關:首先,我國內地系單一制政治體制,地方立法權來源于法律的直接規定和中央政府的授權或放權,地方本身沒有獨立的立法權,也無權對中央政府作出的法律保留進行靈活解釋和自主決定,參見俞祺:《央地關系中的法律保留》,載《中國法學》2023年第2期。只在中央政府明確授權的范圍內享有最充分的地方事權,即使是政策高度靈活的經濟特區亦然。例如,我國《全國人民代表大會常務委員會關于授權深圳市人民代表大會及其常務委員會和深圳市人民政府分別制定法規和規章在深圳經濟特區實施的決定》在具體的授權表述中并未劃定內容范圍,這意味著被授予深圳地方機關的權力中可以包括中央性立法權。事實上,目前深圳經濟特區的立法中也確實含有部分中央事務。其次,在央地存在立法權保留的前提下,保留或授權的范圍如何,是籠統性授權抑或指定性授權,均會影響地方政府與港澳間的立法效力層級,甚至是立法合法性的問題。就現有內地與港澳間建構規則銜接最為普遍的CEPA模式和資
質互認模式而言,地方政府在其中發揮的事權功能極為有限。因此,若要在內地地方政府與港澳政府間達成本文論域下的規則銜接,需要內地主體方充分獲得中央政府立法保留權的解釋、下放或授權,否則將極易出現規則銜接的主體方不對等性與主體權能的非對稱性。(見圖2)
對上述兩大問題的回應,共同構成了“一國兩制”基本國策在新時期發展所面臨的規則銜接問題的因應之策。對此,《香港國安法》的立法邏輯與應對之道值得深入研究和借鑒。
(三)《香港國安法》是規則銜接的立法彰顯
就現有研究成果而言,學者們對《香港國安法》的研究大多集中在該法對維系國家安全的功能及意義參見鄧霄霄:《設立并實施〈香港國安法〉的正當性分析》,載《江西警察學院學報》2022年第6期。王振:《論〈香港國安法〉對“危害國家安全犯罪”及其“刑罰”的規定》,載《政法學刊》2022年第3期。饒戈平:《香港特別行政區維護國家安全法:學習與解讀》,載《港澳研究》2020年第3期。,以及該法所新設制度的研究參見韓大元:《論〈香港國安法〉第2條“根本性條款”的規范內涵》,載《法學論壇》2021年第4期。,后者如新型刑事管轄機制參見孫瀟琳:《香港國安案件刑事管轄機制的運行邏輯、實踐困境與完善思路》,載《統一戰線學研究》2023年第1期。、駐港國安公署參見歐錦雄:《駐港國安公署立案偵查的法律適用研究——貫徹落實香港國安法的法律思考》,載《港澳研究》2021年第4期。、港方維護國家安全的新型權力參見黃明濤:《論〈香港國安法〉之中行政長官的主要權力》,載《法學論壇》2021年第4期。、國家安全保護的央港責任劃分與《香港國安法》的域外效力等,尚未有學者從規則銜接視角對《香港國安法》的立法政策與創新模式展開研究。
從規則銜接視角探討,《香港國安法》所要“銜接”的“規則”領域是國家安全,而國家安全又歸屬于國家主權范疇;在“一國兩制”下,香港不享有獨立的國家主權,香港方的社會安全屬于我國國家安全不可分割的一部分。毫無疑問,在《香港國安法》出臺前,香港方同樣也負有保障香港行政轄區內社會、國家安全的職責,然此種職責在權限、內容與方式上均依照香港法律進行,在政策、原則等諸多問題上依舊與內地法律亟待達成共識。例如,香港政治動亂事件系屬港內治安事件還是國家安全案件;一個更有說服力的事件是香港學界對影響邊防安全的“一地兩檢”邊防口岸布設方式所引發的法律安全問題的大討論。參見吳靄儀:《一地兩檢試探〈基本法〉值幾多》,載《信報》2015年12月3日,第A5版。梁美芬:《“一地兩檢”法律透視》,載《香港文匯報》2017年4月11日,第A11版。朱晉科:《饒戈平:一地兩檢不違基本法,不需透過附件三處理》,載《大公報》2017年3月14日,第A版。
《香港國安法》的出臺終結了內地與香港間關于國家安全的規則銜接問題,具體體現在以下三方面:(1)依法特設全新的權力機關。規則銜接問題的本質是規則解釋與適用的差異化,而依法特設的雙向權力機關正是以國家權力消弭了規則解釋與適用的差異。(2)開創了全新的“一法兩制”立法模式。《香港國安法》以前所未有的“一法兩制”式立法,將內地與香港的“兩制”法律,創造性地整合在了一部基礎性法律中,以“規則大道”的方式解決了以往“規則獨木橋”的處境。(3)堅持傾斜保護的政策目標。“一國兩制”國策下,我國內地的立法政策往往“讓權”“讓利”于港澳方,《香港國安法》也不例外。《香港國安法》對香港的傾向性體現在采用了“包容性立法”的方式,既遷就香港法律,又促使香港立法賦權增能。此外,《香港國安法》并未對所有可能涉及的問題進行立法,在一些銜接難度較高的規則制度領域,《香港國安法》依舊承認和保留了銜接空白。
盡管公法特征濃厚,但《香港國安法》在彰顯規則銜接理念、推動和實現內地與香港在國家安全問題上的規則銜接、為今后內地與港澳間進一步實現其他領域的規則銜接,提供了豐富的實踐經驗與制度價值。本文將基于規則銜接的視角,從上述四個方面展開對《香港國安法》立法邏輯的論述。
二、“雙執行機制”是《香港國安法》實現規則銜接的機制創新
規則執行機制往往并不涉及立法活動,但機制運轉過程中執行主體作出的有關規則的解釋、執行與再造,將以奧托·邁耶所言及的“從屬于法律的規則命令”而上升為有效的法律淵源,參見蔡宗珍:《法律保留思想及其發展的制度關聯要素探微》,載《臺大法學論叢》2010年第3期。規則執行機制的權威性與內在和諧性,直接決定了規則銜接的高度與深度。
與我國現行常見的雙向對接運行機制的法律實踐不同,《香港國安法》特設兩大規則執行主體,互相配合,功能互補,共同有機構成了維護香港國家安全的運行機制,國務院港澳辦主任夏寶龍在官方釋法時稱其為“雙執行機制”,參見夏寶龍:《全面準確貫徹實施香港國安法——在“保證香港國安法準確實施”專題研討會上的致辭》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1754872950538216156amp;wfr=spideramp;for=pc,2024年5月23日訪問。由香港特區政府和中央政府分設兩套維護國家安全的執行機制。
具言之,香港特區政府依法設立香港特別行政區維護國家安全委員會(以下簡稱“香港國安委”),香港國安委依法負有政策制定、機制建設和協調重大事項三項職責。三項職責具體包括:(1)分析研判香港維護國家安全形勢,并制定相關政策;(2)推進香港維護國家安全的法制與執行機制的建設;(3)協調香港維護國家安全的重點工作和重大行動。參見《香港國安法》第14條。香港特區政府警務處特設國家安全部門,具體執行和協助執行維護國家安全任務。參見《香港國安法》第16、17條。香港特別行政區律政司設立專門的國家安全犯罪案件檢控部門,負責危害國家安全犯罪案件的檢控工作和其他相關法律事務。參見《香港國安法》第18條。中央政府依法設立駐香港特別行政區維護國家安全公署(以下簡稱“駐港公署”),駐港公署有四項常設權力和三項緊急權力。四項常設權力包括:(1)分析研判香港維護國家安全形勢,就維護國家安全重大戰略和重要政策提出意見和建議;(2)監督、指導、協調、支持香港特別行政區履行維護國家安全的職責;(3)收集分析國家安全情報信息;(4)依法辦理危害國家安全犯罪案件。參見《香港國安法》第49條。
三項緊急權力包括:后者包括:(1)案件涉及外國或者境外勢力介入的復雜情況,香港特別行政區管轄確有困難;(2)出現香港特別行政區政府無法有效執行本法的嚴重情況;(3)出現國家安全面臨重大現實威脅的情況。參見《香港國安法》第55條。香港國安委和駐港公署分別代表香港特區政府和中央政府,在落實《香港國安法》的職責上形成了“橫縱交叉,各司其職”的機制模式。
從縱向角度考察,香港特區政府及各司處行使職權雖由中央政府授權,但具體實施《香港國安法》的核心權力均交由香港國安委,中央政府僅通過指派秘書長、國家安全事務顧問以及特殊情形下由駐港公署對特定案件行使管轄權的方式實施監督和指導。參見《香港國安法》第13、15和55條。從橫向角度考察,香港國安委和駐港公署在日常行政事務中可就維護國家安全形勢的研判、分析與相關政策的制定展開充分協商合作,還可就相關問題的釋法工作報請中央政府解決。因而,駐港公署(中央政府)與香港國安委之間并非絕對的縱向領導關系抑或橫向平行關系,而是基于《香港國安法》而享有更為立體的“機制關系”。
究其法理亦不難解釋。國家安全是中央事權,香港地區的國家安全亦屬中央事權。中央對香港特別行政區有關的國家安全事務負有根本責任,擁有完整的立法權、執法權、司法權,這符合世界各國在維護國家安全上的慣常做法。然而,考慮到“一國兩制”國策的特殊性和香港的實際情況,中央通過《香港國安法》授權香港特區政府主要承擔維護(香港地區)國家安全的主要責任,中央負責處理香港(地方層面)難以解決的問題,承擔最后兜底責任,創造性地在香港國安法中規定了中央和特別行政區“雙執行機制”。參見夏寶龍:《全面準確貫徹實施香港國安法——在“保證香港國安法準確實施”專題研討會上的致辭》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1754872950538216156amp;wfr=spideramp;for=pc,2024年5月23日訪問。一般情況下,《香港國安法》規定的危害國家安全犯罪案件均由香港管轄。至于中央政府對香港國安委的監督機制,則是中央對香港高度自治權的合法監督與糾正,也是以《憲法》為核心的內地法律對“一國兩制”下納入《香港基本法》附件三的法律在香港落實情況的依法監督,是中央的全面管治權和香港的高度自治權的有機統一。參見駱偉建:《論中央全面管治權與特區高度自治權的有機結合》,載《港澳研究》2018年第1期。
另一個值得研究的問題是“雙執行機制”模式的推廣可行性。以粵港澳大灣區重大突發公共事件的應急協同治理為例,目前粵港澳大灣區內達成的有關規則銜接內容的三地府際協議有限,大多停留在制度建構的初期。盡管《粵港澳大灣區發展規劃綱要》提出“要完善突發事件應急處置機制,建立粵港澳大灣區應急協調平臺”。突發事件事關社會公共利益,而公共利益問題往往是各法域據以對抗他方法律獲政策之盾。參見王一棟:《論“禁止法律規避”制度的廢除——兼論我國國際私法法典相關制度的重構》,載《政治與法律》2023年第4期。時至今日,三地間關于“應急協同治理”和“重大突發公共事件”的學理研究尚存爭議,參見文宏、辛強:《粵港澳大灣區重大突發公共事件的應急協同治理機制研究》,載《城市觀察》2021年第3期。更遑論構建統一有效的執行機制。即使是目前公認的實現“規則銜接”最具可行性的雙邊司法協作模式,也存在著諸多公共政策難以協調的制度隱憂,例如法律適用中的最密切聯系參見王一棟:《最密切聯系原則的困局與紓解:美國法借鑒與中國方案》,載《海峽法學》2023年第4期。以及內地與香港法院就婚姻家事案例的互認問題參見張淑鈿:《內地與香港婚姻家事判決認可與執行的二元分化困境及化解》,載《國際法研究》2019年第4期。。這表明,在未存在統一有效的雙邊或三邊規則執行機制的情形中,法律、規則或協議的頒行缺乏靈活而必要的制度供給與規則續造,在內地參與主體為地方政府或司法機構時,各方的權力平衡問題將會“下意識地”上升并超越合作意愿,最終影響規則銜接目的的達成。
然而,若一味在其他領域照搬《香港國安法》的“雙執行機制”,殊不可行。首先,《香港國安法》所涉及的規則領域是國家安全,系屬國家主權問題。在制定《香港基本法》時,全國人大就已經對該問題的中央管治權和立法最高權作了充分而明確的規定;之所以可在《香港國安法》中創設新的涉及香港特區政府法定義務的執行機制,其本質原因在于《香港國安法》已納入《香港基本法》附件三而作為“香港法律”予以實施。相較而言,其他涉及經濟、文化、社會等領域的問題,若非能上升到主權或外交領域的問題,則很難以基本法律的形式要求香港特區政府遵照執行。其次,由于《香港國安法》屬于“香港法律”,就法律所調整的主體和內容而言,《香港國安法》應當以規范香港特區政府及其下屬機構為基本內容,而“雙執行機制”中有關中央政府特設的職能機構與職權范圍應當屬于“例外內容”;若非涉港的國家安全問題如此重要,法律很可能不會創設“雙執行機制”模式,簡言之,該模式應為特例而非普適。
盡管如此,“雙執行機制”的合理制度內核依然要為其他規則銜接模式所充分吸收和借鑒。首先,“雙執行機制”的模式可簡化為“香港特區政府與內地政府分別負責,規則爭議報送共同認可的統一上級單位解釋、決定或執行”,上級單位有權監督、規制和建議雙方政府行為。(見表1)規則銜接的制度前提在于規則解釋權的合法性與統一性,《香港國安法》的“雙執行機制”中,最終解釋權和決定權被賦予了中央政府,而在其他規則銜接領域的府際合作中,此項權力可視情況交付府際共同有權機關——前提是該有權機關的成立程序與權力行使并無法律瑕疵。其次,“雙執行機制”模式是授權型運作架構,權力來源基礎應當合法、正當。“雙執行機制”模式下,兩大新設機構及其他相關機構的職權均為基本法律所授予,而在其他內地與港澳的府際交往中,由于不存在單行法律作為授權依據,內地政府多以《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方政府組織法》)及上級法規作為行權依據。在法律授權或上級法規授權存在權限不明晰的情形時,尤其是在政策先行區,很容易出現“先行先試權”的脫法現象,參見范進學:《授權與解釋:中國(上海)自由貿易試驗區變法模式之分析》,載《東方法學》2014年第2期;也有司法判決認為先行先試權不是授權立法或變通規定,而是“法律修改的‘試驗模式’”,必須有上位法的明確授權基礎,參見北大法寶:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f31437dc01cda4d38015d3d9b55a1b75cdbdfb.html?keyword=%E8%8C%83%E5%87%AF%20,2024年5月14日訪問;行政法學者孔繁華認為這類“改革試驗授權屬于類似特許的特別授權”,不應過分強調其法律責任而與行政授權初衷相抵牾,參見孔繁華:《授權抑或委托:行政處罰“委托”條款之重新解讀》,載《政治與法律》2018年第4期。例如在跨內地與港澳的基礎設施建設或合作平臺搭建過程中,常以“臨時委員會”“聯合辦公室”或“領導小組”發文頒令,在與其他法律發生抵牾時,其法律約束力和規則權威性均可能受損。即使認為改革性授權的本質是調整與重塑政府自主創新權限而不可避免對現有法律框架造成沖擊,也需在立法與行政之間尋找恰當的平衡機制。參見翟翌、范奇:《中國特色授權行政邏輯體系之闡釋》,載《北京行政學院學報》2021年第6期。因此,為避免此種“單行模式”遇阻時受困,內地政府應當在設置(聯合)授權機構之初即需依據《地方政府組織法》或通過上級政府明文授權降低乃至避免“被授權機構”的權力來源瑕疵。
三、“一法兩制”是《香港國安法》實現規則銜接的制度突破
如果說“一國兩制”是我國應對港澳問題的制度創舉,那么“一法兩制”則是《香港國安法》應對法律規則銜接的立法創舉。參照“一國兩制”的基本原理,“一法兩制”系指在堅持整部法律統一的前提下,法律條文主體適用內地法律,分屬于內地與香港的法律原則、立法政策、規則制度、立法技術等要素并存于一部基本法律之中,且在功能實現和運行機制上并行不悖。“一法兩制”是《香港國安法》應對和解決兩大法系和法域在規則銜接問題上的一次跨越式立法嘗試,是中國特色社會主義法治理念的又一次具有時代性和里程碑意義的實踐與創新。
本文根據不同法系間規則銜接的方式與既有規則(包含原則、規則或判例法等)的關系進行劃分,將“一法兩制”的立法模式劃分為如下四種。
第一種,直接援引式。直接援引式是指直接在法律條文中援引既有法律原則、規則的原文表述或近似表述。采用直接援引式一般通過使用既有規則術語或立法語言,使人們對新法在既有法律體系中予以精準定位,在技術層面上與現有規則直接相連,在立法解釋、司法解釋或判例法等問題上與既有規則或判例保持一致,避免產生過多的衍生性立法沖突。茅銘晨:《立法原意下的監察對象范圍及界定——從法法銜接的角度》,載《溫州大學學報》2022年第3期。一般而言,直接援引式是一種在立法技術中常見的現象,規則的主導方一般會采用符合本方立法特色、法域文化或表述習慣的方式擬定法律條文樣本,規則的其他參與方在樣本的基礎上增添己方的規則要素。例如《香港國安法》在立法體例、罪數罪名等表達方式上,就可以理解為是一種對我國刑事立法的直接援引。有學者提出刑事立法的“典型復刻”可能導致法律漏洞和立法技術單一化。參見陳偉、蔡榮:《刑法立法的類型化表述及其提倡》,載《法制與社會發展》2018年第2期。
第二種,間接援引式。間接援引式是以指引、注明的方式對目標引用法律規則的形式呈現,其不直接體現為具體規則的表述,而代之以某種間接的指代。《香港國安法》第4條即屬此類。該條規定:“香港特別行政區維護國家安全應當尊重和保障人權,依法保護香港特別行政區居民根據香港特別行政區基本法和《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》適用于香港的有關規定享有的包括言論、新聞、出版的自由,結社、集會、游行、示威的自由在內的權利和自由。”在考察了內地與香港間涉及間接援引式規則銜接的立法實踐,不難發現其大多存在于內地與香港針對同一問題分別出具的對應立法方案中,即“雙向對接模式”。例如,我國內地頒行的《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行民商事案件判決的安排》,在第5條該條規定:“本安排所稱‘知識產權’是指《與貿易有關的知識產權協定》第一條第二款規定的知識產權,以及《中華人民共和國民法總則》第一百二十三條第二款第七項、香港《植物品種保護條例》規定的權利人就植物新品種享有的知識產權。”、第11條第6項該條規定:“知識產權侵權糾紛案件以及內地人民法院審理的《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條規定的不正當競爭糾紛民事案件……”和第17條該條規定:“知識產權侵權糾紛案件以及內地人民法院審理的《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條規定的不正當競爭糾紛民事案件、香港特別行政區法院審理的假冒糾紛案件……”分別間接援引了國內外的法律作為規則釋義的依據;這在香港配套頒行的《內地婚姻家庭案件判決(相互承認及強制執行)條例》第23條第1款該條規定:“如某已登記命令規定某人須支付贍養費,則就該命令而言,《未成年人監護條例》(第13章)(該條例)第20條及《扣押入息令規則》(第13章,附屬法例A)(該規則)在經必要的變通后,在猶如該命令是該條例第2條所界定的贍養令的情況下適用。”和第26條(c)款該條規定:“該香港法律程序并非根據《婚姻法律程序與財產條例》(第192章)第IIA部進行的法律程序。”中同樣存在。相似的情形見諸兩地其他司法實踐互認的安排中,如仲裁、民事協議、證據規則、刑事司法協助等。此外,間接援引的立法模式同樣也會呈現于一部共同商議擬定的法律法規中,多用于名詞釋義或達成規則模式共識,典型的如內地與香港政府共同簽署的《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》第6條第3款該條規定:“金融服務”應當與世界貿易組織《服務貿易總協定》的《關于金融服務的附件》第五款第(a)項中的金融服務具有相同的含義,并且該條款中“金融服務提供者”也包括《關于金融服務的附件》第五款第(c)項所定義的公共實體。”以及第8條該條規定:“本協議及其附件所載規定并不妨礙一方維持或采取與世界貿易組織《服務貿易總協定》第14條及14條之二相一致的例外措施。”對WTO《關于金融服務的附件》第5款和《服務貿易總協定》第14條的援引。然由于目前此類協議往往以雙方達成的原則性安排為主,因此未能有效提供規則銜接模式的系統性研究價值。
第三種,轉換再造式。轉換再造式是指下位立法、行政機關通過對上位法或上位行政命令進行解釋、轉換和再造的方式呈現在新的規則模式之中,其本質是法律續造(包括立法續造與司法續造),因此并未超出既有法律體系的框架,也未涉及多法域、多法系規則的融合式立法。亦有學者稱其為“疊加再造模式”,即對于難以復制的規則可以建立一種接軌的體系。參見鄒平學:《粵港澳大灣區法治合作和規則銜接路徑探討》,載《青年探索》2022年第4期。轉換再造式在聯邦制國家更為常見。黃進教授早就對聯邦制國家各法域對上位法的轉換再造權歸納出三種模式:(1)聯邦憲法就相關問題已存在原則性規定,各州法院只能在原則框架內實現法律再造,如美國、澳大利亞;(2)聯邦憲法規定各州立法權限不得超過域外,各州(法域)立法所涉事項亦不得突破憲法授權,立法管轄權的屬地性充分制約各法域的域外立法權,如加拿大;(3)憲法未有相關規定,但憲法法院有權通過違憲審查來監督國內區分法域的規則續造,如德國、奧地利。參見黃進:《區際法律問題研究》,法律出版社2001年版,第94-95頁。
我國屬于單一制國家,立法權的集中性與權威性不容置疑,下位法不得與上位法相抵觸,因此我國內地的下位立法、行政機關對上位法或上位行政命令的解釋、轉換與再造,一般不得超越相關規則或命令的既定內容或通常適用范圍,若要在立法層面突破單一法系而形成“兩制共存”的情形,往往需要通過最高立法機關的授權。
第四種,融合再造式。相較于前三種模式而言,融合再造是現階段實現“一法兩制”的高級形式。“融合”不等同于“機械共存”,而是多法域求同存異、機制共生。“再造”則側重于對既有規則的重塑,尤其強調在“法域沖突”中增強異種規則黏性與制度張力。本文以《香港國安法》的有關立法為例試作說明。
(一)《香港國安法》以(香港)國家安全為基本法益,以香港刑事訴訟法為程序基礎,以內地刑事立法為制度基礎
在所有刑事司法程序均適用香港法律的基礎上,參見《香港國安法》第45條。《香港國安法》在其第三章納入了四類內地刑法的罪名作為本法定罪處刑的基本內容,即分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪和勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪。需要說明的是,這四類罪名在《香港法例——刑事罪行條例》中均無明文規定,在香港判例法中也尋覓無蹤。同時,這四項罪名雖然沿用我國內地的刑事立法技術與語言習慣,但在規則內容上卻與涉港國家安全緊密銜接,例如《香港國安法》第20條對我國《刑法》第103條規定的“分裂國家”行為進一步細化解釋為包含“非法改變香港在中國的法律地位”和“將香港轉歸外國統治”,使得后者語義明晰、內容擴大。再如我國《刑法》第105條規定的“顛覆國家政權”,包含“推翻社會主義制度”,而《香港國安法》第22條將其進一步解釋為“推翻香港政權機關”“嚴重干擾、阻撓、破壞香港政權機關依法履行職能”以及“攻擊、破壞香港政權機關履職場所及其設施,致使其無法正常履行職能”。類似立法從刑法語義解釋學角度而言,既包含擴大解釋(未超出合理范圍的推定),也包含類推解釋(超出合理范圍的解釋),二者構成內地刑法解釋學的有機組成部分;從刑法解釋學的角度,非合法性的類推解釋被禁止,是對罪刑法定原則的當然解釋。參見陳興良:《刑法教義學中的形式理性》,載《中外法學》2023年第2期。由于部分刑事立法規則屬于“合法類推”“法律擬制”,因此《香港國安法》中的類似立法應當屬于對內地刑法條文的補充性解釋;又因《香港國安法》屬于香港地區的基本法律而非立法或司法解釋,其相對于內地刑法體系而言則構成了單行立法的淵源體系,頗有“平行立法”的意味。
需要特別指明的是,應當充分評價內地與香港刑法條文的占據比例問題。首先,基于“一法兩制”的規則銜接理論,我國內地法律占據主導地位更為合理;其次,成文法模式更精于采用類型化方式組織罪名,以防止有著顯著法益侵犯差異的規則在表意寬泛的標題下被混為一談。參見宣炳昭:《中國內地刑法與香港特區刑法比較》,載香港法律教育信托基金編:《中國內地、香港法律制度研究與比較》,北京大學出版社2001年版,第521頁。事實上,采取何種立法模式并沒有必然性,亦不存在“高低差異”,參見文雅婧、王萬里:《論粵港澳大灣區的規則銜接》,載《開放導報》2021年第2期。在區際層面,無損他方基本政策與公共原則的法律應當得到充分的尊重。參見王一棟:《國際商事仲裁實體法適用的理論誤區與歸正》,載《海峽法學》2022年第2期。《香港國安法》的立法模式僅是基于確保類型化罪名之間具有足夠的辨析度而保證其規則的科學性。例如香港當地影響力較大的《香港日用法律大全》對犯罪的分類中,就沒有妨害公務或司法公正,而在其再版發行中,又加入了相關犯罪;對于強奸罪和非禮罪則是在侵犯人身罪項和損害風化罪中搖擺不定;對于不當失物廣告罪的認定,也存在危害公安罪和妨害公務或司法公正罪的二元論。
(二)《香港國安法》適當融合了我國刑法的相關制度
盡管《香港國安法》屬于香港法律,但其中融合了較多內地刑法的特色制度,究其重點而言,包括罪數形態中的想象競合(第26條第2款)、共同犯罪(第29條第3款)、單位犯罪(第31條)、量刑情節(第33條)、罪刑法定原則(第5條第1款)和無罪推定原則及其他訴訟權利(第5條第2款)等。這些制度和原則體現了內地刑法體系鮮明特色的同時,也融入了香港法律的合理內核。以《香港國安法》第5條第2款第2句為例,該句表明犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有辯護權和其他訴訟權利,是刑事訴訟權的表達,從表達形式上近似于我國內地《刑事訴訟法》第14條第1款的同義轉述。《刑事訴訟法》第14條第1款規定:“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。”然而,《香港國安法》第5條第2款第2句省略了《刑事訴訟法》第14條第1款的主語,旨在由香港司法機構依據香港刑事司法程序審理。更為重要的是,從立法結構角度分析,《香港國安法》第5條第2款第2句所聯結的兩句分別為“無罪推定”(第1句)和“一事不再罰”(第3句)。內地刑法體系將無罪推定置于《刑法》,而將辯護權和其他刑事訴訟權利規定于《刑事訴訟法》,更沒有對“一事不再罰”原則的明文規定。對照內地法律而言,此種立法技術和體例編排似乎難以理解;然就此問題考察香港法律,則立法邏輯順然通暢。《香港人權法案條例》第11條規定了六項內容,其中第一項內容為“受刑事控告之人,未經依法確定有罪以前,應假定其無罪”,即無罪推定原則;第二項內容為受刑事控告之人所享有的刑事訴訟權利;第六項內容為“任何人依香港法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者,不得就同一罪名再予審判或科刑”,即一事不再罰原則。《香港國安法》第5條所彰顯的是內地規則與香港條例在刑事立法領域的有機結合,是以內地刑事立法技術對《香港人權法案條例》第11條的原則與規則進行融合再造的典范。
仍需說明的是,上述內地法律規則的引入,并非是內地對香港法律的“改造”或“演變”;自香港回歸以來,香港特區政府關于自身立法與內地立法是否契合《香港基本法》的問題始終未曾停止。這些問題涉及雇傭關系立法、居留權、政制發展、行政與公民事務、新冠病毒防控、電腦網絡犯罪等等。參見https://www.search.gov.hk/result?query=%E7%AC%A6%E5%90%88%E5%9F%BA%E6%9C%AC%E6%B3%95amp;ui_lang=zh-cnamp;ui_charset=utf-8,2024年5月26日訪問。相反,在規則融合與銜接過程中,更多地體現了對香港法律的尊重與保護。內地法律占據主導地位,一方面是由于國家安全問題為內地法律所長期關注和研究,通過立法加以類型化保護是大陸法系的擅長領域;另一方面,由于駐港公署的存在,在涉及三類特殊案件時,將由駐港公署代表中央政府行使管轄權,因此亦需要在立法過程中適當融入內地法律制度,以防止尤其是駐港公署在司法過程中產生“法系沖突”“有法難依”的法律適用困境。
(三)《香港國安法》首創“規則連線”模式
以往,內地與香港政府在府際合作與協同治理范式下,需要達成規則的有效性共識,包括政府層面與社會層面的雙重共識,參見石佑啟、陳可翔:《粵港澳大灣區治理創新的法治進路》,載《中國社會科學》2019年第11期。這就使得內地與香港雙方關于基礎性制度與規則要達成表述、釋義和適用的一致性,從而使得規則銜接產生“互相影響、彼此作用”的耦合效應。就普遍性的立法實踐而言,雙方關于此問題大多采取規則共識或集中釋義的方式,例如《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》第二章中專門就“服務貿易”“措施”“服務”“行使政府職權時提供的服務”“商業存在”“政府采購”和“服務提供者”的釋義問題達成一致。
《香港國安法》則采取了更為創新的“規則連線”模式,在內地與香港擬定的合作協議或雙向對接法律安排中針對雙方法律中可能存在的制度差異或規則沖突而預先對規則統一性達成一致的立法方式,而是就該制度差異或規則沖突以“直接連線”的方式實現“對應參照”的規則銜接模式。(見表2)
縱觀世界各國立法實踐,此項制度創新在學理上的突破與價值不言而喻,概因法域與法系的本質差異性,決定了形式上近似的規則與制度在理論與實踐層面均相去甚遠。例如內地法律中的“無期徒刑”與香港法律中的“終身監禁”,從減刑假釋、刑種范圍與實際執行等諸多方面均存在制度上的較大差異。參見吳玉萍:《終身監禁之立法解讀、法律性質及溯及力》,載《法學》2017年第10期。再如,拘役一般適用于輕罪或犯罪情節較輕的罪行,并無犯罪年齡的要求;而根據《香港教導所條例》第4條,入教導所是教導和感化罪犯的一種措施,僅適用于年齡在14~21周歲之間的罪犯。此外,香港法院對于刑罰執法過程中人格尊嚴的保障,亦有其制度特色。參見沈太霞、汪超:《香港法院對人性尊嚴的解釋與塑造》,載《港澳研究》2022年第3期。其余種種,不一而足。《香港國安法》之所以做此種規則安排,并非緣于無視雙方規則的差異性,概出于以下兩點因素的集中考量:(1)由于雙執行機制的存在,《香港國安法》可能會由代表內地法制的駐港公署和香港司法系統分別適用,相較于訂立兩套平行規則而言,“一套規則,兩種模式”的立法技術最具現實執行的可操作性,也最契合降低司法成本原則。(2)“一法兩制”勢必會涉及規則共識與機制匹配問題,以規則連線的方式率先嘗試在不同法域規則或機制間構筑“規則等價機制”,并通過司法實踐觀察這種模式在規則耦合和制度張力中的表現,以此形成規則銜接創新模式的評價標準,亦無不可。
制度創新的另一個維度是制度風險,如果能夠處理好內地法律與香港法律在規則連線方面及其衍生性的問題,“一法兩制”將有望成為“一國兩制”后我國對國際法學界提供的又一種創新型應對區分法域間規則沖突的“中國方案”。
四、“包容性立法”是《香港國安法》實現規則銜接的政策特色
對港澳的政策傾斜是我國處理內地與港澳法律關系的基本政策,《香港國安法》承繼并發揚了這一政策特色。本文借鑒楊愛平教授的“包容性府際關系”理論,參見楊愛平:《粵港澳大灣區跨境治理中的包容性府際關系》,載《學術研究》2022年第10期。將該政策特色稱之為“包容性立法”,《香港國安法》在推動國家安全領域的規則銜接問題上所體現的“包容性立法”的政策特色包括綜合處理機制、讓權機制和擴權增能優勢。
(一)包容性立法是全國人大綜合運用立法、授權機制處理內地與香港立法銜接的制度模式
在立法目標趨同的場域下,為避免“內耗性立法”和“碎片化立法”現象的出現,全國人大動用最高立法權的同時,又充分授權香港立法機關輔以協調性立法,內地與香港間形成一種立法聯動、共同參與、包容共進的積極態勢。《香港國安法》設計了一整套自上而下的維護(香港)國家安全的制度體系,構筑了應對(香港)國家安全問題的制度框架與機制安排;同時,《香港國安法》也敦促和鼓勵香港“盡早完成香港特別行政區基本法規定的維護國家安全立法,完善相關法律。”《香港國安法》第7條。《國家安全法》《刑法》《香港國家安全法》以及香港制定的有關法律之間形成了多層次、立體化的立法架構,從法律適用范圍和調整對象上存在區別,但在立法政策和規則安排上具備高度的協調一致性。
(二)包容性立法是我國處理“一國兩制”問題的“讓權”機制的彰顯
“讓權”機制是我國處理“一國兩制”問題的法律傳統,系指在出現內地與港澳利益的摩擦或潛在摩擦時,以內地對港澳方的“讓權”“讓利”為原則性解決思路。我國曾就港澳法律的適用范圍擴大問題有過早期的立法實踐。“讓權”機制體現了我國對港澳法制的獨立性與港澳基本法的傾斜性保護,是我國對“一國兩制”基本國策的堅定恪守與靈活應對的智慧結晶。盡管《香港國安法》對危害(香港)國家安全的核心罪名與基礎制度作出了明確的規定,但在刑事立法的其他領域,如刑事訴訟程序和香港現行的其他刑事立法政策,均予以充分的尊重和保留,如陪審團制度。《香港國安法》在處理中央政府代表(駐港公署)和維護香港法律權威的問題上,“先提尊重,后提豁免”。同時,由于第7條授權條款的存在,香港未來享有全國人大充分“讓與”的維護香港安全的立法自主權。
(三)包容性立法是通過規則銜接以實現香港法律治理能力擴權增能的制度優勢
習近平總書記對“一國兩制”的表述可總結為中央的“全面管治權”原則上不干預港澳的“高度自治權”。參見中共中央宣傳部:《習近平新時代中國特色社會主義思想學習問答(電子版)》,學習出版社、人民出版社2021年版,第991-1000頁。然而,高度自治權并不代表內生自安的“小政府理念”“狹隘自治權”“孤島自治權”,而是充分運用高度自治權的政策優勢,積極融入國家發展大局中,在與內地開展廣泛交往的基礎上,以包容開放的心態提升、完善自身法律現代化治理的能力。“十四五”規劃明確提出,高質量建設粵港澳大灣區,支持港澳鞏固提升競爭優勢,更好融入國家發展大局。http://www.zlb.gov.cn/2022-06/28/c_1211661603.htm,2024年5月28日訪問。在維護國家安全的場域中,香港特區政府與立法機構更應當提升維護國家安全的能力、實現國家安全與社會安全的統一治理以及深刻領會“一國兩制”的制度優勢與“愛國者治港”的憲制預期。在規則銜接視域下,內地與香港間的法律治理模式從分散走向統一,從獨立走向合作,從爭拗走向雙贏。質言之,《香港國安法》所采的包容性立法,其制度優勢體現為“一國兩制”下中央賦權與香港擴權、內地供能與香港增能的有機統一。
五、結語
規則銜接是習近平總書記在“一國兩制”新時期背景下提出的宏大法學命題,兼具跨法系制度的協調與融通,以及跨法域規則在立法層面上的高度尊重與認可。《香港國安法》提供了全新的思路,諸如雙執行機制、一法兩制與包容性立法模式。雖然這些思路在內地與港澳間的其他涉及規則銜接的法律安排中可行性問題尚待商榷,尤其是在三地府際協議中,但其中的創新性內核需要得到充分研究。在粵港澳大灣區政策背景下,如何在經貿、金融、服務、知產、教育、資質認證等諸多領域實現內地與港澳間更深層次的“規則銜接”治理模式,需要更多的專家學者與一線實務人員,勇于突破現有思維模式的桎梏,提供更具創新、更符合現實需要的制度供給與智力支持。
(責任編輯:劉" 冰)