派遣轉正，潛在糾紛需防范

基本案情

原告于2004年6月27日至2014年3月31日期間由案外人上海市對外服務有限公司派遣至被告處工作。2014年4月1日起原告與被告直接簽訂勞動合同，被告認可原告在上海市對外服務有限公司的工齡連續計算。2014年4月1日起原告與被告直接簽訂的第一次勞動合同的期限為2014年4月1日起至2015年3月31日止，雙方第二次簽訂的勞動合同的期限為2015年4月1日起至2017年3月31日止，雙方簽訂的第三次勞動合同的期限為2017年4月1日起至2019年3月31日止。原告擔任被告處財務課課長，雙方終止勞動合同前十二個月原告月平均工資為8897.48元。

原告實際工作到2019年3月31日，在2019年3月31日當天，原告突然收到被告發送的勞動合同終止通知書。原告認為，原告在被告處連續工作已滿十年，且與被告已經連續訂立兩次以上固定期限的勞動合同，原告曾提出過簽訂無固定期限勞動合同，但被告不同意。按照《勞動合同法》第十四條的規定，原告已經具備簽訂無固定期限勞動合同的條件，在原告提出要求簽訂無固定期限勞動合同的情況下，被告仍然終止了勞動合同。原告認為，被告屬于違法終止勞動合同，應向原告支付違法終止勞動合同的賠償金。

員工請求

判令被告支付原告違法解除勞動合同賠償金差額人民幣164603.33元。

審理結果

法院認為，根據《勞動合同法》第十四條的相關規定，勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力，合同期滿時，該合同自然終止。本案中，原、被告雖已連續簽訂兩次固定期限勞動合同，但在簽訂第三次勞動合同時，雙方選擇簽訂固定期限勞動合同，該勞動合同期滿可以自然終止，現被告在雙方第三份勞動合同期滿時于2019年3月31日通知原告勞動合同期滿終止，不再續簽勞動合同，并不違反法律規定，予以采信。

原告主張其在被告處的工作已超過十年以上，被告應當與其簽訂無固定期限勞動合同，現被告終止勞動合同屬違法終止。對此，法院認為，根據《勞動合同法》第十四條的規定，勞動者在用人單位連續工作滿十年，應指勞動者在同一用人單位連續工作滿十年。本案中，原告在2014年4月1日前的用人單位為案外人上海市對外服務有限公司，而被告系用工單位，并非原告的用人單位，雖然原、被告簽署的《補充協議》明確原告在被告處的工作年限（工齡）從派遣單位派遣日起算，但該約定是指在計算原告的經濟補償金時將其在派遣單位的工作年限一并計算。因此，原告在派遣單位的工作年限不應按照同一用人單位連續計算在原用工單位的被告處。被告作為原告的用人單位應從2014年4月1日起算，至2019年3月31日雙方終止勞動合同，原告在被告處工作未滿十年，其以上述理由主張被告違法終止勞動合同，于法無據，不予采信。

綜上所述，原告主張被告違法終止勞動合同，依據不足，故原告要求被告支付違法終止勞動合同賠償金差額164603.33元的訴訟請求，不予支持。

案例分析

本案的核心爭議焦點在于：勞動者是否符合簽訂無固定期限勞動合同的情形——如果符合，則用人單位終止勞動合同就存在違法之處；如不符合，則用人單位終止到期勞動合同就屬合法。

對于應當簽訂無固定期限勞動合同的情形，我國《勞動合同法》第十四條有明確的規定：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

同時，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

本案中勞動者主張自己屬于應當簽訂無固定期限勞動合同的原因有兩個：第一，連續訂立三次固定期限勞動合同，符合《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定；第二，在被告單位連續工作十四年半以上，符合《勞動合同法》第十四條第二款第（一）項的規定。但是在上海市的實務判例認定中對此有不同的理解：

●關于固定期限勞動合同簽訂次數與無固定期限勞動合同的關系

上海市高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）第四條第（二）款明確指出： 勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據《勞動合同法》第十四條及《勞動合同法實施條例》第十一條的規定，該固定期限勞動合同對雙方當事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。

同時，第四條第（四）款也明確指出：用人單位與勞動者連續訂立幾次固定期限勞動合同以后，續訂合同應當訂立無固定期限合同?！秳趧雍贤ā返谑臈l第二款第（三）項的規定，應當是指勞動者已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

從上述意見可以看出，第二次固定期限勞動合同到期，在與勞動者續訂勞動合同時勞動者提出續訂無固定期限勞動合同的，才屬于《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規定，未續簽勞動合同的，不屬于應當簽訂無固定期限勞動合同的情形；對于勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件，但勞動者未提出訂立無固定期限勞動合同、最終訂立固定期限勞動合同的，則該合同真實有效，對雙方均有約束力，勞動合同期滿，合同自然終止。

因此，就上海市而言，適用《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的前提有三個：

1.勞動合同簽訂次數達到兩次；

2.雙方確認續簽勞動合同；

3.勞動者提出續簽無固定期限勞動合同。本案中的原告勞動者事實上不符合上述的第二個雙方確認續簽勞動合同的條件，無法適用《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項。

●原告勞動者在被告單位的工作年限問題，派遣期間的工作年限是否應當連續計算

嚴格意義上來說，勞動關系具有一一對應的特征，勞動者在派遣期間，其勞動關系的主體是勞務派遣公司，而《勞動合同法》第五十八條明確規定，勞務派遣單位即為用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。而實質的用工方，也就是本案的被告，在該段關系中則屬于用工單位。故，在2004年6月27日至2014年3月31日期間，被告公司并不是本案原告的用人單位，因此也就不符合勞動者在該用人單位連續工作滿十年的條件。

也許有讀者會問，關于非勞動者原因導致的用人單位主體轉換，法律上不是規定工齡應當連續計算嗎？

確實，《勞動合同法實施條例》第十條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。

同時，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依據《勞動合同法》第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。

但需要注意的是，該規定針對的情形是非因勞動者原因導致的勞動關系轉移，且相關司法解釋也傾向于在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時適用。

本案中，作為被告的用人單位事實上并未舉證證明勞動者勞動關系從派遣公司轉移到被告處是勞動者本人原因所致，提供的補充協議中也籠統描述為“被告與派遣公司終止派遣協議，原告與被告將直接簽署勞動合同，原告在被告處的工作年限（工齡）從外服派遣日起算，起算日為2004年6月27日。今后有關涉及經濟補償金的此工齡為有效工齡，按照國家勞動法規定計算經濟補償金”。從舉證的角度而言，因用人單位舉證不能不利責任應當歸于用人單位，應當認定該轉移為非因勞動者原因的轉移。但是法官在審理案件時可能更關注這是屬于經濟補償金的計算規則約定，并未對此進行過多的分析說理。

因此，本案中原告勞動者在被告處的工齡應當從2014年4月1日起算，也就不滿十年，不符合《勞動合同法》第十四條第二款第（一）項的規定。

典型意義

本案中，雖然用人單位最終勝訴，但是該單位的操作中還是有一些瑕疵。若是在勞務派遣用工轉為直接用工的過程中，讓勞動者提出轉正申請，用人單位在進行轉正考核后，讓勞動者從派遣公司離職再招聘入職，并保留過程中的相關證據，則在產生爭議時會更加有利于用人單位。且本案中只涉及是否應當簽訂固定期限勞動合同的問題，實務中因派遣轉正式的糾紛中，還會牽扯到醫療期、補償金計算、工齡工資計算等一系列問題，用人單位在實際操作時還是應當咨詢專業人士的意見，避免因操作存在瑕疵而帶來敗訴的風險。

作者 勞達laboroot咨詢顧問