電商平臺“二選一”限定交易的法律規制探析

摘 要：電商平臺作為電子商務的樞紐天然具有市場優勢或支配地位，一些電商平臺實施“二選一”限定交易本質上是濫用優勢排斥對手的不正當競爭行為。現行法律規制存在著預防性不足、銜接度不夠和操作性不強等諸多問題，須在定性量化、領域歸類、處罰標準等方面進行優化，實現對“二選一”限定交易違法行為的全方位、全過程規制，確保電商市場的健康發展。

關鍵詞：市場優勢地位；“二選一”限定交易；法律規制

中圖分類號：DF414 " " " " " " "文獻標識碼：A 文章編號：1009-3583（2024）-0026-05

Analysis of the Legal Regulation of “Choosing One from Two” Restricted Transactions on E-commerce Platforms

MO Qu-bo

（School of Marxism， Zunyi Normal University， Zunyi 563006， China）

Abstract： As the hub of e-commerce， e-commerce platforms naturally have market advantages or dominant positions. Some e-commerce platforms implement a “Choose One from Two” restriction on transactions， which is essentially an unfair competition behavior that abuses their advantages to exclude competitors. There are many problems in the current legal regulations， such as insufficient prevention， inadequate connection， and weak operability. It is necessary to optimize the qualitative and quantitative aspects， field classification， and punishment standards to achieve comprehensive and full process regulation of illegal activities in the “Choosing One from Two” restricted transactions， ensuring the healthy development of the e-commerce market.

Keywords： market advantage position; “Choosing One from Two” restricted transactions; legal regulation

一、市場優勢地位與“二選一”限定交易

（一）電商平臺的市場優勢地位

電商平臺作為數字技術應用于商貿領域的切入點和關鍵環節，發揮著全方位整合、高效優化配置資源的作用，它將有限資源的最大效益挖掘出來，激發了經濟活力，推動了市場的創新，成為現代經濟發展的重要商業模式。平臺經濟具有以下特點：一是開放性強，資源聚合面廣。由于信息技術突破了時空限制，全國各地乃至國際性的資源都可以整合起來。二是資源整合效率高。憑借大數據、云計算的強大計算能力，能夠做到高效配置，實現有限資源的利用效益最大化。三是影響程度深，滲透性強。由于網絡已經觸及了生產生活的每一個角落，平臺經濟正在推動著整個經濟結構發生深刻變化。由此可見，電商平臺在市場中天然具有優勢地位和潛在的支配地位。其中，當具有市場優勢地位的平臺實力發展到一定程度，在市場中形成碾壓態勢，具備市場控制力時，便形成了市場支配地位，這主要體現在頭部電商平臺上。這種市場優勢或支配地位形成的內在邏輯在于：在市場統一體中，更大規模資源的整合有利于提高經濟效率和技術創新，從而進一步推動市場和經濟的發展。這是信息技術發展的必然結果，也是市場效率最大化的內在規律。可見，電商平臺所具備的市場優勢或支配地位具有時代的合理性和進步性。

（二）“二選一”限定交易是對市場優勢地位的濫用

1.“二選一”限定交易的本質

所謂“二選一”限定交易，是指電商平臺要求商家只能在一個平臺而不能在多個平臺同時注冊經營，已經在本平臺經營的商家不得再到其他平臺售賣商品或提供服務。“二選一”限定交易出現的背景條件：一是電子商務已經成為產品營銷不可或缺的重要途徑和手段；二是出于商業逐利的本性，電商平臺的市場優勢地位不可避免地會產生被濫用的可能性；三是電商平臺擁有的市場優勢或支配地位使商家形成依附性，難以抗衡。其形式包括用優惠條件達成獨家經營協議、用優勢地位脅迫商家答應條件和這兩種方式同時并用三種形態。[1]其本質是利用市場優勢或支配地位控制商家經營活動，把更多資源匯聚到自己身上，削弱和排擠競爭對手，形成對產品的限制性或壟斷性銷售，獲取高額違法利潤。其中，即使在形式上表現為商家與平臺“自愿”簽訂協議，實質上也是處于弱勢地位的商家被迫放棄自主選擇權，或者就是兩者合謀的壟斷協議。其特征包括技術手段的隱蔽性和后果影響的多樣性，技術優勢形成的信息不對稱，便于不法行為的隱匿和躲避監管，這種感知性不強的手段不僅侵犯了商家、其他平臺和消費者利益，而且還損害了市場秩序和市場正常運轉。

2.“二選一”限定交易的危害

首先，損害市場主體的合法權益。實施“二選一”限定交易行為的操作思路是：控制商家→排擠對手→獨家經營→謀取暴利。商家作為市場主體會由此喪失平等自由的自主選擇權：一則因自主決策受限，依附性更強，難以獨立發展；二則由于喪失對等談判砝碼，合法的權益只能任人宰割，雖然初期可能會獲得平臺暫時性的優惠資助，但長遠利益難以保障。對消費者來說，電子商務帶來的最大福利就是可比市場的增加，而商家的平臺選擇面收縮人為限制了消費者的選擇權，[2]導致商品網絡消費價格的畸形，消費者享受不到公平競爭下形成的公正價格，只能被動接受商品的高價銷售。對其他合法經營平臺而言，實施“二選一”限定交易者就是利用數據、用戶和技術等優勢，打壓他們的生存空間，進而達到逐步將他們趕出市場的目的。第二，破壞市場秩序和創新發展。市場經濟的基礎是主體平等、競爭公平、選擇自由，市場資源和要素的自由流動是市場作用發揮和效率提升的基本條件，只有這樣，市場才具有活力，市場經濟才得以正常健康運轉。作為市場主體，不論規模大小、實力強弱，都應該具有平等的權利和地位，都擁有自由自主的活動空間和選擇權，“二選一”限定交易破壞了市場主體平等選擇和自由流動的原則，通過人為制造的市場壁壘限制市場競爭，形成資源和利益的固化，破壞了市場秩序和構架。技術和模式的創新已經成為現代市場經濟發展的基本特征，“二選一”限定交易企圖通過限制其他平臺和商家的正常經營而為自己謀取超額利潤，電商平臺勢必為了維系這種利益結構，一方面想方設法阻止其他市場主體的創新發展；[3]另一方面自傷式地對不利于利益固化的自己擁有的技術創新優勢也進行控制，形成對整個創新型社會的整體傷害。

二、“二選一”限定交易的規制現狀

（一）相關法律有待完善

對“二選一”限定交易的法律規制主要體現在《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國反壟斷法》和《中華人民共和國電子商務法》中，作為一種不正當競爭行為，首先應該受到《中華人民共和國反不正當競爭法》的規制，情節嚴重達到壟斷程度的，由《中華人民共和國反壟斷法》專門規制。電子商務領域的違法行為由《中華人民共和國電子商務法》規制，但其中損害公平競爭的不正當競爭行為，視其嚴重程度，應分別由《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國反壟斷法》規制。

1.《中華人民共和國反不正當競爭法》規制的不足

就“二選一”限定交易的規制，存在三個方面的不足：一是未能對“二選一”限定交易違法形態全覆蓋。《中華人民共和國反不正當競爭法》第十二條是2017年修訂后增加的有關規制電商領域違法行為的內容，但由于只是把網絡看成傳統市場下的一種技術手段，而沒有看到這種技術手段對傳統市場造成的顛覆和重塑，并由此形成的新型市場模式和運行規則，只對一些純技術性的不正當競爭行為的規制作了規定，沒有涵蓋通過其他非技術性方式實施的不正當競爭行為。第十二條第2款第4項有個兜底條款，但從前述法條邏輯看，主要還是指尚未明晰的其他技術手段。雖然一年后（2018年8月）頒布實施的《中華人民共和國電子商務法》對利用協議或規則等實施的不正當競爭行為有了一定的規制，但不論從管轄領域和法律門類的完善，還是從它們共同的規制效果看，難以達到理想的程度。把“二選一”限定交易作為不正當競爭來定性，還是作為違反電商法的違法行為定性，不僅在處罰力度上不同，而且在對市場主體未來行為的指引或糾治上的作用也是不一樣的。二是作為專門規制不正當競爭行為的法律，面對具有天然市場優勢地位的電商平臺可能實施的不正當競爭，缺乏整體規制思路，為“二選一”限定交易的實施留出了空間。三是針對電商平臺雄厚的實力而言，處罰力度偏小，最高300萬的罰款，對于電商平臺龐大的財力來說無疑是九牛一毛。

2.《中華人民共和國反壟斷法》規制的不足

《中華人民共和國反壟斷法》總則第一條規定，既要預防和制止“壟斷”，保護市場“公平競爭”，又要“鼓勵創新”，提高“經濟運行效率”。如何真正既能發揮平臺優勢推動效率提升和經濟增長，又能有效防止權力的濫用，這是反壟斷法在電商領域面臨的重要課題。[4]首先，業界對涉及壟斷定性的相關市場和支配地位的界定有較大爭議。傳統的相關市場均與地域密切聯系，電子商務對時空的突破以及市場模式和結構的根本性變革，給對相關市場的定性帶來嶄新的問題，從各地的判例來看，目前還沒有形成比較成熟的統一標準。市場支配地位對于涉及成千上萬商品的電商平臺來說，對其定性必然是煩瑣性和系統性的，傳統的市場份額認定、商品替代驗證等方式已經無法合理地對平臺是否具有市場支配地位進行定性。第二，對“濫用”認定的困境。在電商平臺天然具有優勢或支配地位的環境下，如何立足于信息技術和電商市場的發展規律，按照國家和區域電子商務規劃發展預期，從動態發展的角度，把“濫用”放在整個經濟體系和全國甚至全球大市場中來把握，對此，僅從《中華人民共和國反壟斷法》中還找不到完整的答案。第三，舉證責任不對稱。由于一方具有市場和技術的優勢，舉證抗辯對于擁有執法資源優勢的管理或司法部門來說尚且困難，對于嚴重依附于平臺的商家，按照一般舉證責任原則，就更難完成證據的收集，從實踐中看，還未有商家能夠舉證反壟斷成功的案例。

3.《中華人民共和國電子商務法》規制的不足

《中華人民共和國電子商務法》作為專門規制電子商務領域違法行為的法律，適應了新時代電子商務迅猛發展的需要，但由于它是針對市場新業態出臺的一部新法律，自然存在需要進一步改進和完善之處。對“二選一”限定交易的規制，主要體現在電商法22條、32條和35條中，問題表現在：首先，對于具有市場支配地位的電商平臺可能導致的濫用行為，電商法22條與反壟斷法22條遙相呼應，明確規定“不得濫用”，但具體規制路徑須適用反壟斷法相關條款，這里又回到了前述認定和舉證困境的問題。其次，電商法32條規定要依照“公開、公平、公正”的原則制定進入或退出平臺的權利義務，但沒有具體的配套措施，只能適用民法典合同篇章相關規定。但依賴性極強的商家對于具有市場優勢或支配地位的平臺違背公正原則的合同條款，沒有任何反制砝碼和討價還價余地，在毫無勝算情況下，少有人愿意通過合同法相關條款提出異議或訴訟。同時，此條作為原則性的宣示，放在分則部分有失妥當。第三，電商法35條禁止實施三種“不合理”行為，但對于何種情形下為“不合理”沒有具體的規定，這種原則性粗線條的規定，把解釋權下放給了執法或司法者會帶來諸多問題：一是對于一種嶄新的商貿業態，基層執法或司法者難以準確把握，導致理解和實效的偏差很大；二是留給執法者自由裁量空間太大會導致其他更多問題的產生；三是本條款實際上是基于電商平臺具有優勢地位而作出的規定，這對于弱勢的商家來說，即使利益受損也很難產生抗拒的動機，甚至會產生在利益威逼下與平臺聯合抵制執法的情況。

（二）系統性規制有待健全

對違法行為的規制應該是系統性的，在過程上包含預防性規制和結果性規制，在各部法律之間又有相互銜接呼應，只有通過共同發力，才能產生最佳的規制效果。

1.預防性規制不夠。相關法律對濫用市場支配地位，通過“二選一”限定交易實施壟斷的前期預防性規制不夠。實施“二選一”限定交易包括利用市場優勢地位和利用市場支配地位兩個層面，其中，市場支配地位的形成是在市場優勢地位的基礎上逐步積累起來的，但兩者又有質的區別，市場支配地位的濫用必然導致壟斷，市場優勢地位的濫用不一定形成壟斷。在此過程中，具有不正當競爭惡意的行為人在兩個階段均有實施二選一限定的可能，濫用支配地位對市場秩序的損害最大，濫用優勢地位排斥競爭者對市場秩序的損傷同樣不能無視。《中華人民共和國反壟斷法》規制對象是已經成型的壟斷行為，對濫用市場優勢地位但未達到壟斷程度的情形無力顧及，而利用優勢地位實施“二選一”限定交易作為不正當競爭行為，在《中華人民共和國反不正當競爭法》中尚未有明確的條款予以規制，電商法第35條與此相關，但也沒有明示屬于對優勢地位的利用。如是，無疑在過渡階段給濫用優勢地位排斥競爭留出了余地。結果導致：一則平臺可能有意降低條件使自身保持在優勢和支配地位的邊緣以逃避規制；二則執法者可能對尚未形成壟斷的行為人為拔高加重處罰；三則待壟斷已經成為事實，《中華人民共和國反壟斷法》規制的滯后性增加了恢復市場秩序的難度，造成更大的損失和浪費。

2.銜接契合度不足。如反不正當競爭法12條與電商法35條具有重疊之處，存在某一行為同時適用兩個條款，但按照不同條款處理出現兩種不同處罰結果的情況。在實踐中也出現了不同地方對于相同行為采用不同法律規制的同案不同罰的現象。另外，在法律責任中，處罰額度的制定沒有統一的標準，存在倚重倚輕，懲罰失當的可能性。《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國電子商務法》采用的是固定數額的處罰，反壟斷法則用按銷售比例確定處罰額度。

三、“二選一”限定交易治理優化路徑

（一）合理設計處罰標準

法律責任是規制違法行為的剛性措施，是法律規制效能作用發揮之所在。合理的處罰有利于違法行為的糾治，反過來，處罰畸輕畸重，寬窄失衡，都會影響規制效果和法律的公正公平。對“二選一”限定交易的規制，要適應電子商務快速發展的時代步伐，合理設計處罰的制定標準，把握好處罰的階段性分寸。具體而言，以某個時間段的情況來確定固定處罰額度，并作為長期和未來的標準是不妥當的：一則經濟發展是國家的中心工作，民生福祉和生活水平的提升是未來的大趨勢，相應地會有產品或商品價格指數的規律性上漲，在當時看來是合理的處罰標準，隨著經濟的發展會失去其合理性；二則電商平臺的滲透性、擴張性和資源聚合性，使其財富的增長速度遠遠高于社會經濟和居民收入的增長，消費者甚至普通的商家都難以真正認識到其巨大實力和優勢；三則作為技術和手段更新較快的商業模式，其動態變化性也要求對違法行為的處罰標準要及時跟進。因此，按照營業總額或資產總額比例制定處罰標準更為科學合理。目前，《中華人民共和國反壟斷法》的處罰標準按照前一年營業額一定比例制定，但《中華人民共和國電子商務法》和《中華人民共和國反不正當競爭法》仍采用固定金額模式，需要及時修訂。

（二）準確劃分規制領域

法律具有懲治和教育兩項功能，對違法行為和規制措施的科學歸類、合理定性、罰當其過，是有效發揮法律功能作用的前提，既便于學法知法守法，讓當事方清晰行為邊界，也便于執法者裁量與操作，提高裁判的公正性，避免同案不同罰的情形。《中華人民共和國反壟斷法》第五條規定的“公平競爭審查”制度，是規制具有市場支配地位的平臺實施“二選一”限定交易的一項重要舉措，但又引出一個問題，即反壟斷法這一條款所涉及的是有關公平競爭的問題，而影響公平競爭的因素除了壟斷行為外，還包括外延更為廣泛的其他不公平競爭行為。此條款放在反壟斷法中會給人造成誤導，把大量不通過壟斷方式實施的不公平不正當競爭排斥在外。因此，把“公平競爭審查”條款放在《中華人民共和國反不正當競爭法》中更為合適。當然，這是《反壟斷法》2022年6月修訂增加的內容，而《中華人民共和國反不正當競爭法》的最近修訂是在2019年，面對新問題及時完善措施及時解決，不失為一種積極解決問題的立法態度。同樣，前述其他如電商法第32條、35條以及反不正當競爭法第12條等存在的問題，也應該在合適的時候進行調整，努力形成邏輯更加順暢、條理更加清晰、分類更為科學、治理更加有效的法律治理體系。

（三）明晰定性量化標準

定性分析與定量分析是正確認識事物的基本原則，沒有正確的定性會走偏方向，沒有合理的定量就會輕重失度。電子商務作為一種新興商貿業態，無經驗積累，無慣例可循，如果只有原則性規定而無操作細則，會增加犯錯空間，加大執法難度，與“有法可依”原則相悖。前述三部法律中多處都有“不合理”“無正當理由”等定性表述，但均缺乏相應的細則明晰其外延。面對牽涉面動輒跨區域跨國界，且由于技術的進步和創新突破而處于動態變化中的電商模式，基層執法、司法單位不論從資源、人才還是權力上都不具備正確合理把控的能力。同時，執法者面對的不再是傳統方式上的違法形態，電子商務領域特別是電商平臺匯集著大量高學歷、高素質人才，他們不僅具備現代科技和商務的才學，同時也擁有利用法律武器對抗執法的實力和智商，能見縫插針，通過法律的邊緣模糊地帶規避處罰。因此，進一步理順和明晰定性量化標準，劃清違法行為邊界勢在必行：首先，需要加大匯集人才、整合資源力度，綜合技術、商務和法律等各方面專業人士，加大對電子商務市場發展規律的研究，強化法律規則制定的預判性和前瞻性，出臺科學合理的實施細則；其次，要提供一定的容錯空間和相應的社會適應力，為試錯留有余地。因為不論如何重視和審慎，對電子商務違法形態的研究從本質上說還是處在“摸著石子過河”階段。

（四）重視過程規制

電商平臺作為市場資源聚合器，其市場優勢地位必然存在，從“優勢”到“支配”有個逐步積累的過程，其間有個“度”的界限。有的電商平臺由于種種原因總是在“優勢”與“支配”之間徘徊，永遠達不到“支配”的程度，但其憑借市場優勢地位實施“二選一”限定交易的實力和動機都是具備的。為了涵蓋電商平臺可能實施“二選一”的整個過程，實現全面有效的規制，可以嘗試在《中華人民共和國反不正當競爭法》中引入“市場優勢地位”，理由在于：第一，填補具備市場優勢但仍不具備市場支配地位的電商平臺實施“二選一”限定交易的法律規制空白，實現全過程治理。第二，彌補《中華人民共和國反壟斷法》規制的滯后性，對壟斷行為可以防患未然，在煩瑣、冗長的市場支配地位認定過程中，前置市場優勢地位，把“二選一”主觀惡意和事實行為扼殺在苗頭，最大程度減少對市場的損害[5]；第三，由于電商平臺市場模式是基于對尖端科技的應用，而信息技術、人工智能還有很大的科技突破空間，決定了電商模式具有較高的迭代頻率，對電商平臺“市場支配地位”的認定是一個不斷變化和調整的過程，基層執法、司法機關將長期處于不斷跟學但永遠只能步其后塵的尷尬局面。如果基于市場優勢地位裁量“二選一”限定交易行為，既易于操作，又有較強的預防性，能夠產生最大的法律規制實效。

（五）完善“壟斷”的認定

對濫用市場支配地位壟斷行為的認定，涉及相關市場、支配地位和濫用行為三個維度，須把握好三個要點：一是電商平臺與商家和消費者兩個方面都有聯系，涉及三個主體三層關系和線上線下兩個市場；二是綜合性電商平臺內部業務具有多樣性特點，并非單一地從事某一項或幾項業務，與此相應，不同平臺經營業務既有重疊性，又有差異性；三是不同電商運營模式和結構各異，涉及相關市場銜接方式和重點不一樣，并隨技術和市場的發展不斷迭代更新。基于此，在相關市場的認定中，第一，必須充分重視相關市場關聯性的錯綜復雜和動態變化，考慮到多方面情況和多層次問題以及它們之間相互關聯帶來的溢出效應，進行全面審視、動態把握。第二，作為一項技術性政策性非常強的系統工程，既涉及市場學、統計學和信息技術等專業學科，還涉及國家相關市場和產業發展戰略規劃和導向等，由此帶來技術的尖端性和管理層級的高端性，需要動用的資源和人才非同尋常，因此，認定機構的資源配置調整等深層次問題已經到了應該擺上臺面的時候，決策層應予以充分重視。

在支配地位的認定上，由于網絡交易打破了時空和地域的限制，消費者的選擇面理論上存在著無限空間，因此，在考慮市場份額、采用替代測試時，既要統籌考慮線上線下兩個市場和類似產品的可替代性，防止玻璃效應。同時還需要考慮流量、搜索和點擊的規模、熱度和頻率，以及商家的依附性、平臺的控制力和市場集中度等綜合因素，按照全新思路制定新的認定規則。在濫用行為認定上：一要注意濫用行為隱蔽化特點，公然的“二選一”規則或要求已經不常見，但其可以通過屏蔽、限流、限制搜索權限等因素迫使對方接受，此類方式都應納入規制之中；二是對濫用的界定須更加謹慎，嚴格區分平臺經濟發展的規律性方向和合理需求與濫用的界限，這也是業界最為擔心的；三是在濫用行為的舉證責任上，由于技術、信息和實力的巨大懸殊，商家在維權過程中處于弱勢地位，舉證責任應該進行合理分配，具有市場優勢或支配地位的一方理應承擔相應的舉證責任，這樣才能通過程序公正實現結果公正。

參考文獻：

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（責任編輯：魏登云）