中國(guó)公司“簡(jiǎn)化”治理面臨新機(jī)遇

以最小的治理成本實(shí)現(xiàn)最佳的監(jiān)督效果，新公司法的這一價(jià)值取向，將對(duì)中國(guó)公司務(wù)實(shí)選擇或者簡(jiǎn)化公司治理結(jié)構(gòu)、降低公司治理成本帶來(lái)制度紅利。不過(guò)，這一變革如何順利落地并有效發(fā)揮作用，尚待制度細(xì)化和實(shí)踐觀察

新公司法在公司運(yùn)行的兩大基礎(chǔ)支柱——公司資本和公司治理上，相較舊公司法都作出了大幅優(yōu)化，而公司資本上的“授權(quán)資本制”和公司治理上的“單層制”的引入，可謂兩顆“皇冠上的寶石”。其中，單層制改革主要基于三個(gè)原因：深化國(guó)有企業(yè)改革的現(xiàn)實(shí)需求、民營(yíng)企業(yè)監(jiān)事發(fā)揮應(yīng)有作用以及我國(guó)經(jīng)濟(jì)對(duì)外接軌的客觀需要。那么，這一變革將如何影響我國(guó)“一小一大”兩類最具代表性的公司——有限公司和上市公司的治理結(jié)構(gòu)呢？

見其微——

有限公司極簡(jiǎn)化治理結(jié)構(gòu)將成常態(tài)

新公司法為了降低公司治理成本，滿足多元化的需求，規(guī)定經(jīng)全體股東一致同意，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的公司可不設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)。也就是說(shuō)，允許小型有限公司直接取消監(jiān)督機(jī)構(gòu)，既不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，也不設(shè)審計(jì)委員會(huì)，即實(shí)現(xiàn)一名董事、無(wú)監(jiān)事的“1+0”模式。因?yàn)樵擃惞净緦?shí)現(xiàn)所有權(quán)和控制權(quán)合一，幾乎不存在中小股東和管理層的利益沖突現(xiàn)象，為保護(hù)一個(gè)“想象中的中小股東”而形式化地設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)，實(shí)無(wú)必要。

值得注意的是，新公司法中有限公司和股份公司趨于同質(zhì)化也是一大修法亮點(diǎn)。在該背景下，股份公司也可能“規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少”，特別是新公司法規(guī)定可以設(shè)立一人股份公司，此時(shí)股份公司和有限公司幾無(wú)差異。因此，為滿足股份公司精簡(jiǎn)公司治理結(jié)構(gòu)的需求，新公司法規(guī)定，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的股份公司，可以僅設(shè)一名董事和監(jiān)事，即“1+1”模式，但不能像有限公司一樣直接取消監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。

不過(guò)，“規(guī)模較小”“股東人數(shù)較少”應(yīng)如何定義，從1993年公司法制定至今，我國(guó)并未在立法層面闡明。現(xiàn)實(shí)中的理解，包括稅務(wù)部門出臺(tái)的大規(guī)模和小規(guī)模納稅人標(biāo)準(zhǔn)，和統(tǒng)計(jì)部門制定的規(guī)模以上的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但該類標(biāo)準(zhǔn)均服務(wù)于特定行政管理目的，似乎難以直接等同于公司法上的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者認(rèn)為，可以參考新公司法第六十八條，即職工人數(shù)不足300人的，為“規(guī)模較小”的公司。而據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截至2021年年底，全國(guó)有限公司股東人數(shù)小于等于3人的大約有3700萬(wàn)家，占比約95%，再結(jié)合“三人成會(huì)”的傳統(tǒng)，初步可以認(rèn)為“股東人數(shù)較少”即為股東人數(shù)不超過(guò)3人。但是，該類解釋依然屬于學(xué)理解釋，統(tǒng)一、準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)仍待負(fù)責(zé)工商登記管理等職權(quán)的部門予以明確。

觀其大——

上市公司單層制改革后，獨(dú)董和職工董事如何“安放”？

新公司法首次允許上市公司在監(jiān)事會(huì)和審計(jì)委員會(huì)上“二選一”，即允許完全取消監(jiān)事會(huì)。2024年7月1日公布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)公司法〉注冊(cè)資本登記管理制度的規(guī)定》的第十二條指出，“上市公司依照公司法和國(guó)務(wù)院規(guī)定，在公司章程中規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)，并載明審計(jì)委員會(huì)的組成、職權(quán)等事項(xiàng)。”有學(xué)者認(rèn)為，第十二條的規(guī)定與“注冊(cè)資本規(guī)定”這一文件屬性格格不入，該條款似乎體現(xiàn)了立法政策鼓勵(lì)上市公司實(shí)施單層制改革的決心。

同時(shí)，綜合考慮我國(guó)對(duì)審計(jì)委員會(huì)進(jìn)行了較為完善的規(guī)則建構(gòu)，上市公司對(duì)審計(jì)委員會(huì)設(shè)置已形成路徑依賴，獨(dú)董職能愈發(fā)重要等客觀現(xiàn)實(shí)，中國(guó)政法大學(xué)劉斌教授認(rèn)為，以后上市公司大都會(huì)采取單層制。若如此，將帶來(lái)兩個(gè)衍生問(wèn)題：第一，作為上市公司單層制改革的核心，獨(dú)董履職能否有效？第二，單層制改革后，職工董事如何“安放”？

首先，在取消監(jiān)事會(huì)后，單層制下的審計(jì)委員會(huì)中過(guò)半數(shù)應(yīng)為獨(dú)董，而獨(dú)董在上市公司履職時(shí)長(zhǎng)十分有限，其監(jiān)督實(shí)效如何，不無(wú)疑問(wèn)。為督促獨(dú)董勤勉盡責(zé)，《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》規(guī)定，獨(dú)董每年在上市公司的現(xiàn)場(chǎng)工作時(shí)間應(yīng)當(dāng)不少于15日。但是，專業(yè)人士兼任3家上市公司獨(dú)董的現(xiàn)象并不鮮見，要求本就繁忙的獨(dú)董進(jìn)行45日的現(xiàn)場(chǎng)履職并不現(xiàn)實(shí)。或許正是基于某種折中，《上市公司獨(dú)立董事履職指引》（2024年修訂）第十二條對(duì)獨(dú)董的“現(xiàn)場(chǎng)工作”做了擴(kuò)張性解釋，即現(xiàn)場(chǎng)工作也包括其他在辦公場(chǎng)所之外、為履行獨(dú)董職責(zé)開展的工作（通常表現(xiàn)為線上審閱文件或者參會(huì)，與中介機(jī)構(gòu)、主要客戶等利益相關(guān)者進(jìn)行交流等）。但這又回到了最初的疑問(wèn)：無(wú)法確保現(xiàn)場(chǎng)履職時(shí)長(zhǎng)的獨(dú)董能否有效履行監(jiān)督義務(wù)？我們?cè)凇抖酱俸芊駧椭?dú)董當(dāng)好“吹哨人”？》一文中提出，我國(guó)應(yīng)建立要求上市公司對(duì)獨(dú)董督促函進(jìn)行即時(shí)反饋的機(jī)制；同時(shí)，行業(yè)協(xié)會(huì)等自律組織可以結(jié)合市場(chǎng)實(shí)踐，總結(jié)獨(dú)董督促函的重點(diǎn)關(guān)注事項(xiàng)和要求，以供獨(dú)董參考。該等建議或許能在一定程度上提升獨(dú)董履職效果。

其次，上市公司公司治理結(jié)構(gòu)單層制的改革，也將導(dǎo)致更多職工董事的設(shè)置。新公司法第六十八條規(guī)定：“有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為三人以上，其成員中可以有公司職工代表。職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并有公司職工代表的外，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。”該規(guī)定同樣適用于股份公司。因此，如果上市公司（其職工人數(shù)必然在300人以上）采取單層制，取消監(jiān)事會(huì)，則必須設(shè)立職工代表董事，至少?gòu)牧⒎ū疽馍现v，其將成為獨(dú)董之外“新的監(jiān)督力量”，這是單層制改革帶來(lái)的衍生效果。

雖然，以往也存在部分上市公司設(shè)置一名甚至兩名職工董事的案例，但主要是為了實(shí)現(xiàn)反收購(gòu)的目的而非監(jiān)督公司，因?yàn)槁毠ざ滦枰ㄟ^(guò)職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)更換，敵意收購(gòu)方無(wú)法通過(guò)股東會(huì)罷免職工董事。例如，2014年上市公司CYJT就通過(guò)修訂章程，明確提出“公司董事會(huì)設(shè)職工董事2名”，這也招致收購(gòu)方以公開信的方式提出強(qiáng)烈反對(duì)；ZGBA、SJFW等股權(quán)分散、無(wú)實(shí)際控制人的公司也均設(shè)置了職工董事。

上市公司職工董事在履職過(guò)程中由于制度保障缺位、行政級(jí)別較低、專業(yè)經(jīng)驗(yàn)不足、人情文化顧慮等因素，往往只能成為控股股東利益的附庸，缺乏獨(dú)立性和代表性，更難言實(shí)現(xiàn)監(jiān)督目標(biāo)。因此，單層制改革后，更為普遍的職工董事究竟如何有效履行監(jiān)督職能，仍待觀察。

窺其質(zhì)——

中小股東對(duì)“雙控人”的監(jiān)督能力提升

無(wú)論是規(guī)模較小的有限公司，還是體量龐大的上市公司，本輪公司治理變革的核心都是“以最小的治理成本實(shí)現(xiàn)最佳的監(jiān)督效果”。對(duì)于有限公司，如無(wú)監(jiān)督必要，設(shè)監(jiān)事確屬畫蛇添足；對(duì)于上市公司，如無(wú)監(jiān)督實(shí)效，則設(shè)監(jiān)事也是多此一舉。而監(jiān)督有效與否，與實(shí)證檢驗(yàn)、經(jīng)驗(yàn)判斷甚至是公司自身偏好相關(guān)，因此，立法者僅需提供公司監(jiān)督架構(gòu)上更多的“備選項(xiàng)”，就已經(jīng)部分完成任務(wù)。

然而，良好公司治理的實(shí)現(xiàn)，除了依賴于完善的治理結(jié)構(gòu)，也依賴于對(duì)監(jiān)督對(duì)象——控股股東、實(shí)際控制人（“雙控人”）及其控制的董監(jiān)高的直接規(guī)制。雖然公司法長(zhǎng)期以來(lái)強(qiáng)調(diào)同股同權(quán)、股東平等，但其保護(hù)的一定不是大股東——在面對(duì)中小股東時(shí)，大股東在所有權(quán)和控制權(quán)上有天然的優(yōu)勢(shì)，公司法無(wú)須對(duì)其保護(hù)，至多是在防范其對(duì)中小股東“濫權(quán)”上提供一定的制度準(zhǔn)備。而營(yíng)造良好的營(yíng)商環(huán)境，本質(zhì)就是建設(shè)對(duì)中小股東友好的司法環(huán)境，讓中小股東對(duì)公司的良好運(yùn)營(yíng)抱有信心。鑒于此，在對(duì)“雙控人”的監(jiān)督和規(guī)制上，新公司法作出了如下努力：

新公司法第一百九十二條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任”，即“影子董事”制度。第一百八十條第三款規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定”，即“事實(shí)董事”制度。以上兩項(xiàng)制度的引入，填補(bǔ)了以往對(duì)“雙控人”侵害公司利益卻難以直接、高效追責(zé)的漏洞。除此之外，股東知情權(quán)的擴(kuò)張結(jié)合派生訴訟可穿透至全資子公司，這些都提升了中小股東的監(jiān)督能力。

可以認(rèn)為，除了對(duì)監(jiān)事會(huì)、審計(jì)委員會(huì)和職工董事等作出明確規(guī)定外，新公司法對(duì)“雙控人”進(jìn)行直接規(guī)制方面也作出了相當(dāng)?shù)呐Γ举|(zhì)上提升了中小股東對(duì)“雙控人”的監(jiān)督能力，也屬于本次公司治理變革的重要部分。不過(guò)，具體效果如何仍有待觀察。

作者曾斌系天冊(cè)（深圳）律師事務(wù)所合伙人，方榮杰系天冊(cè)（深圳）律師事務(wù)所律師