恒大虛增利潤而發放的紅利、薪酬理應退回

紅利和薪酬的發放前提，是真實的業績。故意造假虛增業績而多發放的紅利和薪酬理應退回，并對責任人給予懲罰。如果有關法律法規能明確“違反國家統一的會計制度多計利潤而導致向股東多分配的利潤應當退回”，將有助于杜絕中國恒大這種情況再次出現

8月5日晚間，在港交所上市的中國恒大集團（以下簡稱“中國恒大”）發布公告稱，3月22日，清盤人以公司名義在香港特別行政區高等法院對許家印、前行政總裁夏海鈞和前首席財務官潘大榮3名被告展開法律訴訟。該訴訟現已加入其余4名被告，即許家印的前配偶丁玉梅以及3家與許家印及丁玉梅有關聯的實體。在該訴訟中，中國恒大尋求向7名被告收回“本公司根據其聲稱為誤報的截至2017年12月31日至2020年12月31日止各財政年度的財務報表支付的股息及酬金共約60億美元”。

此前，中國恒大控股的恒大地產集團有限公司（以下簡稱“恒大地產”），因在內地發行債券所做的信息披露涉及2019年、2020年年度報告且存在虛假記載，中國證監會在5月21日對恒大地產及其責任人員作出的行政處罰決定書中，認定恒大地產通過提前確認收入方式實施財務造假。其中，2019年虛增利潤407.22億元，占當期利潤總額的63.31%；2020年虛增利潤512.89億元，占當期利潤總額的86.88%。

此次清盤人代表中國恒大向7名被告追討紅利和薪酬，應該說是理所當然。對于公司管理層，依據其業績確定績效薪酬是絕大多數企業的通行做法，但前提是業績數據必須是真實的。為了防止因各種原因可能導致的業績數據不實，有不少企業不會一次性全部發放業績薪酬，而是留取一定比例在一定時間以后發放（即“延遲兌現”）。如果在此期間發現因業績數據不實而需要核減業績薪酬時，就直接從延遲兌現的部分中扣除。如果是故意造假虛增業績，則不但要核減業績薪酬，還要予以懲罰。因此，中國恒大追回因“誤報”（實為造假）而多支付的高管薪酬，可以說是天經地義。

至于因虛增利潤而多發放的紅利，因其發放紅利的基礎本身就是虛假的、錯誤的，理應予以糾正。公司法修訂草案“一審稿”第二百零七條（對應正式頒布施行的新公司法第二百一十一條）規定：“公司違反本法規定向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤并加算銀行同期存款利息退還公司；給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。”該條規定是在公司法（2018修正）第一百六十六條的基礎上，增加了加計利息和賠償的內容。

筆者認為這一修改很好，但該條“違反本法規定”中的“規定”一般會理解為關于提取法定公積金、按出資比例或章程約定分配利潤等相關規定，即新公司法第二百一十條的規定。實踐中，不按規定提取法定公積金就分紅，或者違反章程規定不按出資比例分紅，諸如此類明顯違法的做法已被公認為不可觸碰的“禁區”。因此，真正想通過高分紅來謀取不當利益，進而損害債權人利益的，可能會通過一些較為“隱蔽”的方式實現，例如違反會計準則中的謹慎性原則來多計利潤甚至進行財務造假，在這一點上中國恒大就是一個典型的例子。筆者曾書面建議，應當針對這種情況增加相關的規定，例如在“公司違反本法規定向股東分配利潤的”分句后面，加上“包括違反國家統一的會計制度多計利潤而導致向股東多分配利潤的”分句，以防止中國恒大這種情況的出現。

但遺憾的是，新公司法并未對此作出明確規定，還刪除了修訂草案“一審稿”中“并加算銀行同期存款利息”的內容。新公司法第二百一十一條規定，公司違反本法規定向股東分配利潤的，股東應當將違反規定分配的利潤退還公司；給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。希望今后相關法律法規在修訂或制定中能彌補上這一缺憾。