德國犯罪預備處罰規則對我國的啟示

摘 要：犯罪預備是犯罪的第一種形態，是行為入罪或出罪的關鍵節點。我國刑法對犯罪預備采取了普遍處罰原則，易導致犯罪圈的擴大與延伸，不利于尊重和保障人權。《德國刑法典》在總則中明確對危險性較大的共犯和重罪約定的犯罪預備予以處罰，又在分則中將預備行為獨立成罪進行列舉，體現了對罪刑法定主義的根本遵循。我國可以以此為借鑒，明確犯罪預備的處罰原則和情形，保持刑法自身規定的邏輯自洽和刑法的謙抑性。

關鍵詞：犯罪預備 罪刑法定 保障人權

犯罪預備是犯罪的第一種形態，是行為入罪或出罪的關鍵節點。我國和德國都是對犯罪預備采用總、分相結合立法模式的國家，即在總則中對犯罪預備處罰原則作概括規定，在分則中對個別需要從嚴打擊的犯罪預備行為作正犯化規定，但同一立法模式下兩國對犯罪預備的處罰原則和范圍又存在很大區別。本文通過德國基爾州法院審理的一起2009年的預備犯罪案件，探究德國對犯罪預備立法和司法的謙抑態度以及對我國犯罪預備立法和司法的啟示。

一、基本案情和訴訟經過

2009年6月的一天，一名德國男子使用“NoLimit-De”昵稱和一名昵稱為“K”的荷蘭男子在一個戀童癖網絡聊天室相約綁架一名男童來滿足二人性欲。二人聊了大約7個小時，對作案對象、作案地點、作案時間、作案方法、作案工具、作案路線及如何躲避偵查等進行了詳細而周密的計劃。比如，二人詳細討論準備膠帶、繩索等方便實施綁架的工具、如何折磨虐待和殺害兒童以及拋尸大海等細節。為此，“NoLimit-De”發送了租房鏈接給“K”，讓其提前在網上預定位于德國北部海邊比較偏僻的房屋。“NoLimit-De”最終確定11月份在德國梅克倫堡-前波莫瑞州實施犯罪，并讓“K”先在荷蘭租借一輛汽車，進入德國后換一個偷來的車牌，在開往最終目的地時再次更換車牌。后“NoLimit-De”因涉嫌其他多項罪行被檢察機關偵查，進而被發現了上述罪行。檢察機關審查終結后將“NoLimit-De”移送審判。

2010年9月的一天，德國基爾州法院審理認為被告人“NoLimit-De”在網絡聊天中與網友“K”約定的上述事項，構成對謀殺犯罪、嚴重性虐待兒童致死犯罪、強奸致死犯罪等多個重罪的約定，判處被告人自由刑2年9個月。被告人不服判決，上訴至德國聯邦法院。聯邦法院認為，雖然被告人對實施重罪列出了詳盡的計劃，但是由于被告人在聊天過程中不斷變換昵稱，致使約定另一方無法找到他，故而缺乏約束意志，不屬于刑法上的“約定”行為，因此不構成《德國刑法典》第30條第2款規定的“重罪約定”，不應當受到刑法的處罰。

二、德國犯罪預備處罰規則的立法演變及特點

上述案件并非表示犯罪預備在德國不可罰，而是反映出德國聯邦法院對于處罰犯罪預備的謹慎態度。德國刑法對犯罪預備的處罰規定自1876年至今已有近150年的歷史，經歷了多次修訂，形成了當前總、分則相結合的立法模式，其立法演變過程可反映出德國對犯罪預備可罰性的思考。

（一）德國犯罪預備處罰規則的立法演變

德國刑法對犯罪預備的立法演變及研究主要受到中世紀意大利法科學和法國刑法立法的影響，中世紀時，意大利刑法已對于個別犯罪預備和犯罪未遂的行為按照既遂判處刑罰。［1］德國刑法以此為借鑒，從14世紀開始，逐漸將犯罪未遂概念納入立法并適用于判決，推進了有關犯罪預備與犯罪未遂的理論研究，推動了法律規定的進一步細化。同時，《法國刑法典》也是德國完善犯罪預備相關規定的重要示范，在刑法總則中沒有對犯罪預備行為規定一概的處罰，而是在分則部分規定對于某些犯罪的預備行為的刑罰處罰［2］，也即“犯罪預備行為原則上不處罰，嚴重犯罪的預備犯始予處罰”的立法模式。［3］直至1876年，德國在修訂刑法時，在總則中增加了“處罰共犯的犯罪預備”的內容，1943年又增加了犯重罪的約定、嚴肅的協商和無結果的幫助犯三種犯罪，逐漸開啟了以總分則相結合的模式加以規制犯罪預備行為的立法體例。

（二）德國犯罪預備處罰規則的特點及在本案中的適用

《德國刑法典》采用總、分則相結合的方式對犯罪預備行為加以規制，在總則第30條中詳細規定了應當受到刑事處罰的幾種犯罪預備行為，在分則中將個別犯罪預備行為作為例外規定加以懲處，這種總、分則相結合的立法模式存在如下特點：

1.遵循罪刑法定主義。《德國刑法典》在總則中對犯罪預備明確界定，又在分則中設置獨立預備罪對具體犯罪行為加以精準規制，使犯罪預備的界限更加清晰和明確，體現了對罪刑法定主義的根本遵循。《德國刑法典》總則中對犯罪預備行為的處罰通過在第30條中列明參與重罪但未遂的情形加以規定，其中第1款對教唆他人實施重罪的行為予以處罰，第2款中對三種行為，即表示自己愿意實施重罪、接受他人實施重罪的犯罪請求、與他人約定實施重罪的行為，均應當按照重罪未遂犯加以處罰。從其總則條文規定中可以得出《德國刑法典》總則認為犯罪預備可罰性的必備要件是預備實施的犯罪行為構成重罪，明確了教唆實施重罪或者愿意實施重罪的兩類情形中，不論行為人在共同犯罪中的地位和作用，他所作出的預備行為都受刑法處罰。即便只表明過本人的犯罪意愿或與他人約定過犯罪，也應予以懲處。

德國刑法遵循罪刑法定主義打擊犯罪預備還體現在其對重罪范圍也有明確的界定，多為恐怖主義犯罪、綁架、搶劫等暴力犯罪，其中又以刑期作為劃分標準，即根據《德國刑法典》第12條的規定，刑期最低為1年或1年以上自由刑的為重罪。同時，《德國刑法典》分則將部分具有高度危險性的預備行為作為獨立犯罪列明時，不僅在量刑上予以明確，對法定情形、中止情形、例外規定等也加以細化，以此減少法律爭議，更是罪刑法定主義的深刻體現。

前述基爾州網聊案中，州法院和聯邦法院均認定被告人與網友“K.”所約定的行為構成重罪。其中，為了滿足個人性欲這一卑劣的動機而使用殘暴的方法殺害他人的行為構成《德國刑法典》第211條規定的謀殺罪，應當判處終身監禁；為了滿足個人性欲而性侵、虐待兒童致使兒童死亡的行為構成《德國刑法典》第176b條規定的性侵兒童致死罪，可以判處10年以上自由刑或終身監禁；強奸致人死亡的行為構成《德國刑法典》第177條規定的強奸致死罪，可以判處10年以上自由刑或終身監禁。州法院認定被告人構成上述三項犯罪在《德國刑法典》中的最低刑均為10年以上自由刑，屬于重罪，考慮到被告人屬于預備犯罪，州法院作出判處被告人自由刑2年9個月的決定，其法律依據正是《德國刑法典》第30條第2款中的重罪約定條款。后聯邦法院以被告人行為不構成犯罪“約定”為由，推翻了州法院的判決，認為被告人商定的詳盡計劃并不構成刑法上的“約定”，但并未否認重罪約定的可罰性。該判例充分體現了德國刑法嚴格遵循罪刑法定原則，對應當予以懲處的重罪犯罪預備行為依法嚴懲的立法態度。

2.體現刑法謙抑性原則。刑法具有謙抑性，僅應適用于“具有刑罰必要性的犯罪”上面。［4］犯罪預備停留在尚未著手實施犯罪行為，社會危害性較低，若采取“一刀切”對犯罪預備加以規制，無疑是與刑法的謙抑性背道而馳。因此，將某些危害性輕微的犯罪預備行為不再“犯罪化”，排除于刑法范圍之外，無疑是對刑法謙抑性的積極回應，既節省了司法資源，也體現了對實質正義的維護和人權的保障。《德國刑法典》在總則中明確對危險性較大的共犯和重罪約定的犯罪預備予以處罰，又在分則中將預備行為獨立成罪列舉出來，主要集中在維護國家法益、公共法益和個人法益方面，尤以保護國家法益為重點，體現了德國刑法針對性規制具有較高危險性預備行為的立法特色，如第89a條針對“嚴重危害國家的暴力犯罪”的預備罪。［5］回顧德國刑法犯罪預備的立法進程，可以看出德國刑法對犯罪預備的規制絕非刑法濫用，而是注重對重大法益的及時保護。將嚴重危及國家安全和個人法益的預備行為明確列舉并納入刑法條文，既達到了對犯罪預備行為的“精準打擊”，又維護了刑法謙抑性，進一步滿足了時代發展和立法進步的需求。

前述基爾州網聊案中，聯邦法院以被告人行為不構成犯罪約定為由推翻了州法院的有罪判決，并非否認了罪刑法定主義的處罰原則和重罪約定的可罰性，而是認為被告人與網友“K.”的看似詳盡的計劃并不構成刑法上的“約定”行為。聯邦法院指出雖然二人在聊天中交換了很多信息，只不過滿足了被告人性幻想的需求，由于被告人在聊天中不斷變換昵稱，導致網友“K”無法找到被告人，這意味著被告人實際上是為了回避約定內容對自己的約束力，無法判斷被告人是否真實追求實施犯罪，也即無法判斷被告人的約定是否具有當真性和約束意志。從該判決可以看出，聯邦法院對重罪約定的成立做了對被告人有利的嚴格限制解釋，將犯罪計劃是否具有實施的可能性作為判斷重罪約定可罰性的重要標準。這一案件充分體現了德國刑法并未濫用重罪約定規則，而是對是否構成“約定”展開深入分析，審慎適用刑法規制，正是刑法謙抑性的表現。

三、德國犯罪預備處罰規則對我國的啟示

當前我國對犯罪預備處罰的規定主要集中在《刑法》總則第22條［6］，采取了普遍處罰的原則，即只要行為人主觀上有犯罪意圖，客觀上實施過準備工具、制造條件之類的行為，刑法就“一刀切”地對這種預備犯加以規制和評價。普遍處罰原則一方面導致犯罪圈的擴大與延伸，對罪刑法定原則造成破壞與侵蝕；另一方面在實踐中卻幾乎形同虛設，造成了立法與司法的脫節。［7］《刑法》總則中所規制的對象并非全部的犯罪預備，而應是部分嚴重侵害法益的犯罪。［8］

本文在前面部分詳細介紹了基爾州網聊案的具體案情以及由此反映出的德國刑法對于犯罪預備行為處理的特點。其對于我國處理犯罪預備行為有以下幾點啟示：

（一）堅持罪刑法定原則

我國《刑法》第3條明確規定，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，這是我國關于罪刑法定原則的明確規定，但反觀我國關于犯罪預備行為的定義和處罰，可以得出一個結論，我國對于犯罪預備行為，采取了普遍處罰，處罰的原則是比照既遂犯從輕、減輕、免除處罰。眾所周知，犯罪預備是犯罪的一種形態，而非單獨的罪名，刑法總論中只是原則性的規定，刑法分則中也沒有對犯罪預備行為構成要件的規定，僅僅依靠原則性規定對行為人進行處罰，有違罪刑法定原則。

德國刑法中采取的處罰原則，是在刑法分則中予以明確規定，何種犯罪預備行為可以進行處罰，這就使得行為人對于自己的預備行為是否屬于刑法所禁止的行為有了明確的認知，讓司法者處罰行為人有了明確而具體的法律依據，徹底地貫徹了罪刑法定原則。

（二）尊重和保障人權

無論是刑法還是其他法律，尊重和保障人權始終是文明社會中所有法律應秉持的基本原則。從字面上解讀，我們不難發現，犯罪預備尚不屬于犯罪的實行階段，而刑法處罰的重點為犯罪的實行行為，因實行行為才有法益侵害的現實危險，我國刑法將尚不足以對其所保護的法益產生現實危害的行為一律進行了否定性評價，是擴大了刑法打擊的范圍。犯罪預備行為很多時候表現為主觀上的思想行為，以及在此思想行為支配下的行為，如果籠統地將預備行為劃入到刑法處罰的范圍中，將導致主觀入罪的現實危險，喪失了基本的客觀立場，使民眾處于思想犯罪的危險之中，不利于尊重和保障人權。

（三）堅持主觀和客觀相結合

德國基爾州法院的案例提醒我們，在處罰犯罪預備行為時，應當堅持主客觀相結合的原則，以免陷入主觀或者客觀歸罪的困境。前文提到的案例中，州法院判處行為人構成犯罪，處以刑罰，上訴后，德國聯邦法院認定行為人不構成犯罪，強調“重罪約定不僅僅是一種思想反映，其共同的計劃實際上讓法益受到一種更高程度上的威脅，因此對重罪約定可能性的根據還是在結果中找到的”［9］。我國《刑法》第22條的規定，在一定程度上體現的是主觀主義，因為不管是準備工具還是制造條件，都是為了實施犯罪所做的前期準備工作，尚不屬于犯罪的實行行為，也就無法體現出客觀主義的色彩，也即只可能是主觀主義。“不管立法者和理論界是否承認，在刑法評價基點意義上，我國對于預備犯的處罰體現了主觀主義之基本理念。”［10］

（四）保證刑法自身規定的邏輯自洽

《刑法》第13條明確，“一切危害國家主權……，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，但書明確，對于情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。危害不大的行為，說明行為還是存在一定程度的危害的，而對于這些行為，但書的意見是不作為犯罪處理。預備行為尚未進入實行階段，多數情況下，并不會對法益造成現實的危害，但刑法對于預備犯的處罰卻是比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。這便導致相同的行為，根據不同的法條，會得出不同的結論。

另外，對于預備犯的處罰失衡。相比于預備犯，中止犯屬于犯罪的下一階段，在此階段行為人往往已經實施了犯罪的進一步行為，已經對刑法所保護的法益產生了實質性危害，但刑法的規定卻是“應當”免除或者減輕處罰，而預備犯中行為人的行為尚未侵害到法益，刑法的處罰卻是“可以”從輕、減輕或者免除處罰。這樣一來便可能導致同一犯罪中的不同犯罪形態下的刑罰處罰的失衡。

（五）保持刑法的謙抑性

我國的刑事政策是寬嚴相濟，文明發展的普遍趨勢也是刑罰的輕型化、緩和化。“立法者應當是溫和的、寬大的和人道的”［11］，而非狹隘的、苛刻的。在預備犯的處罰上，我國刑法始終是以處罰為原則。這樣的處罰原則，一方面沒有必要，以筆者多年的辦案經驗來看，司法實踐中，相較于未遂犯和中止犯，預備犯的數量要少一些，將預備犯進行原則性的處罰，容易導致司法資源的大量支出；另一方面，也沒有充分體現出相應的寬容，彰顯刑法的謙抑性。

通過上述分析，可以看出，我國刑法對于預備犯的處罰存在一定的問題，結合前文提到的德國案例，筆者認為，關于我國刑法中對于預備犯的處罰，可以做如下調整：

第一，立法上明確規定犯罪預備的處罰情形，摒棄以往的普遍處罰原則。從上述分析中也可以看出，我國對犯罪預備的處罰原則過寬；而以德國為代表的一些國家，則采取了在刑法分則中明確規定的形式，對預備犯進行處罰。另外，也有一些國家，如俄羅斯和越南，也改變了以往“原則上處罰預備犯”的立法，轉而采取類似于德國的處罰原則［12］，可見，處罰為例外的原則是大勢所趨。建議我國參照德國刑法中的規定，在《刑法》第22條中明確，對犯罪預備行為的處罰按照刑法分則的規定處罰，刑法分則沒有規定的，不予處罰。這樣一來，既貫徹了刑法的罪刑法定原則，也尊重和保障了人權。

德國基爾州法院的案例提醒我們，對于預備行為的處罰，應當堅持尊重個體思想自由和保護法益的平衡。［13］思想不能單獨被評價為犯罪，否則便陷入了主觀歸罪的困境。因此，在評價行為人的行為是否構成犯罪時，應當堅持主觀和客觀相統一的原則。在我國刑法總則中明確了總的處罰原則后，在刑法分則中，應當將處罰的預備行為明確列舉出來。在確定何種犯罪的預備行為應當被處罰時，須堅持法益侵害的現實危險性，只有那些可能使得被刑法所保護的法益受到極大危險或者處于高度危險之中的預備行為，才應當被明確列舉，才應當受到刑法處罰。這樣可以在貫徹刑法原則的前提下，使得不同犯罪形態的處罰更加明確、合理。

第二，明確預備行為的刑罰處罰原則。當前我國對預備犯，采取的可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。但是對照刑法對于未遂犯和中止犯的處罰原則，就不難發現其中的問題。對未遂犯，是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰；對中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰，造成損害的，應當減輕處罰。相比較中止犯，預備犯所實施的行為尚未進入實行階段，其所實施的為犯罪準備工具、制造條件的行為，遠遠不如中止犯的行為對法益的危害程度高，對法益危害程度低的預備犯，所面臨的刑罰處罰反而可能比中止犯要高，這樣則會在一定程度促使行為人實施完畢所有的行為，因為“如果對于某一預備犯罪或某一已經開始但尚未完成的犯罪的懲罰同對應的主罪或已完成之罪的懲罰是一樣的，不留有任何悔改的余地或經過仔細考慮后突然停止的可能性，那么，犯罪者會認為其實施的預備行為已招致了全部懲罰危險，感到他可以放心大膽地去完成該犯罪，而且也不會再招致任何進一步的懲罰”［14］，因此，為了更好地促使行為人在預備階段就放棄行為，刑法中應當明確，對于預備犯，應當減輕或者免除處罰，以刑罰處罰上的優惠來降低法益被侵害的可能。