財產防衛認定中的四個問題

摘 要：當今世界各國和地區的刑法立法均將財產權利納入正當防衛的保護范圍。在財產防衛的司法認定中，存在著關于財產防衛的前提條件、時間條件、限定條件和主觀條件等爭議問題的討論。財產防衛的前提條件要求存在對財產的不法侵害，包括但不限于犯罪侵害。在對財產防衛時間條件的認定上，應將時間終點做適度的擴張解釋，以鼓勵人們以私力救濟方式當場奪回財物，同時，應將時間上的“連續性”和空間上的“可轉換性”結合起來認定追趕、阻擊等措施之“當場”。關于財產防衛限度條件的判斷，可堅持嚴格限制的特別允許論，基于人身法益原則上優于財產法益的現代法治觀念，財產防衛限度條件的認定應當嚴于人身防衛，但也不能排除以致命暴力進行財產防衛的可能性。主觀條件上，要求防衛人是為了國家、本人或者他人的合法財產權益免受不法侵害。

關鍵詞：財產防衛 財產法益 不法侵害 必要限度

雖然當今世界各國和地區的刑法立法在正當防衛的保護范圍上，存在限定論［1］和無限定論［2］的分歧，但無一例外地將財產權利納入正當防衛的保護范圍。我國《刑法》第20條規定在正當防衛的保護范圍上采取無限定論的立場，明確財產權利和人身等其他權利一樣都屬于正當防衛的保護范圍。在英美法系國家和地區，通常將保護財產權利的防衛稱為財產防衛，與人身防衛并稱正當防衛的兩大主要類型。［3］在財產防衛的司法認定中，主要存在以下四個容易產生爭議的問題：

一、財產防衛的前提條件——存在對財產的不法侵害

根據我國刑法的規定，財產防衛的前提條件是客觀上存在針對財產的不法侵害。1954年9月30日中央人民政府法制委員會《中華人民共和國刑法指導原則草案（初稿）》第5條第1款在規定正當防衛時，將其前提條件規定為“犯罪侵害”。［4］1979年《刑法》以及1997年《刑法》均將正當防衛的前提條件規定為“不法侵害”。正當防衛前提條件的立法表述從“犯罪侵害”到“不法侵害”，體現了正當防衛的前提條件包括但不限于犯罪侵害的立法意圖。筆者認為，立法表述變化的主要原因有二：一是避免給防衛人設定在防衛前必須判定發生的不法侵害是否達到犯罪程度的義務，使人們畏手畏腳不敢防衛，會極度限縮正當防衛鼓勵人們與違法犯罪作斗爭的刑事政策功能。二是犯罪和一般違法在很多情況下并沒有清晰的界限，往往需要法律專業人士進行認真斟酌才能判定，讓通常是一般公眾的防衛人在緊急情況下做出精準的判斷實屬強人所難。在財產防衛前提條件的認定中，也應當如此把握立法原意。根據2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規定，盜竊公私財物價值1000元至3000元以上，應當認定為《刑法》第264條規定的“數額較大”。在本案中，潘某和謝某盜竊價值人民幣2000元的摩托車的行為，是否達到當地的盜竊罪刑事立案追訴標準可能存在不確定性，但這不影響其符合正當防衛的前提條件。

二、財產防衛的時間條件——不法侵害尚未結束的擴張解釋

我國刑法理論上認為，正當防衛的時間條件，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。正當防衛的時間終點是不法侵害結束。換而言之，只有在不法侵害結束之前才允許進行防衛。

（一）不法侵害結束是指不法侵害行為結束抑或不法侵害狀態結束

不法侵害結束，是指不法侵害行為結束還是不法侵害狀態結束？根據不法行為與不法狀態在時間上的關系，可以將犯罪分為即成犯、狀態犯與繼續犯。即成犯是指法益侵害后果發生時，不法侵害行為和不法侵害狀態同時結束的犯罪，如故意殺人罪在死亡結果發生時不法的殺人行為和生命被侵犯的不法狀態（法益消失）同時結束。狀態犯是指不法侵害行為終了后，不法侵害狀態仍然持續的犯罪，如盜竊罪在盜竊行為實施完畢后，非法占有他人財物的不法狀態仍然持續存在。繼續犯是指在犯罪既遂后，不法侵害行為和其導致的不法狀態同時持續存在，例如綁架罪。侵犯財產罪通常屬于狀態犯，在盜竊等不法侵害行為結束后，非法占有他人財物的不法狀態仍然持續存在。對于即成犯和繼續犯而言，由于不法侵害行為和不法侵害狀態的結束在時間上的同步，不法侵害結束時間的認定不會存在上述爭議。但對于侵犯財產罪等狀態犯而言，由于不法侵害行為的結束要早于不法侵害狀態的結束，就會面臨上述分歧，從而導致財產防衛時間條件認定的困難。

（二）對“不法侵害結束”的適度擴張解釋

筆者認為，在狀態犯中，原則上應當將不法侵害行為的結束時間作為不法侵害結束時間。如果將不法侵害狀態結束作為不法侵害結束時間，會過度延遲財產防衛的時間終點。但基于財產犯罪在我國刑事犯罪中所占的較大比重［5］以及財產犯罪整體破案率不盡如人意的現狀，將財產防衛的時間終點做適度的擴張解釋以鼓勵人們以私力救濟方式當場奪回財物有其現實必要性。2020年8月28日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》明確規定：“在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行。”該規定“視為不法侵害仍在進行”的表述，就表明了其屬于對財產犯罪不法侵害的時間終點的擴張解釋。在這一擴張解釋規定的適用中，應當注意僅限定為財產犯罪的當場，主要依據有二：一是“追趕、阻擊等措施”應當具有當場性，即對已被不法侵害人取得的財物可以當場通過這些措施恢復占有，而不是泛指事后任何時候能夠如此追回財物的各種措施，否則將完全混淆自救行為和正當防衛的界限。二是“在財產犯罪中”應當是指“在財產犯罪實施過程中”，而并非財產犯罪之中和之后的任何時間。需要注意的是，“當場”是一個空間和時間相結合的概念，是指在侵財犯罪行為實施之時的現場；侵財行為存在持續狀態的，是指行為的整個持續期間所到之處。侵財行為不再持續時，原實施地點不能再視為當場；侵財行為處于持續狀態的，即使地點有變化，也屬于當場。質言之，應當將時間上的“連續性”和空間上的“可轉換性”結合起來認定追趕、阻擊等措施之“當場”。要注意避免以下兩種錯誤做法：一是不適當地擴大范圍，即不顧時間的連續性將原案發現場一律視為“當場”。例如甲在公交站將正在等車的乙的背包中的平板電腦偷走。3天后，乙在該公交站發現等車的甲正拿著他被盜的平板電腦在打游戲。于是要求甲歸還，甲逃跑，乙追趕，用板磚拍暈甲后，奪回平板電腦。因為不符合時間條件，本案中乙的行為不能認定為正當防衛。二是不適當地縮小范圍，即不顧侵財行為仍處于持續狀態，將空間已經轉換到現場以外其他場所的情形排除在“當場”以外。尤其需要注意的是，剛一逃離現場即被人發現和追捕的過程中，應當視為當場的延伸。本案中，康某從發現摩托車被盜到實施攔截行為約30秒，具有時間上的連續性，雖然地點從其家院壩內轉移到院門外的公路上，仍然屬于“當場”，符合正當防衛的時間條件。

三、財產防衛的限度條件——是否明顯超過必要限度造成重大損害

針對單純侵犯財產法益的犯罪，自然不能適用《刑法》 第20條第3款的特別防衛，只有普通防衛成立的空間。因而財產防衛需要判斷是否符合正當防衛的限度條件。我國《刑法》第20條規定的普通防衛的限度條件是“沒有明顯超過必要限度造成重大損害”，其中“沒有明顯超過必要限度”體現了對必要性的要求，“沒有造成重大損害”體現了對相當性的要求。具體應當注意以下兩個問題：

（一）造成人身損害是否必然明顯超過財產防衛的必要限度

在刑法上對正當防衛“必要性”的含義存在寬窄不同的理解，其中最嚴格的主張認為“必要性是指反擊行為作為防衛權利的手段，必須是在必要最小限度內的行為”。這種理解雖然并不主張正當防衛要像緊急避險那樣嚴格，但仍然意在嚴格限定正當防衛。這種理解過分地限制了正當防衛的成立范圍。［6］在本案中，在發現謝某駕駛所盜竊的摩托車即將逃逸的緊急情況下，康某除了對謝某的人身立即實施打擊外不存在可以立即有效制止不法侵害奪回被盜財產的其他選項。如果康某當時不選擇打擊謝某的頭部，而是打擊其背部、手部等其他身體部位，也就是隔靴搔癢，根本不足以當場阻止謝某駕車逃離。因而，康某的行為符合正當防衛限度中的必要性特征。

（二）財產防衛是否可以使用致命的暴力

我國《刑法》第20條規定的正當防衛限度條件中的“沒有造成重大損害”體現了對相當性的要求。

1.觀點分歧

關于財產防衛的限度條件問題，主要集中在財產防衛中是否可以使用致命武力的問題上。英美法系各國和地區在此問題上存在兩種不同的主張：

（1）絕對禁止論。加拿大刑法即支持這種觀點。在加拿大刑法中，在財產防衛的必要限度問題上，也區分防衛住宅（不動產）和其他一般私人財產規定了不同的限度條件：在防衛一般私人財產時，以未毆打或傷害不法侵入者為限度條件。［7］在防衛住宅時，以“使用未逾越必要之武力”為限度條件。［8］加拿大將財產防衛的范圍界定得很窄，將包含暴力侵害的財產侵害都納入人身防衛的范圍，而適用人身防衛條款。財產防衛所針對的財產侵害都是非暴力的，因而禁止防衛人使用致命的暴力進行防衛。

（2）特別允許論。即在一般情況下，應禁止在財產防衛中使用致命的暴力；但在特別的情況下允許防衛人使用致命的暴力進行防衛。但各國允許使用致命武力的情況的具體規定范圍不盡相同。英國刑法上認為，在防衛財產的過程中，一般不允許使用致命的武力。但也不排除在極少數的情況下允許使用致命武力的可能。在美國刑法上，防衛財產的具體限度標準是：防衛人為保護一般財產免于非法侵犯時，不能使用致命的暴力；在侵犯者僅僅是對住宅進行民事侵犯的情況下，防衛的暴力限度適用防衛一般財產的規定；在侵犯者強行侵入住宅的情況下，視必要可以致命暴力進行防衛。［9］

2.嚴格限制的特別允許論之主張

財產防衛和人身防衛的界限也并非涇渭分明，有的防衛兼具財產防衛和人身防衛的性質，在此種情況下基于就高不就低的原則可以適用較為寬松的人身防衛的限度條件。在此僅討論只侵害財產法益的財產防衛的限度。筆者認為，嚴格限制的特別允許論是可取的主張。第一，正當防衛雖然不必像緊急避險那樣在防衛人和不法侵害人之間進行精細的法益衡量，但其實仍然必須進行法益衡量，即也必須符合不能“明顯超過必要限度造成重大損害”的要求。基于人身法益原則上優于財產法益的現代法治觀念，財產防衛限度條件的認定應當嚴于人身防衛。第二，不能排除以致命暴力進行財產防衛的可能性。既然正當防衛中所造成的損害不必小于所保護的法益，就會出現造成人身損害仍然可以構成正當防衛的情形。從司法實踐來看，針對不法的財產侵害，如果不使用造成人身損害的手段，通常不足以制止不法侵害。在外國刑法理論和實踐中，對以致傷手段進行財產防衛的正當性沒有任何爭議，只是在能否使用致死的手段進行財產防衛的問題上存在分歧。在財產犯罪具有入戶實施、夜間實施、在重大自然災害期間實施等嚴重情節，尤其是具有間接危害人身安全重大危險時（如存在嚴重危及人身安全危險的搶奪罪），不能完全排除以致死手段進行防衛的正當性。在我國廣州、西安等不少地方，警方曾經允許治安巡防人員采用鐮鉤槍、鉤棍等作為對付街頭“飛車黨”的有效工具。在飛車黨得手后逃離的攔截或追趕過程中，治安巡防人員使用這些長桿鉤住侵財犯罪人的衣服或者身體，多數情況下都會發生摔傷甚至更嚴重的后果。未曾有人質疑這種財產防衛手段的正當性。

綜上，在本案中，康某的行為雖然造成謝某重傷的結果，但并未明顯超過必要限度，應當認定為符合正當防衛的限度條件。

四、財產防衛的主觀條件——防護非法財產行為的排除

正當防衛的主觀條件是，防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的，即為國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權益免受不法侵害。在財產防衛中，也要求防衛人主觀上為國家、本人或者他人的財產權益免受不法侵害。在實踐中并不少見的“黑吃黑”案件中，被吃的一方為了防護非法財產（如贓物）而對不法侵害人造成損害，屬于“為了防護不法利益免受不法侵害”，不符合正當防衛的主觀條件。對待雙方當事人，應當按照“各算各的賬”的原則，分別按照相應的犯罪論處。在本案中，不能因為康某在行為時主觀上存在對謝某造成人身傷害的意圖，就否定其主觀上的正當性。在導致不法侵害人傷害的正當防衛中，正當的傷害意圖就是正當防衛意圖的重要內容。質言之，康某使用木方擊打謝某頭部的行為，主觀上是為了追回被謝某不法侵害的合法財產，符合正當防衛的主觀條件。