正當防衛的立場與防衛限度判斷的階層式展開

摘 要：正當防衛的基本立場，是“法不能向不法讓步”，防衛人相對于侵害人具有天然優勢地位。相對于規范遵守者而言，侵害者被規范保護的程度要低一些，否則無法鼓勵公眾守法。在這樣的立場下，防衛限度的判斷要呈現出寬松的狀態。在防衛限度判斷上，行為、結果與因果關系三個要素缺一不可，這首先是基于《刑法》第20條第1款與第2款的遞進關系，避免因同一法條下的兩個不同條款采用不同的認定技術而導致混亂。其次是基于行為本身的權利屬性和合規范性，使其在防衛限度的判斷中需要作為獨立的階段。最后是對防衛過當建立更多的限定要素，從而鼓勵正當防衛的適用。在三個要素的階層上，基于對唯結果論的反思和說理清晰的考慮，應當采用行為限度判斷優先，其次因果關系，最后結果限度的判斷方式，對于行為沒有明顯超過必要限度的，沒有必要進入之后的因果關系和結果上的判斷，直接可以認定為正當防衛。

關鍵詞：正當防衛 權利屬性 防衛限度 階層式

防衛限度直接影響正當防衛的適用，但防衛限度的判斷又是一個理論上存在分歧，實務上比較復雜，容易引發社會關注的問題。宏觀來說，防衛限度的界定反映著一個國家刑事法治的立場，使用得當，能夠在社會公眾心中樹立起對刑事法治的認同。微觀來說，防衛限度的判斷涉及到基于什么要素，要素之間的關系是什么，這涉及到一種精細化的理論架構與實踐運作，決定了個案辦理的水平。近年來，隨著“法不能向不法讓步”的思想逐漸深入人心，正當防衛被鼓勵適用，防衛限度的認定上也開始逐步放寬。但是，放寬不等同于放任，而是要用堅實的理論基礎、正當的價值立場做支撐。同時，放寬也不等同于粗疏，而是要采用嚴謹的判斷技術來實現。這就要考慮根據什么樣的要素，基于什么樣的先后次序來判斷。本文意在從案例入手，明晰立場，提供技術，以期廓清爭議，確保立法初衷落到實處，避免司法適用出現混亂，也確保刑法能夠更加理性穩定適用。

一、防衛限度判斷的基本立場

防衛限度首先要考慮正當防衛設置的目的，正當防衛的立場也直接影響到防衛限度判斷的基本立場。在此有必要對正當防衛立場的偏差進行反思，進而明確防衛限度判斷的應然立場。

（一）正當防衛立場偏差與防衛限度判斷的過嚴過死

在分析正當防衛的立場時，會提到私力救濟與公力救濟之間的矛盾。為避免私力復仇導致社會的不穩定，國家的公力救濟通常都是權利救濟的主流，公力救濟的優勢除了伴隨強制力保障之外，還有救濟的及時性、程序性與實體的理性，從而使得公力救濟優先是合理的。正當防衛可以被認為是私力救濟，難免與公力救濟有一定的沖突。

但本文認為，分析正當防衛的立場，不能片面關注甚至過分夸大公力救濟與私力救濟的沖突，這容易導致立場的偏差，導致對正當防衛適用的不當限定。公力救濟與私力救濟應該被理解為對立補充關系，而不是被理解為對立沖突關系。過分強調沖突可能將正當防衛限制在“不得已”的狀況下，強調國家公力救濟的絕對優先，判斷的重點在于是否有可能選擇公力救濟。由此，面對不法侵害，只要有可能選擇國家的公力救濟，就不能選擇私力救濟，否則不構成正當防衛。此時便不是鼓勵防衛，而是鼓勵不防衛，回避或躲避不法侵害。

這樣的一種立場，表現在防衛限度上，也會掌握的過嚴過死。具體表現有三：

第一，由于對私力救濟的天然不信任，只要是能夠制止犯罪的，要選擇最輕的行為，而不是考慮防衛行為與侵害行為的相當性，這會導致對防衛限度要求過嚴。

第二，由于視角更加關注國家救濟與個體救濟的沖突，在觀察防衛限度時會傾向采用事后的觀察，分析的重點在于防衛所產生的后果，而不是防衛行為本身。可能會更加關注防衛后果是否過分嚴重，是否沖擊了社會秩序，是否產生不良影響，是否影響到了國家專有保護權的權威。防衛行為本身的正當性被忽視，可能導致某些合法行為僅僅因為后果嚴重被評價為非法。

第三，會采用第三方的觀察，而不是防衛者角度的觀察。由于首先關注的是私力救濟與公力救濟的沖突，可能會脫離防衛人所處的案件情境本身，不多關注防衛人本人與防衛情境的互動關系，而會居于所謂的理性第三方立場上，作出假設并進行評估。由于對防衛人本身所處的情境無法感同身受，容易導致機械斷案，防衛限度標準掌握的過死。

（三）正當防衛立場的廓清與防衛限度判斷的寬松

基于上述分析，在分析正當防衛立場時，我們需要跳出公力救濟與私力救濟的對立沖突關系，關注到對立互補關系，而互補恰恰是基于被侵害法益的維護。如此一來，我們需要引入侵害者的視角。事實上，早有論者指出，正當防衛的本質除了法益保護，還在于侵害人因違反不得侵害他人法益的義務，主動使自己陷入法益沖突的險境，從而使自身法益的值得保護性下降。［1］也有論者指出，在由防衛引起的風險問題上，既有的制度做出的是不利于不法侵害人的分配。作為積極侵犯他人自由領域的一方，不法侵害人理應承擔由此而引發的不利后果的風險。從刑事政策的角度，這樣的風險分配安排有其合理性，它在給作為無辜方的防衛人提供必要保護的同時，也有助于更好地威懾潛在的不法侵害人。［2］可見，分析防衛，我們首先要關注到的是侵害者本身對法益的侵害，以及其本人選擇違法，使之呈現出對法規范權威的不服從。那么，相對于規范遵守者而言，侵害者被規范保護的程度是要低一些的，否則無法鼓勵公眾守法。

這一點，顯然也是法治社會的必然結論。畢竟，所謂“法治”的精髓，就是塑造規范人。依法治國的理想要求我們必須以規范人為原型對刑法進行設計，人與人之間的關系也需要以規范來加以維系。在這個依照規范目的而定義出來的社會中，個體之間依照規范設定的溝通模式往來，如果有人背離，規范就需要及時作出反應，反對干擾，保持規范溝通的繼續有效。在規范性社會中，主體都是有自我意識的人，這樣的主體就是規范意識主體。在這里，規范意識主體整合著社會，使其成為一個安全的世界。正因如此，我們才更加強調規范的權威，如此才能形成公眾對規范的內心認同，畢竟通過刑事法律的運作，“并不在于國家從外部對公民個人施加懲罰和恐嚇，而在于通過刑法機制的運作來改造和感化個人的心靈，使刑法成為公民生活的依靠，成為他們生活、生命的一部分，甚至成為他們血液里流淌的東西。”［3］

從規范人與法治社會運作的角度而言，從法益侵害者選擇作為破壞規范的人開始，也同時選擇了破壞法治社會中人與人之間的規范聯系，其相應后果也應當是放棄了自己被規范社會保護的資格，至少應當說，相對于規范遵守者而言，侵害者被規范保護的程度是要降低的。而作為被侵害者，防衛者當然可以選擇維護自身的權利，恢復法規范秩序。作為一個被規范維系起來的法治社會，這種行為因為是重塑了規范的權威，也理應得到鼓勵。筆者相信，講明了這一點，當我們審視正當防衛中的那句“法不能向不法讓步”時，可能會更有共鳴。當然，我們也看到了相關實務部門的態度。2020年8月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合出臺《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第1條明確指出：“把握立法精神，嚴格公正辦案。正當防衛是法律賦予公民的權利。”從行使權利的角度鼓勵公民行使防衛權，才能彰顯規范權威，維持法治社會中人與人之間的規范聯系，才能真正意義上體現法治社會的精神。

綜上，從正當防衛的正當性出發，防衛行為本身具有天然的合規范性，由此在防衛限度的判斷上就要采用更加寬松的立場，使得正當防衛的認定真正呈現出“法不能向不法讓步”的狀態。為了避免認定過嚴過死，要優先關注行為并對防衛限度的判斷表現出更高的容忍度，這一點也是刑法第20條中“明顯超過”之“明顯”的根據，也是“造成重大損害”之“重大”的根據。而在整體認定上，也要更加關注防衛人本身當下的處境，從而體現出對防衛人的關懷，顯示出法律的溫度。

二、防衛限度判斷的要素與展開：行為——結果——因果關系

無論從理論上，還是從目前實務部門的態度上，我們都應該認識到，正當防衛的立場是“法不能向不法讓步”。作為權利的正當防衛，也理應被鼓勵。那么在分析防衛限度時，也要避免過嚴過死，而是要將防衛行為、防衛結果、行為與結果的因果關系三個因素都納入考量之中。

（一）防衛限度的觀點爭議

圍繞防衛限度，基本上是有一元論和二元論之爭。一元論以利益衡量為基本方法，把“重大損害”作為判斷的出發點，強調在具有重大損害結果時，就意味著防衛行為明顯超過了必要限度。或者說，防衛行為明顯超過必要限度與重大損害互為表里、互相依存，并最終統一于對重大損害的綜合判斷中，甚至重大損害可以成為判斷防衛行為必要性與“明顯超過”的重要素材。［4］二分說則認為，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”是兩個獨立要素，前者為行為過當，后者為結果過當，應當分別進行判斷，二者同時符合才能成立防衛過當。［5］當然，近年來還有一種觀點，是將防衛行為的必要性作為防衛過當判斷的第一階層；把超過必要限度的防衛行為的“明顯”超過程度和“重大損害”整合為相互關聯的綜合范疇，作為防衛過當判斷的第二階層，并對“明顯”的程度與“重大損害” 的程度整合起來，進行整體判斷。［6］

分析一元論與二元論之爭，乃至近年來關于防衛過當判斷的階層式思維，可以看到，主要的爭議點集中在作為行為的“明顯超過必要限度”與作為結果的“造成重大損害”是否是相對獨立的存在，是否能夠被整合起來進行綜合考量。在筆者看來，階層式思維的分析，由于強調整體判斷，也傾向于一元論的立場。而二元論則明顯是要更加強調行為判斷與結果判斷的相對獨立，行為與結果之間的因果關系也需要進行單獨的判斷。

（二）對二元論的支持：基于立法結構與精神的考慮

筆者支持二元論的觀點。這一點可以從立法的結構與立法的精神加以考量。

立法的結構即為從《刑法》第20條的第1款與第2款的對應關系加以分析。《刑法》第20條第1款規定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”第2款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”第2款中的“明顯超過必要限度造成重大損害”一般就是我們分析防衛過當的立法根據。而在拆解這句話時，也有兩種方式：第一種方式為“明顯超過必要限度，造成重大損害”，這樣一種方式傾向于行為超過限度，結果造成重大損害，是二元論的分析思路。第二種方式為“明顯，超過必要限度造成重大損害”，這樣一種方式傾向于將超過必要限度和造成重大損害整合考慮，并觀察結果的超出是否明顯，是關注結果限度的一元論的分析思路。

討論這一問題，需要考慮第20條第1款與第2款是什么關系。如果是相對獨立的關系，第1款的立法條文結構就不能影響到第2款的拆解。但如果認為是遞進，那么第1款與第2款就應當考慮到對應關系，第1款的立法條文結構就要影響到第2款的拆解。

在筆者看來，第20條的第1款與第2款應當是一種遞進關系。首先，如果是相對獨立的關系，立法者可以考慮采用兩個不同的條文來規定，而不必規定在同一條的前后兩款。其次，防衛過當認定的基礎是正當防衛條款，具有密切聯系。第20條第1款被稱為正當防衛條款，第2款被稱為防衛過當條款，一般都認為防衛過當是在正當防衛的基礎上加以認定，僅僅因為限度的原因導致被認定為防衛過當，可以認為是都在防衛的大框架下認定，且防衛限度的討論也離不開正當防衛立場的理解。如此緊密的聯系，在具體認定上，也要考慮到技術上的一致性，從而避免同一條下的兩個不同款采用不同的認定技術，導致混亂。當然，可能會有異議認為第20條第1款的正當防衛與第2款的防衛過當是互斥關系，成立正當防衛就不成立防衛過當。在這里筆者需要明確，我們強調的是認定技術的一致，是為了保持正當防衛制度在整個體系上的一致性、融貫性，從而保證認定過程上的清晰，有更強的方法論上的指導意義。這并非認定結論上的一致性，更非技術上的混同。

基于上述認識，我們重新觀察第20條第1款的規定，就會發現，第1款規定為“采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛”其中以逗號拆解了“制止不法侵害的行為”和“造成損害”。為保證評價過程與技術的一致，在第2款的拆解上，也應當是“明顯超過必要限度，造成重大損害”，如此一來，第1款中的“制止不法侵害的行為”對應第2款中的“明顯超過必要限度”，即為對行為限度的判斷；第1款中的“造成損害”對應第2款中的“造成重大損害”，即為對結果限度的判斷。當然，“造成”本身，即為對因果關系的判斷。

立法的精神前文已經明確，是鼓勵正當防衛的適用。在防衛限度上，要采用比較寬松的認定方式。直觀上看，從行為、結果、因果關系三個角度來判斷防衛限度，所起到的限定效果是要超出僅從結果一個角度出發進行判斷的。畢竟考量因素更多，限定因素更多，做出有利于防衛者的認定的可能性會更大。當然，一元論也可以表示是將其他因素整合到結果的考慮中，并非唯結果論。但筆者認為，從未來司法裁判說理的清晰度上來講，行為、結果、因果關系三要素的分析比整合式的分析更加清晰，也會更有利于公眾的監督和對公眾的法治教育。同時，以結果為引領進行整合，還有可能使決策者優先考慮結果，從而導致出現結果上造成重大損害，就回避正當防衛的適用。事實上，正當防衛的適用，首先在于防衛行為本身的權利屬性，和其天然的合規范性。從這個角度來講，對行為本身合規范性的判斷是不容忽略的，理應成為一個獨立的階段。而這一要素的存在，也會引發因果關系的判斷成為一個獨立的階段。如此一來，行為、結果、因果關系三要素的判斷，不僅在評價上更加全面，也能夠發揮對防衛過當認定的限制作用，更加契合鼓勵正當防衛的立法精神，是我們應當支持的一種思路。

這樣的一種認識，也是目前實務部門的思維。《指導意見》第11條規定：“準確把握防衛過當的認定條件。根據《刑法》第20條第2款的規定，認定防衛過當應當同時具備‘明顯超過必要限度’和‘造成重大損害’兩個條件，缺一不可。”當然，在這里需要理清除了行為與結果之外，是否還存在因果關系的判斷。筆者認為，在《指導意見》第13條中規定了“防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。”除了有“重大損害”的表述之外，還要注意“但沒有造成”的說法。造成，就是行為與結果的因果關系。從這個角度上來講，對于雖然存在行為，也發生結果，但其中沒有因果關系的，也不能認為是防衛過當，也應當被認為在防衛限度之內。

當然，就行為限度上是否“明顯超過必要限度”，《指導意見》中已經有了比較清晰的意見，即第12條之規定，需要綜合多種因素綜合判斷，筆者不再贅述。而在第13條也指出，結果限度上的“造成重大損害”，是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬于重大損害。而因果關系的因素，則是第13條后半段的“防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。”筆者認為，一般情況下是要考慮多因一果，引入刑法上相當因果關系的判斷，對于介入因素過分異常，乃至于足以獨立引發結果的，也不宜認定為防衛過當。

（三）階層式的展開：行為限度判斷的優先

在分析了三個要素之后，還有一個問題要進一步明確，即多個要素的階層式展開，究竟是結果優先或是行為優先？有觀點主張結果優先。如有論者認為，防衛過當由防衛行為過當與重大損害構成，且只有發生了重大損害，才需判斷正當防衛是否明顯超過必要限度，而重大損害必須是由明顯超過必要限度的防衛行為造成的。［7］有觀點主張行為優先。其指出，行為過當與結果過當是遞進關系，在判斷上應當先判斷行為過當，再進行結果過當的判斷，只有行為明顯超過必要限度的判斷成立時，才能進行重大損害的結果過當判斷。［8］

筆者認為，正當防衛首先是行為的正當，其次再有結果的正當與因果關系的正當，而行為的正當是最優先的判斷。因為這代表著國家對行為本身合規范性的界定。這代表著國家對正當防衛深層次認同，也是“法不能向不法讓步”觀念能在實踐中保持生命力的關鍵。在這一點上，前文就已經非常明確的指出，行為本身合規范性的判斷是不容忽略的，理應成為一個獨立的階段。而這一要素的存在，也會引發因果關系的判斷成為一個獨立的階段。相反，如果將結果的限度放在第一個階段考量，就有可能會導致行為判斷與因果關系判斷被吸收。使“明顯超過必要限度”的要件在解釋學上喪失獨立的意義。

同時，回望正當防衛適用的歷史，由于優先關注結果是否過當，導致裁判者過多考慮到防衛結果與侵害之間的差異過大，甚至導致“死者為大”，為避免矛盾而不敢使用正當防衛。正當防衛理由回歸其基本的權利屬性，這一點不能由結果是否在限度內來論證，而應優先去觀察行為本身的合規范性，包括對適度過限行為的合理容忍，這一點才應當成為我們關注的重點。

當然，采用結果優先論者的觀點也并非是我們批判的唯結果論，而是認為只有出現了重大損害才要繼續進行判斷，重大損害本身就是對防衛過當判斷的限制。但是，從行為出發，依然可以實現這一效果。而給予防衛行為更高的容忍度，還能更大程度上實現這一效果，且認識的過程更加清晰。從這個角度上講，筆者承認目前的結果優先判斷論與本文主張的行為優先判斷論，都是為了更好的發揮正當防衛的效果，為防衛限度的判斷松綁。但相較而言，本文主張賦予行為更高的容忍度，增加因果關系的判斷過程，再進入重大損害的判斷。一定程度上能夠更加關注到防衛限度中的行為限度這一更加復雜的問題，并更加明確寬緩的立場。因此，應當是我們更加需要關注并推廣適用的一種判斷方式。

三、案件的判斷結論

從正當防衛的精神上看，我們認識到防衛人的合規范性與侵害人對規范的破壞，因此防衛人相對于侵害人具有天然的優勢地位。由此要對防衛限度采用更加寬松的認定，一方面要體現在對行為限度的容忍上，否則體現不出所謂的“明顯”。另一方面也要立足于防衛人本人當時的情境中，設身處地換位思考，甚至是基于正當防衛的權利屬性和天然合規范性，做出有利于防衛人的認定。從這兩點來看，筆者認為本案中防衛者的行為并不過限，從階層上看，也不必再進行因果關系與結果意義的判斷。

《指導意見》第12條規定，對于行為限度，“應當綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害后果等情節，考慮雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。……不應當苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。”其中特別提出要“立足防衛人防衛時所處情境”。在本案中，康某從發現摩托車被盜到實施攔截行為約30秒。在30秒的起點，其身處二樓，在30秒的時間內，其完成了隨手拿起木方，從二樓沖到公路上，確認摩托車情況，攔截并擊打謝某頭部。應該說時間緊張，能留給其思考和理性決策的時間并不多，并不能對康某有過高的期待。當然，如果本案中康某有較長的時間，那么可以考慮對其提出較高的合規范性期待，相應的行為限度的判斷也要從嚴把握，那么便可以進入第二階段的因果關系判斷。但從本案的情況看，筆者也支持多因一果，由于案發現場的復雜，撞到石頭引發重傷屬于異常介入因素，不存在因果關系，由此依然成立正當防衛。