論防衛過當中手段過限與結果歸責的判斷

摘 要：在防衛過當中，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是相互獨立的兩個判斷階層；其中，關于“行為過當”的認定是判斷“結果過當”的前提和基礎。關于防衛行為是否符合正當防衛必要限度的判斷標準在于，防衛行為是否屬于為有效制止不法侵害所必不可少的手段。在確定防衛手段過限的情況下，還需要進一步考察，重大損害結果是否可歸責于過當的防衛行為。此處有必要引入結果避免可能性（或曰“合義務替代行為”）的原理。只有當事后證明，合乎限度的防衛手段確實能夠避免重大損害發生時，才能從規范上將該結果歸責于過限的防衛手段。

關鍵詞：防衛過當 必要限度 結果歸責 合義務替代行為

一、防衛過當判斷的雙層次結構

按照《刑法》第20條第2款的規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”的，屬于防衛過當。如何理解“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”，即所謂“行為過當”與“結果過當”之間的關系，學界存在一體說和分離說之爭。［1］筆者支持分離說，即主張“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是防衛限度中相互獨立的兩個判斷階層；其中，關于“行為過當”的認定是判斷“結果過當”的前提和基礎。理由在于：

第一，在關于防衛限度的判斷中，將防衛行為從損害結果中獨立出來，并使之居于優先地位，這是由正當防衛的本質所決定的。

根據緊急權的基本原理，行為所造成之結果的嚴重性具有一票否決緊急行為合法性的權能，這是以行為人對緊急狀態所帶來的危險負有一定忍受義務為前提的。例如，在攻擊性緊急避險的場合，一旦避險行為造成的損害大于其所避免的損害，避險行為即屬違法。這也就意味著，在此情況下行為人喪失了緊急避險權，他只能選擇忍受危險。本來，根據法治國當中的自由平等原則，自我決定的權利與自擔風險的義務是不可分割的一體兩面；任何公民對于發生在自己身上的危險都只能獨自面對和承擔，而不得“禍水東引”至其他無辜公民。只是，法律基于社會團結的思想，通過例外性地規定緊急避險賦予了遇險公民在滿足特定條件的情況下取得社會其他成員照顧和幫扶的權利，從而容許其將一定程度的危險轉嫁給第三人。因此，一旦法益均衡要件未獲滿足，那么要求遇險公民自行忍受損害，這不過是使其喪失某種超常的優待、回復至自擔風險的平常狀態之中而已，于情于理皆無任何不妥。

然而，正當防衛的情況卻大不相同。如果說對于攻擊性緊急避險來說，要求忍受危險是原則，允許行使緊急權是例外；那么就正當防衛而言，允許行使緊急權是原則，要求忍受危險是例外。因為，既然按照平等原則，任何人在行使權利和自由時均不得侵害他人的權利和自由，那么任何公民對自己所遭遇的非法侵害也就自始沒有退縮和忍受的義務。從防衛人的角度來說，由于侵害人已率先違背了對自己所負有的不得侵害的義務，那么對等地，自己也就不再負有不得損害侵害人利益的義務；從侵害人的角度來說，他不僅在本可以避免的情況下制造了法益沖突，從而使自己陷入可能遭受損害的險境之中，而且也違反了不得侵害他人法益的義務，故其法益的值得保護程度較之于遭受侵害的法益來說，就出現了大幅“貶值”。總而言之，所謂“法不能向不法讓步”，實質上就是指權利人無需向對其權利地位發起挑戰者讓步。假如結果的嚴重性能夠像在緊急避險當中那樣，單獨地發揮否定防衛行為合法性的作用，那便意味著，“在行為人只有通過采取具有造成嚴重結果之風險的手段才可能制止不法侵害的場合，他將在事實上喪失正當防衛權”［2］。遭遇侵害者也由此背負了吞下侵害所生之苦果的義務。這與正當防衛的本質是完全相悖的。

第二，既然正當防衛必然伴隨著對暴力的使用，而且該暴力并非花拳繡腿般的“銀樣镴槍頭”，而是始終擔負著有效壓制和排除不法侵害的使命，那么防衛行為就天然地或多或少包含著造成侵害人死傷的危險，就不可能百分之百地確保侵害人的人身安全毫發無損，也不可能總是恰到好處地將結果控制在與侵害完全均衡的尺度內。所以，一旦法律準許公民實施某種防衛行為，它就必須連帶地對該行為所包含的風險也一并予以容許，否則就無異于是對公民防衛權本身的否定。［3］

第三，2020年8月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法適用正當防衛的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）也基本采取了這一判斷思維。其第11和13條分別規定：“認定防衛過當應當同時具備‘明顯超過必要限度’和‘造成重大損害’兩個條件，缺一不可。”“防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。” 指導意見起草小組所撰寫的《〈關于依法適用正當防衛制度的指導意見〉的理解與適用》更是明確指出： “比較而言，將‘明顯超過必要限度’和‘造成重大損害’作為兩個要件把握更為妥當，更符合為正當防衛適當‘松綁’的立法精神。”［4］

結合本案來看，雖然謝某等人已經騎上康某的摩托車并駛入公路，屬于盜竊既遂，但康某此時仍可通過即時追擊、攔截奪回摩托車，故應當認定不法侵害仍在進行、尚未結束。所以康某針對謝某所實施的擊打行為，具有防衛的屬性。現在的問題是：康某的行為是否符合正當防衛的限度要件？根據上述雙層次結構說，防衛限度的判斷應當分為兩個步驟來加以分析。

二、防衛手段明顯過限的判斷標準

基于“行為優位”的防衛限度判斷思路，可以推導出一個結論：只要確定防衛行為適當，正當化的效果即可自動延伸覆蓋該行為所引起的結果。即，“防衛的合法性原則上只取決于一點，即防衛行為處在必要性的界限之內，只要肯定了這一點，那么即便防衛行為所產生的后果超越了為防衛所需要者，不論防衛人對此已經有所預見還是僅有預見的可能，該行為均屬正當防衛。”［5］于是，防衛行為是否具有必要性，就成為防衛限度判斷的樞紐所在。

筆者認為，關于防衛行為是否符合正當防衛必要限度的判斷標準在于，防衛行為是否屬于為有效制止不法侵害所必不可少的手段。具體來說，我們需要考慮的是：作為一名與防衛人具有相同能力、條件的公民，他在當時情形下還有沒有比現實案件中的行為更為理想的其他防衛方案？如果行為人完全可以選擇強度更小的反擊措施，而且這樣做既能達到同樣的防衛效果，又不至于使自己的安全受到威脅，那他的防衛行為就超過了必要的限度；反之，若防衛人在現實防衛行為的基礎上已退無可退，一旦減弱防衛的強度，要么無法保證能及時有效地阻止不法侵害，要么會增大防衛人本人面臨的危險，則該行為造成的損害就屬于侵害人必須承擔的風險。［6］

結合本案來看，筆者認為，康某所采取的防衛手段超出了為制止侵害所必要的限度，理由在于：

第一，康某擊打謝某頭部的行為，并非為有效攔截謝某所必不可少的手段。在謝某已經騎上被盜的摩托車試圖駛離現場的情況下，要及時、有效地奪回摩托車，就必須采取攔截措施，關鍵是要當即剝奪其繼續行駛的能力。因此，撞擊駕駛者或者摩托車迫使其停下，自然是行為人不可避免需要使用的手段，舍此之外并無其他更佳的選擇。這時，既可以考慮使用棍棒等器械進行截擊，也可以考慮駕駛其他交通工具進行撞擊。在摩托車行進的過程中，突然對駕駛者或者車輛進行撞擊，本身就極有可能導致駕駛者失去平衡而摔落，故這種手段必然包含了致其死傷的危險。在司法實踐中，曾經出現這樣的案件：行為人為奪回被搶的手袋，駕駛車輛將搶劫者乘坐的摩托車撞翻，導致一名搶劫者死亡，法院認定該行為成立正當防衛。［7］

結合本案來看，當康某手持木方對謝某進行猛力擊打時，不論是擊打肩、背、手臂等非要害部位，還是擊打頭部等要害部位，都足以使其喪失繼續駕駛的能力，即從防衛效果上來看并無明顯的區別。但擊打針對人體不同的部位，導致侵害人死傷的風險卻存在程度上的差異。具體來說：如果擊打的是非要害部位，那么基本上只存在其跌落地面而死傷這一種風險；但如果擊打的是要害部位，則產生了雙重風險，即除了跌落地面的風險之外，還存在著因要害部位受到強力打擊而死傷的風險。由此可見，在防衛效果相同的情況下，康某并沒有選擇危險性相對較低的手段，所以難以認為其防衛措施處在必要的限度范圍之內。

第二，康某在當時條件下具有選擇打擊部位的可能。按照《指導意見》第2和12條的規定，防衛限度的判斷要堅持事前判斷標準。即，司法者應當采取“情境式”的判斷方法，充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人。的確，在有的案件中，防衛人面臨著侵害人的暴力襲擊，在千鈞一發之際難以冷靜、精準地選擇打擊的部位和強度，所以不能要求其只能打擊侵害人的非致命部位。然而，本案的情況卻并非如此。盡管從康某發現摩托車被盜到實施攔截行為時間僅有半分鐘，但是謝某畢竟只是消極地逃離現場，他并未對康某實施新的侵害，在此情況下，康某完全具有選擇非要害部位實施擊打的條件和余地，要求他這樣做并沒有強人所難。

三、重大損害可歸責性的判斷標準

按照《刑法》第20條第2款的規定，防衛過當的成立還要求重大損害是過限的防衛手段所“造成”的。這就表明，在確定防衛手段過限的情況下，還需要進一步考察，重大損害結果是否可歸責于過當的防衛行為。以往刑法理論界對該問題關注不多。既然這里的“重大損害”是追究行為人刑事責任的依據之一，而一個手段過限的防衛行為既有獲得法律容許的內容（即針對不法侵害進行反擊），又包含了受到法律禁止的因素（即反擊措施明顯超過了必要限度），那么僅僅肯定防衛行為引起了重大損害這一點是不夠的。只有進一步認定，是防衛行為中不被容許的那個要素，即“明顯超過必要限度”這一屬性引起了重大損害，才能以該結果為依據向行為人發出譴責，也才能從規范上將損害結果歸責于行為人。尤其值得注意的是，此處有必要引入結果避免可能性（或曰“合義務替代行為”）的原理。

在過失犯中，任何一項注意義務都不可能保證避免一切損害結果的發生，否則就無異于完全剝奪公民的行動自由，使社會生活完全歸于停滯；注意義務的結果避免能力必然是有限的，凡是超出注意義務力所能及范圍的風險，都只能被視為被容許的風險。因此，雖然已經確定行為人違反了注意義務，而且行為和結果之間也具有條件關系，但是如果發現即便行為人遵守了注意義務，結果也無法得到避免，那就說明最終引起結果發生的危險并不在注意規范力所能及的防護范圍之內，或者說最終導致結果發生的其實是被容許的風險，故無法將結果歸責于過失行為。接下來需要解決的問題是：合義務替代行為的結果避免可能性究竟要達到多高的程度，才能使注意義務違反性與法益侵害結果建立起必要的關聯呢？對此，理論界存在兩種不同的立場：（1）確定能夠避免說。該說認為，只有當合義務替代行為確定地能防止結果發生，即在行為符合注意義務的條件下絕對不可能再出現該法益侵害結果時，才能成立客觀歸責。因此，只要無法排除“合法行為也同樣會引起結果”的可能，不論該可能性有多小，也應一律根據罪疑有利于被告人的原則否定歸責。（2）危險升高理論。該說提出，只要能夠認定行為人對注意義務的違反與被容許的危險相比升高了法益侵害結果發生的可能性，就足以肯定義務違反與結果之間的關聯。換言之，只要根據事后查明的所有客觀事實能夠認定合義務替代行為具有防止結果發生的可能，不論該可能性有多低，即可成立歸責；只有當合法行為確定地完全無法避免結果時，才能否定歸責。其中，確定能夠避免說是相對多數學者贊同的觀點。［8］

我們可以將該原理借用到防衛過當的判斷之中。在正當防衛中，法律對防衛人課以了一定的義務，即：當存在防衛效果相同的多種反擊手段可供選擇的情況下，要求防衛人只能采取給侵害人造成損害最小的那種手段。如果防衛人違反了這一義務，按照上述確定能夠避免說，只有當事后證明，合乎限度的防衛手段（即合義務的替代行為）確定能夠避免重大損害發生時，才能從規范上將該結果歸責于過限的防衛手段（即違反了義務的行為）。如上所述，當康某選擇擊打謝某頭部時，他實際上創造了雙重風險，其中僅有要害部位受擊的風險才受到法律的禁止，所以只有當該風險在結果中得到實現時，才能認為行為造成了過當的結果。反之，如果發現，最終得到實現的僅僅是摔落地面的風險，由于即便是擊打非要害部位的防衛行為本身也包含該風險，它處在法律允許的范圍之內，所以不能將其作為認定結果過當的理由。

本案的鑒定意見指出，謝某在駕駛摩托車高速行駛過程中，頭部被擊打后車輛失控，后從高速行駛的摩托車拋出，頭部撞擊路邊石頭造成嚴重顱腦損傷，打擊行為是形成車禍的主要原因。該意見只能證明，造成謝某顱腦損傷的直接原因是頭部撞擊路邊石頭，但是無法說明木方擊中頭部的行為本身是否對顱腦損傷的形成產生了實質性的作用。在這種情況下，就只能認定僅有摔落地面的風險在重傷結果中得到了實現。由于無法確定正當的防衛手段能夠避免該重傷結果的發生（即，即便康某選擇擊打謝某的肩部、背部或者雙臂，也同樣可能導致其摔出并且頭部觸碰石塊），因此不能將其歸責于康某。

綜上所述，盡管康某所采取的防衛手段明顯超過了必要限度，但由于不能確定其造成了重大損害，所以不宜認定其構成《刑法》第20條第2款規定的防衛過當。