企業(yè)破產(chǎn)前困境拯救機制的法理闡釋與體系構(gòu)建

內(nèi)容摘要：探索建立企業(yè)破產(chǎn)前困境拯救機制是破產(chǎn)法市場化法治化實施和優(yōu)化營商環(huán)境的重要課題。破產(chǎn)前困境拯救機制在內(nèi)容上應當包括瀕臨破產(chǎn)企業(yè)董事的義務、破產(chǎn)風險預警、庭外重組、預重整等手段，在邏輯上各類拯救工具之間價值基礎(chǔ)相互貫通，在功能上彼此分工但又緊密聯(lián)系，形成了有機配合的整體。構(gòu)建體系化的企業(yè)破產(chǎn)前的困境拯救機制有著重要的時代意義，預防型社會治理的原則轉(zhuǎn)變決定了破產(chǎn)保護框架應當向前端延伸，由于當前的企業(yè)拯救機制存在單一性和不完備性的問題，需要對企業(yè)困境拯救的手段進行豐富和完善，以此回應困境拯救文化和訴源治理理念。為此，我國應當在立法中明確瀕臨破產(chǎn)企業(yè)董事的義務，建立早期預警機制，引入規(guī)范化的破產(chǎn)ADR作為非正式重組機制的重要補充，以“一站式”平臺作為困境企業(yè)救助服務集約化實現(xiàn)的重要載體，運用數(shù)字化手段為破產(chǎn)前困境拯救機制的有效運行提供技術(shù)支撐。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)前程序；庭外重組；破產(chǎn)ADR；營商環(huán)境；預重整

中圖分類號：D922.291.92 """"""文獻標識碼：A "文章編號：2095-7076（2024）03-0025-12

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.03.003

一、問題的提出

近年來，世界銀行通過指標化、計量化方式的營商環(huán)境評估體系，為各國商事法律制度的改革與最佳實踐參考提供了客觀透明的工具，并持續(xù)推動著我國民商事領(lǐng)域法律的改革。①""①參見高絲敏：《破產(chǎn)法的指標化進路及其檢討——以世界銀行“辦理破產(chǎn)”指標為例》，載《法學研究》2021年第2期，第193頁。2023年5月，世界銀行新發(fā)布了營商環(huán)境成熟度（Business Ready）評價指標（以下簡稱“世界銀行B-ready指標”），其中增加了對“破產(chǎn)程序啟動前”程序的考察，“破產(chǎn)程序啟動前”程序的設(shè)置，旨在鼓勵企業(yè)在出現(xiàn)財務困難時盡早尋求救濟，從而獲得更大的生存機會，以預防破產(chǎn)后果的發(fā)生。我國當前圍繞破產(chǎn)前程序的研究主要集中于預重整領(lǐng)域，自最高人民法院在《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》中提出“探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接”之后，理論界與實務界圍繞著預重整制度的價值、運行模式等方面展開了較為全面的分析，為立法層面確立預重整制度奠定了理論基礎(chǔ)，但同屬破產(chǎn)前程序范疇的破產(chǎn)風險預警、庭外調(diào)解等困境拯救機制的理論基礎(chǔ)及其體系化研究并未得到足夠的關(guān)注。

隨著世界銀行B-ready指標體系和方法論的發(fā)布，學界開始重新認識破產(chǎn)程序啟動前困境拯救機制的理論與實踐價值，①""①參見虞李輝：《破產(chǎn)法修訂契機下對世界銀行新營商環(huán)境評估規(guī)則的法律回應》，載《政治與法律》2023年第12期，第160頁。開始對規(guī)范化的庭外重組機制展開探討，②""②參見郁琳、李忠鮮：《我國提升營商環(huán)境的破產(chǎn)法應對》，載《中國應用法學》2024年第1期，第172頁。但相關(guān)研究依然較少且不夠系統(tǒng)深入，而且，既有的研究中缺少從體系化的角度去考察破產(chǎn)前程序的設(shè)計，既未能充分認識到破產(chǎn)前各類拯救機制在預防破產(chǎn)等方面所發(fā)揮的重要意義，也未對各類破產(chǎn)前程序相互之間的關(guān)系做出邏輯上的區(qū)分與關(guān)聯(lián)。鑒于此，本文以破產(chǎn)前困境拯救機制的理論價值為基礎(chǔ)，厘清各類破產(chǎn)前程序之間的界限和聯(lián)系，并結(jié)合應對世行評估的改進措施，力圖建構(gòu)具有中國特色的企業(yè)破產(chǎn)前困境拯救體系。

二、破產(chǎn)前困境拯救機制的內(nèi)涵厘定及邏輯展開

（一）企業(yè)困境拯救的四個階段

企業(yè)困境拯救，是指通過財務和債務關(guān)系以及經(jīng)營方案的重新調(diào)整與安排，避免困境企業(yè)最終走向破產(chǎn)清算，實現(xiàn)企業(yè)持續(xù)運營以及剩余價值的最大化，從而維護債權(quán)人權(quán)益及社會公共利益。現(xiàn)代化的破產(chǎn)立法理念早就融入了困境拯救文化，超越了歷史上長期破產(chǎn)即清算的認識，更加關(guān)注企業(yè)的危機化解和救治。③""③參見徐陽光、武詩敏：《企業(yè)拯救文化與破產(chǎn)法律制度的發(fā)展——基于英國破產(chǎn)制度最新變革的分析》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期，第115頁。在企業(yè)拯救文化日益發(fā)展的時代背景下，越來越多的國家嘗試對破產(chǎn)制度框架進行改革，為陷入財務困境但尚有挽救價值的公司提供多元化的困境拯救機制。從比較法視角觀察，企業(yè)的困境拯救機制大致可以分為四個階段。

第一階段為風險預警。該階段側(cè)重對尚處于正常運行中的企業(yè)進行常態(tài)化監(jiān)測，換言之，在企業(yè)還未發(fā)生破產(chǎn)原因的狀態(tài)下，采取相應的手段監(jiān)測分析和防止破產(chǎn)。這一階段所能夠介入的預防手段通常表現(xiàn)為建立早期風險預警機制。從各國的實踐來看，預警工具既包括企業(yè)內(nèi)部的預警，也包括外部的預警，例如法國既有規(guī)定于《商法典》下的公司內(nèi)部審計員的預警報告義務，④""④參見《法國商法典》（上冊），羅結(jié)珍譯，北京大學出版社2015年版，第419頁。也有明確規(guī)定商事法院風險預防小組和政府部門的預警義務。⑤""⑤參見《法國商法典》（中冊），羅結(jié)珍譯，北京大學出版社2015年版，第645頁。在內(nèi)部預警中，企業(yè)的監(jiān)事會和法定審計員以及一些合格的債權(quán)人都有可能承擔報告義務，一旦系統(tǒng)發(fā)出警告，企業(yè)的管理層應對警告的嚴重程度做出判斷并做出相應的反應，包括啟動非正式重組程序等早期的預防措施。德國的預警制度以公司法規(guī)則為基礎(chǔ)，要求董事會建立內(nèi)部預警機制，并將警示義務作為董事注意義務的一項具體要求，采取一定的組織安排對可能危及企業(yè)經(jīng)營的負面事態(tài)發(fā)展進行預警屬于董事的注意義務范圍。⑥""⑥參見呂成龍：《上市公司董事監(jiān)督義務的制度構(gòu)建》，載《環(huán)球法律評論》2021年第2期，第96頁。

第二階段為企業(yè)自救。在此階段債務人雖面臨一定的破產(chǎn)風險，但企業(yè)仍具備一定的償債能力，破產(chǎn)風險尚不屬于迫在眉睫。在各類立法建議中均鼓勵債務人企業(yè)采取多種形式的自救從而防止企業(yè)財務危機的進一步惡化。世界銀行《有效破產(chǎn)及債權(quán)人/債務人制度準則》的B2.1條對瀕臨破產(chǎn)企業(yè)董事義務作出規(guī)定：“法律應當要求，當董事知道或理應知道企業(yè)即將破產(chǎn)或破產(chǎn)不可避免時，董事應當適當考慮債權(quán)人和其他利益攸關(guān)方的利益，并應采取合理步驟避免破產(chǎn)，或在破產(chǎn)不可避免的情況下盡量縮小破產(chǎn)范圍。”在這一階段，最常見的手段是債務人啟動非正式重組程序積極與債權(quán)人展開談判，達成重組協(xié)議以解決債務問題。這些協(xié)議可能涉及多種糾紛解決手段，包括但不限于重新融資、債務合同修訂、財產(chǎn)與財產(chǎn)或股權(quán)之間的交換等。在此階段，債務償還問題主要由當事雙方通過協(xié)商與討價還價來解決，各方享有較大的自主權(quán)，可以靈活商定債務償還的條款與條件，以庭外債務重組為主要手段，以合同法、公司法為主要依據(jù)，破產(chǎn)法的正式規(guī)則無需介入。

第三階段為弱監(jiān)管下的困境拯救。該階段開始出現(xiàn)了部分行政或司法力量的介入或參與，但這種介入或參與保持在一定的限度內(nèi)。總體上說，這一階段仍然以債務人與債權(quán)人之間的談判或協(xié)商為主要形式。然而，該階段的談判和協(xié)商通常得在一定規(guī)則指引下進行，這些規(guī)則可能包括投票機制、債權(quán)人分組機制和表決等特殊規(guī)則，在此階段，債務人與債權(quán)人達成的協(xié)議通常需提交給法院或有關(guān)部門批準，得到法院認可的協(xié)議對各方具有約束力。因此，弱監(jiān)管下的困境拯救階段體現(xiàn)了當事人自由協(xié)商與司法力量適度介入的有機結(jié)合，這種適度的司法介入可以讓談判成果對少數(shù)異議債權(quán)人產(chǎn)生約束力。

第四階段為強監(jiān)管下的困境拯救。此階段主要是指正式庭內(nèi)重組也即重整程序，之所以稱其為“強監(jiān)管下的困境拯救機制”，是因為與此前的幾個階段相比，該階段表現(xiàn)出最為濃重的強制力色彩。譬如，正式的重整程序得在法院的全面主導和監(jiān)督下展開，有著統(tǒng)一明確的表決規(guī)則，且賦予法院在滿足一定條件下行使強制批準重整計劃的權(quán)力而無需債權(quán)人的一致同意。但與同樣作為正式破產(chǎn)法框架下的破產(chǎn)清算程序不同，重整制度的目標通常是對企業(yè)的保全，而且更側(cè)重追求對企業(yè)所承載的事業(yè)的保全。重整制度在當下社會發(fā)揮著促進資源合理配置的重要作用，對于維護企業(yè)自身的營運價值，以及保護就業(yè)、維護社會穩(wěn)定均起到了重要作用。

（二）破產(chǎn)前困境拯救機制的內(nèi)涵與類型

在明確破產(chǎn)前的困境拯救機制的具體內(nèi)涵之前，首先需要對幾個相近的概念進行厘清。自歐盟通過“預防性重組框架指令（歐盟2019/1023指令）”之后，“破產(chǎn)前程序”（Pre Insolvency Proceedings）的概念開始受到廣泛關(guān)注，2023年世界銀行發(fā)布營商環(huán)境B-ready評估體系，其中“破產(chǎn)程序啟動前”（Pre-commencement of Insolvency Proceedings）的程序，作為“破產(chǎn)程序法規(guī)質(zhì)量”下的一項子指標被專門予以考察。從文義上看，上述概念之間似乎沒有太大的區(qū)別。但在域外相關(guān)的研究中，二者的側(cè)重點及其所能涵蓋的范圍有所不同。“破產(chǎn)前程序”通常用來描述一類程序，具體表現(xiàn)為介于純粹的庭外重組與正式的庭內(nèi)重整之間的，具備一定規(guī)范性和強制性的重組程序，例如，在世界銀行B-ready《方法論手冊》的術(shù)語表中，“破產(chǎn)前程序”被定義為：“在法院或行政主管部門的監(jiān)督下進行的公開集體清償程序，使處于財務困境的債務人有機會在破產(chǎn)前階段進行拯救、調(diào)整債務償還、重整或清算，以避免啟動正式破產(chǎn)程序。債務人的資產(chǎn)和商業(yè)活動可能受到法院的控制或監(jiān)督。同時，允許批準暫時中止程序。”國外學者的研究成果指出，破產(chǎn)前程序是“債務人企業(yè)在破產(chǎn)前可以進入的重組程序，目的是避免破產(chǎn)。這些程序需要進行超常規(guī)的債務重組，并在出現(xiàn)困境的最初跡象時進行早期干預，重點是金融債權(quán)人而不是經(jīng)營業(yè)務的債權(quán)人，不允許或有限地允許法院介入，從而避免污名化和聲譽受損”①""①See Irit Mevorach amp; Adrian Walters， The Characterization of Pre-insolvency Proceedings in Private International Law. European Business Organization Law Review， Vol. 21， p. 860， （2020）.。另有學者指出，破產(chǎn)前程序是指“可在正式破產(chǎn)程序框架外使用的計劃程序，有時被稱‘破產(chǎn)前計劃’或‘混合程序’”，“這些程序通常具有以下特征：（1）形式概念化；（2）通常需要法庭作出裁決，計劃才能生效；（3）僅用于財務困境（事實破產(chǎn)或破產(chǎn)前）；（4）在更全面的破產(chǎn)程序之外也可以使用。”②""②See Nicolaes Tollenaar， Pre-Insolvency Proceedings： A Normative Foundation and Framework， Oxford University Press， 2019， p. 5.根據(jù)以上描述，在我國，“破產(chǎn)前程序”可以理解為目前正在探索并已逐漸發(fā)展成熟的預重整制度。

而“破產(chǎn)程序啟動前”的程序則強調(diào)的是“破產(chǎn)程序啟動前”這一時間節(jié)點，從世界銀行B-ready評估指標中的具體說明來看，“庭外重組”“風險預警”“瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的董事義務”等企業(yè)在進入正式的破產(chǎn)程序前一切能防范化解企業(yè)破產(chǎn)風險的手段和措施均包含在內(nèi)。因此“破產(chǎn)程序啟動前”程序具有更為廣泛和豐富的內(nèi)容。如前所述，目前理論界圍繞預重整這一制度已經(jīng)形成了較為充分的討論，本文并不意圖再針對預重整進行大量的重復性論述，而是期望將目光置于內(nèi)容更為豐富的“破產(chǎn)程序啟動前”程序，同時，為避免語義上的混淆和理解上的偏差，本文使用“破產(chǎn)前困境拯救機制”這一概念用以指稱廣義上的“破產(chǎn)程序啟動前”的程序，并在此基礎(chǔ)上嘗試對其所包含的各類工具進行功能上的明確和關(guān)系上的整理。結(jié)合前述企業(yè)困境拯救的四個階段分析，除了第四個階段進入了正式的庭內(nèi)重組即重整的階段，前三個階段所產(chǎn)生的困境拯救預防措施均可歸入破產(chǎn)程序啟動前的范疇。通過對當前國際立法實踐進行考察，可發(fā)現(xiàn)域外國家和地區(qū)在前三個階段所采取的措施方面已經(jīng)形成了大致的共識。例如，世界銀行B-ready評估體系對于破產(chǎn)前程序的描述涵蓋了公司瀕臨破產(chǎn)期間的董事義務，破產(chǎn)早期預警工具、庭外重組等內(nèi)容，歐盟《預防性重組框架指令》對各成員國提出了建立預防性重組框架的要求，并將破產(chǎn)預警系統(tǒng)和瀕臨破產(chǎn)企業(yè)董事責任作為預防性重組框架的重要補充。基于此，我們認為，企業(yè)破產(chǎn)前困境拯救機制主要呈現(xiàn)以下幾種類型。

1.公司瀕臨破產(chǎn)期間的董事義務。為了避免瀕臨破產(chǎn)期間董事或管理層的投機行為，并積極鼓勵其維持瀕臨破產(chǎn)公司財產(chǎn)完整性和價值最大化，許多國家都通過公司法或者破產(chǎn)法對公司瀕臨破產(chǎn)時的董事義務加以明確，其中以英國法上的不當交易限制和德國法上的破產(chǎn)申請義務最具代表性，并對各自法系的其他國家產(chǎn)生了重要影響。聯(lián)合國貿(mào)法會《破產(chǎn)法立法指南》第四部分對公司瀕臨破產(chǎn)期間的董事義務的內(nèi)容、性質(zhì)、范圍等作出了系統(tǒng)性的闡述。根據(jù)該指南，管理層在企業(yè)陷入財務危機時負有相應的職責，這些職責包括保護公司資產(chǎn)，以實現(xiàn)價值最大化，避免關(guān)鍵資產(chǎn)流失；考慮企業(yè)的結(jié)構(gòu)和功能，以檢查可行性并減少支出；除非有適當?shù)纳虡I(yè)理由，否則不承諾公司進行可能會被撤銷的交易類型；在適當?shù)那闆r下繼續(xù)交易，以實現(xiàn)持續(xù)經(jīng)營價值最大化；與債權(quán)人進行談判，并采取預防性重組措施；如果按規(guī)定要求或適當?shù)脑挘暾垎悠飘a(chǎn)程序。

2.破產(chǎn)早期預警工具（early warning tools）。破產(chǎn)早期預警工具是為了預測企業(yè)在一定時期內(nèi)面臨財務困難的可能性，并敦促債務人采取行動以避免破產(chǎn)的多種形式的工具。歐盟《預防性重組框架指令》中提出：“應就現(xiàn)有的預防性重組程序以及一種或多種預警工具提供明確、最新、簡潔和便于使用的信息，以鼓勵開始出現(xiàn)財務困難的債務人及早采取行動。”建立破產(chǎn)預警工具的基礎(chǔ)在于，債務人越早發(fā)現(xiàn)自己的財務困難并采取適當行動，就越有可能避免即將發(fā)生的破產(chǎn)，如果企業(yè)的生存能力已經(jīng)永久性受損，那么就應當選擇更加有序和有效的清算程序。①""①Directive （Eu） 2019/1023 of the European Parliament and of the Council， L172/22（22）.歐盟委員會將預警機制列為對法律體系效率有重大影響的因素之一，并指出破產(chǎn)法律體系效率較高的國家往往也是那些擁有“高效預警工具”的國家。

3.庭外重組（Out-of-Court Workouts）。世界銀行于2016年發(fā)表題為《庭外重組工具箱》（A Toolkit For Out-of-Court Workouts）的報告（以下簡稱《OCW報告》），較為系統(tǒng)地介紹了庭外重組、混合程序以及正式的司法重整的含義以及當前世界各國的最佳做法。根據(jù)《OCW報告》，庭外重組是債務人與其債權(quán)人（全部或部分債權(quán)人）之間的非司法性私人合同安排，通過雙方協(xié)商達成結(jié)果，雙方可自由談判重組協(xié)議的條款，破產(chǎn)法中通常不作規(guī)定，亦無需法院介入。庭外重組機制靈活、快捷，而且成本低于訴訟。一般來說，庭外重組的唯一正式要求是談判必須最終達成有約束力的有效合同。庭外重組的主要缺點是，它們只對協(xié)議各方具有約束力，缺乏約束全體債權(quán)人的特征。②""②World Bank group， A Toolkit For Out-of-Court Workouts， 2016， p. 4.

4.預重整。世界銀行的《OCW報告》指出，混合程序是一類介于純粹的庭外重組和正式的庭內(nèi)重組（重整）之間的程序的總稱，在范圍上與前述狹義的“破產(chǎn)前程序”基本一致。在混合程序中，最為典型的即我們所熟知的預重整制度。在不同的國家，預重整的表現(xiàn)形式可能會呈現(xiàn)出一定的差異，但從本質(zhì)上看，無論何種形式的預重整，均是在提供一個有利于債務人的管理者和債權(quán)人在破產(chǎn)前就新的融資條款進行“結(jié)構(gòu)化討價還價”的框架。③""③See Irit Mevorach amp; Adrian Walters， The Characterization of Pre-insolvency Proceedings in Private International Law. European Business Organization Law Review， Vol. 21， p. 860， （2020）.這一框架結(jié)合了庭外重組和司法重組的優(yōu)點，通常比純粹的庭外重組具有更強的約束力。

（三）破產(chǎn)前困境拯救機制的邏輯展開

破產(chǎn)前困境拯救的各類工具有著共通的制度特征。首先，在適用對象上，這些程序是在債務人企業(yè)實際破產(chǎn)之前便可啟動的程序。換言之，破產(chǎn)前的困境拯救機制適用于財務狀況已經(jīng)出現(xiàn)惡化但并未達到法定破產(chǎn)原因的債務人企業(yè)。對于陷入困境較深的公司，則應當通過正式的重整制度來挽救其業(yè)務，并最大限度地提高債權(quán)人所能獲得的利益。其次，在制度目標上，無論是要求瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的董事履行必要的義務，還是建立破產(chǎn)早期預警系統(tǒng)，以及庭外和解、庭外調(diào)解、預重整等非正式的重組機制，其目的都在于在企業(yè)困境出現(xiàn)的早期，為其提供內(nèi)容豐富的工具箱，以更為保密、靈活和低成本的方式，實現(xiàn)對企業(yè)的債務風險進行預防和化解。在破產(chǎn)前的困境拯救機制中，各類工具相互協(xié)同，緊密相連。有些國家的公司法關(guān)于公司董事的信義義務的規(guī)定中包含了建立破產(chǎn)早期風險預警機制的要求。高效的內(nèi)部預警系統(tǒng)是對企業(yè)、企業(yè)發(fā)展和風險的早期識別進行持續(xù)監(jiān)督的工具，符合公司治理的基本要求，是對董事注意義務的補充。例如，《意大利民法典》第2381條要求董事會制定并維持“適當?shù)慕M織、管理和會計安排”，以確保企業(yè)的有效運營和監(jiān)督。雖然未明確提及破產(chǎn)相關(guān)的警告，但對破產(chǎn)風險的監(jiān)測可以看作其中隱含的要求，因為維護企業(yè)作為經(jīng)營實體的平穩(wěn)運行是董事作為受托人的首要職責之一，而企業(yè)中高效的組織安排旨在及時提示任何可能危及經(jīng)營實體的負面發(fā)展和新出現(xiàn)的風險。①""①See Gaia Balp， Early Warning Tools at the Crossroads of Insolvency Law and Company Law， Global Jurist， Vo.19（2）， p. 8， 2019.

破產(chǎn)預警工具和非正式重組工具盡管在規(guī)范概念上沒有必然的聯(lián)系，但重組機制是否能夠及時啟動取決于所建立的預警系統(tǒng)的效率，②""②See Gaia Balp， Early Warning Tools at the Crossroads of Insolvency Law and Company Law， Global Jurist， Vo.19（2）， p. 3， 2019.及早認識到即將出現(xiàn)的財務困境，能夠作為提高重組效率的主要途徑，一旦系統(tǒng)發(fā)出警告，債務人企業(yè)應當根據(jù)對進一步情況的商業(yè)判斷，考慮是否采取早期重組措施，包括啟動非正式的庭外重組。譬如在法國法中，企業(yè)內(nèi)部主要依靠審計師發(fā)出警告的預警程序，實際上往往在功能上與啟動特別授權(quán)或調(diào)解有關(guān)。歐盟委員會認為預警工具是對有效的破產(chǎn)法律框架進行有益補充的一種手段，預警系統(tǒng)的投入應激勵債務人啟動非正式的預防性重組程序，③""③Directive （Eu） 2019/1023 of the European Parliament and of the Council， L172/31（70）.讓債務人控制資產(chǎn)，同時規(guī)定由調(diào)解人或監(jiān)督人協(xié)助債務人與（部分）債權(quán)人成功談判達成自愿重組協(xié)議，以確保企業(yè)的生存能力。

作為非正式重組的兩種不同工具，庭外重組與預重整具有相似的功能和不同的導向。兩種工具都兼具靈活性、保密性、債務人占有、第三方調(diào)解人支持的談判（但不一定在每種情況下都必須任命調(diào)解人）以及非正式性等典型特征，但在功能定位上又顯示出了不同的價值導向。庭外重組更多地體現(xiàn)了“和解”的程序價值，在庭外重組中，爭議的解決主要取決于各方的談判技巧，法院通常不會發(fā)揮太多的作用。預重整則是一種導向正式重整的挽救機制，④""④參見徐陽光：《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》，載《法商研究》2021年第3期，第71頁。在聯(lián)合國貿(mào)法會《破產(chǎn)法立法指南》第二部分第四章所規(guī)定的三類重組程序中，“簡易重整程序”所涵蓋的程序是債務人申請法院審核法庭外協(xié)商達成的重整計劃草案，從而適用簡易的而非完整的重整程序，其核心在于法院如何通過庭審確認申請前已經(jīng)決議通過的重整計劃草案的效力，而并未將破產(chǎn)前的自愿協(xié)商納入程序。該指南將預重整的程序起點確定在當事人申請法院認定此前達成的重整計劃草案的效力或者法院裁定受理申請之時，也表明了預重整的本質(zhì)在于重整計劃通過司法機關(guān)的認可而獲得強制力的約束。⑤""⑤參見高絲敏：《預重整的雙重效力延伸和司法審查機制的本土化構(gòu)建》，載《法律適用》2024年第3期，第39頁。庭外重組機制則更多地反映了非訴訟糾紛解決方式的主要目標，各國關(guān)于庭外重組機制均未就當事人應如何達成友好協(xié)議制定強制性規(guī)范。庭外重組機制表現(xiàn)為完全的庭外協(xié)商程序，其談判成果只對參與程序的各方當事人具有約束力；預重整則往往依賴法院的批準和確認，其談判成果對全體債權(quán)人具有普遍的約束力，法院在糾紛解決中發(fā)揮了更積極的作用。

三、破產(chǎn)前困境拯救機制的現(xiàn)實意義

（一）預防型社會治理原則下的破產(chǎn)保護框架的前端延伸

預防已經(jīng)從一項法律指導性原則演變?yōu)楫敶ㄖ芜\行的新模式，在國家治理現(xiàn)代化進程中占據(jù)了重要地位。從法律干預的節(jié)點來看，預防型法治致力于在問題萌芽之前采取行動，干預時機從事后治理前移至事前防范，從而充分展現(xiàn)法律在前瞻性治理和早期預防中的積極作用，這是現(xiàn)代化社會治理體系深刻變革的必然結(jié)果。①""①參見黃文藝：《論預防型法治》，載《法學研究》2024年第2期，第31頁。具體到市場經(jīng)濟秩序的治理領(lǐng)域，現(xiàn)代化的破產(chǎn)法理念日益崇尚破產(chǎn)預防與拯救，對破產(chǎn)風險的防范成了現(xiàn)代各國破產(chǎn)法改革的重心之所在，正式的破產(chǎn)框架往往為陷入財務困境的企業(yè)提供了相對全面的事后干預措施，而破產(chǎn)前的拯救機制更加強調(diào)在企業(yè)風險出現(xiàn)的早期對相關(guān)企業(yè)的債務關(guān)系進行干預，以維持企業(yè)的營運價值，優(yōu)化社會資源的配置和使用。

就企業(yè)個體而言，破產(chǎn)前的困境拯救機制能夠促使債務人企業(yè)在最佳挽救時機積極采取恰當?shù)淖跃却胧．斠粋€企業(yè)陷入訴訟并開始出現(xiàn)資產(chǎn)被查封凍結(jié)的時候，實際上已經(jīng)嚴重影響到企業(yè)的正常經(jīng)營，訴訟帶來的不確定性會給商業(yè)伙伴和投資者帶來擔憂，進而導致融資困難和業(yè)務受阻等問題，但此時并不意味著企業(yè)完全喪失了生存能力，如果能夠及時采取具有前瞻性的拯救措施，對企業(yè)進行資產(chǎn)和業(yè)務上的重組，企業(yè)就有可能擺脫困境和重新恢復正常運營。盡早進入重組談判通常能夠為相關(guān)各方帶來雙贏的局面，此時債務人擁有足夠的資產(chǎn)實現(xiàn)扭虧為盈，可以以相對較小的讓步換取債權(quán)人的合作意愿。②""②See Ehmke DC， Gant JLL， Boon G-J， Langkjaer L， Ghio E. The European Union Preventive Restructuring Framework： A Hole in One. International Insolvency Review， Vol.8（2）， p. 205， 2019.因此，對各方來說，盡早進入重組談判程序是達成重組協(xié)議的最佳激勵，若能將解決問題的時間提前，就能起到大幅度節(jié)約資源的效果。就社會整體而言，多元化的破產(chǎn)前困境拯救機制符合企業(yè)生命周期的發(fā)展規(guī)律，能夠以更低的成本實現(xiàn)市場主體的挽救與保護。僅僅依靠正式的破產(chǎn)法規(guī)則不僅難以實現(xiàn)對各類企業(yè)的有效保護，更需付出較高的社會成本。一方面，破產(chǎn)案件牽涉的利益主體眾多，一個企業(yè)的破產(chǎn)所造成的影響往往會波及上下游產(chǎn)業(yè)、職工就業(yè)等方方面面，一旦啟動重整程序甚或是破產(chǎn)清算程序，所要付出的社會成本就會驟然上升；另一方面，正式的破產(chǎn)程序要求各方在嚴格的規(guī)范框架下進行，而為了保證這個框架有序、穩(wěn)定的運行，需要付諸一定的司法和行政資源。相反，破產(chǎn)前的困境拯救機制通常涉及的正式破產(chǎn)工具較少，更多地依賴于當事人企業(yè)之間開展的自救行為，無需依賴過多的公共資源。因此，構(gòu)建多元化的破產(chǎn)前困境拯救機制，不僅有助于在最佳時機對企業(yè)債務危機進行化解，更能夠在一定程度上實現(xiàn)社會總成本的降低。完善的市場主體退出機制不僅要求事后干預的有效性，前端風險的防范和化解同樣是其要義所在。因此，我們應當進一步強化破產(chǎn)風險識別預警和企業(yè)挽救機制，促進市場主體退出制度更好地服務于市場競爭和要素資源的優(yōu)化配置。

（二）庭內(nèi)程序局限性之克服與企業(yè)困境拯救方式多元化

從現(xiàn)行庭內(nèi)程序角度來看，正式的庭內(nèi)重組即重整程序存在一定程度的局限性。依據(jù)我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法框架，重整程序具有不可逆性，一旦未能在法定期限內(nèi)提出重整計劃草案，提出的重整計劃草案未能得到債權(quán)人組表決通過，表決通過的重整計劃草案未能獲得法院批準或者法院批準的重整計劃在執(zhí)行中遇到了障礙無法順利進行，債務人企業(yè)都將面臨被法院宣告破產(chǎn)清算的嚴重后果。重整程序的這一特點（局限性）導致債務人在決定是否申請重整時產(chǎn)生顧慮，以致實踐中大多數(shù)重整案件都是申請時間過晚，③""③參見王欣新：《建立市場化法治化的預重整制度》，載《政法論叢》2021年第6期，第76頁。其財務狀況往往已經(jīng)“病入膏肓”，以致錯過了最佳的挽救時機，這也是我國當下重整案件成功率較低的原因之一。此外，在我國“破產(chǎn)”制度污名化尚未徹底消除的情況下，債務人很可能出于商譽保護的考慮而不愿及時申請重整，以上種種原因共同造成了我國破產(chǎn)重整制度存在實踐方面的局限性。

從現(xiàn)有庭外程序分析，關(guān)于預重整制度的理論與實踐也存在著一定程度的認識偏差，主要包括對預重整程序的定位不清、適用規(guī)則缺失和實踐操作混亂等問題。現(xiàn)階段我國各地的預重整實踐，不少已脫離債權(quán)人與債務人企業(yè)進行自由協(xié)商的基本屬性，不同程度受到了法院或政府的影響，具體表現(xiàn)為由法院來審查批準當事人的預重整申請以及在預重整程序中中止執(zhí)行、解除保全措施，這實際上是將正式重整中的規(guī)則不當運用在了預重整之上，從而造成預重整的實施僅僅是為將重整程序的時間前移，長此以往將會誘導債務人“遁入”弱監(jiān)管的預重整，程序嚴格的重整制度反而被架空。①""①參見王欣新：《預重整的制度建設(shè)與實務辨析》，載《人民司法》2021年第7期，第98頁。此外，預重整制度蘊涵的保密性要求，在實踐中也未能得到很好的遵循，在很大程度上減損了預重整制度的實踐價值。需要重申的是，預重整在本質(zhì)上仍然是一種導向庭內(nèi)重組即重整程序的庭外救濟機制，在功能上不能也無法完全取代其他以和解為價值導向的程序，在現(xiàn)階段更是難以滿足多元化的庭外債務糾紛化解的實踐需要。

綜合來看，將替代性糾紛解決機制（Alternative Dispute Resolution，以下簡稱“ADR”）導入我國市場主體困境拯救和退出機制是當前發(fā)展的現(xiàn)實趨勢。ADR機制是在矛盾糾紛的解決過程中，通過法庭審理之外的仲裁、調(diào)停等非訴訟形式，自主解決糾紛的方法、機制的總稱。目前，ADR機制在我國已被廣泛運用于民事、國際商事等類型的案件中。從全球范圍來看，ADR機制也被公認為是解決破產(chǎn)糾紛的一種適當手段。首先，ADR能夠增加債權(quán)人與債務人雙贏的可能性。與傳統(tǒng)的訴訟程序相比，ADR能夠引導債權(quán)人與債務人充分挖掘爭議背后的共同利益，實現(xiàn)由“對抗”向“合作”的方向轉(zhuǎn)變。②""②參見胡仕浩：《中國特色多元共治解紛機制及其在商事調(diào)解中應用》，載《法律適用》2019年第19期，第7頁。相反，傳統(tǒng)的訴訟方式則往往是建立在“贏家/輸家”的零和博弈的基礎(chǔ)上的，這意味著其中一方最終會遭遇敗訴，其商業(yè)伙伴的關(guān)系也會遭到割裂。③""③See Jokubauskas R.， Alternative Dispute Resolution in Insolvency Disputes，Socialini moksl studijos/Societal Studies，Vo.9（2）， p. 251-252， 2018.其次，ADR的本質(zhì)是雙方在第三方監(jiān)督和引導下進行的談判，并在沒有法律約束的情況下達成共識，意味著債權(quán)人與債務人能夠通過更加靈活、私密的方式以及更少的人力物力成本達成最終的解決方案。因此，在破產(chǎn)爭議中，ADR機制的運用可以避免傳統(tǒng)訴訟方式的一些固有缺點。

ADR在破產(chǎn)程序中的運用（亦稱為破產(chǎn)ADR），能夠使當事人在專業(yè)化水平較高的第三方支持引導下快速高效地解決糾紛，尋求共同的商業(yè)解決方案。破產(chǎn)ADR與我們所理解的純粹庭外重組存在很大程度上的重合之處，二者都是以雙方的意思自治為基礎(chǔ)，都是在非公開的形式下進行，都以最終達成的協(xié)議作為糾紛解決的依據(jù)，都沒有司法、行政等強制力的干預；兩者的區(qū)別在于，破產(chǎn)ADR往往是在更加規(guī)范的程序下開展，美國、日本等國家均制定了專門的ADR規(guī)則，用以指引本國的各類ADR機制。破產(chǎn)ADR區(qū)別于純粹庭外重組的另一重要特點在于，ADR中通常是在一定的第三方調(diào)解人的引導和協(xié)助下進行的，例如，《法國商法典》規(guī)定的庭外友好程序中，債務重組談判是在法院指定的司法委托人的主持下進行的。債務人可以選擇律師、會計師、破產(chǎn)從業(yè)人員甚至是其他任何債務人認為合適的人員，并向法院提名，由法院任命；同樣，日本的事業(yè)再生ADR中要求該機制的運行應當是在取得法務大臣的認證并滿足其他法定要件的中立的第三方專家的引導下完成。④""④參見[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》（第4版），金春譯，法律出版社2016年版，第31頁。因此，破產(chǎn)ADR實際上可以理解為一種特殊形式下的庭外重組，破產(chǎn)ADR的概念也可以被廣義上的庭外重組所容納。

（三）困境拯救文化與訴源治理理論的現(xiàn)實回應

從國際上看，“第二次機會”文化的興起與破產(chǎn)保護框架的前端延伸成為當前全球破產(chǎn)制度改革的重要趨勢。美國作為“破產(chǎn)前程序”的發(fā)源地，其《破產(chǎn)法典》第11章成了世界上許多國家和地區(qū)制定本國破產(chǎn)前的非正式重組框架的藍本，近年來，包括新加坡、英國、歐盟等，都在修訂其破產(chǎn)前框架，落實美國《破產(chǎn)法典》第11章的特點。2017年，新加坡對其破產(chǎn)和重組法進行了廣泛改革，其核心是移植美國《破產(chǎn)法典》第11章的某些條款，包括自動暫停、強制批準、救援融資和預包裝計劃。①""①See McCormack G， Wan WY. Transplanting chapter 11 of the US bankruptcy code into Singapore’s restructuring and insolvency laws： Opportunities and challenges. Journal of Corporate Law Studies. Vo.19（1）， p. 4， 2019.2019年歐盟委員會發(fā)布了《預防性重組框架指令》，旨在“建立一個全歐盟范圍的共同框架，以確保在國家和跨國界層面有效地進行重組、提供第二次機會和高效率的程序”，該指令建議成員國引入有效的破產(chǎn)前程序，以幫助有生存能力的債務人進行重組，從而避免破產(chǎn)。

構(gòu)建體系化的破產(chǎn)前困境拯救機制是深化破產(chǎn)領(lǐng)域訴源治理的重要舉措。2019年2月，最高人民法院在《人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》中正式提出完善訴源治理機制，要求把非訴訟糾紛解決機制挺在前面，加強矛盾糾紛源頭預防、前端化解、關(guān)口把控，完善預防性法律制度，盡量避免糾紛發(fā)展至“訴”之層級，以達到從源頭上減少訴訟增量的目標。②""②參見李占國：《訴源治理的理論、實踐及發(fā)展方向》，載《法律適用》2022年第10期，第4頁。一方面，破產(chǎn)案件的辦理涉及經(jīng)濟社會的眾多領(lǐng)域，牽涉的矛盾極易激化升級，對于糾紛的訴訟前端化解提出了更高要求；另一方面，近年來小微企業(yè)破產(chǎn)案件呈明顯上升趨勢，單一的司法救濟途徑難以滿足行業(yè)發(fā)展需要和人民群眾的司法需求。多元化的破產(chǎn)前困境拯救機制能夠以更加靈活、便捷的方式使具有挽救價值和可能的企業(yè)實現(xiàn)重生，以此避免企業(yè)破產(chǎn)所帶來各種負面后果。此外，通過多元化的破產(chǎn)前困境拯救機制，為具有挽救價值的企業(yè)提供前期專業(yè)化的指導，也能夠激勵企業(yè)實施有效的自救，幫助企業(yè)實現(xiàn)挽救和重組，從而有效避免破產(chǎn)申請的無序涌入，并在一定程度上減少后端的司法資源過度投入和浪費。拓展破產(chǎn)前的企業(yè)挽救服務，將更多的社會資源移至矛盾糾紛的前端，及時妥善解決破產(chǎn)案件中各方主體的多元利益訴求，這是訴源治理的原則拓展至破產(chǎn)審判的必然要求。破產(chǎn)程序啟動前的困境拯救機制發(fā)軔于我國的市場需求，能夠有效解決我國案多人少的現(xiàn)實矛盾，提升破產(chǎn)案件辦理的質(zhì)量和效率。完善社會矛盾糾紛多元預防調(diào)處化解綜合機制，是我國市場主體退出機制完善的重要環(huán)節(jié)和促進商事領(lǐng)域訴源治理的重要組成部分。

此外，破產(chǎn)前困境拯救機制的體系化構(gòu)建也是我國積極應對世界銀行新一輪營商環(huán)境評估的必然要求。世界銀行營商環(huán)境評價直接關(guān)系到我國國際形象的樹立與國際貿(mào)易中對外商的吸引力，我們應當積極應對世界銀行新一輪營商環(huán)境評估。其中，“辦理破產(chǎn)”指標一直是我國相對薄弱的一項，而就其中的“破產(chǎn)程序啟動前”的指標而言，目前我國制度設(shè)計尚有一定的完善空間。我國應當借此契機，在保證制度設(shè)計符合現(xiàn)實需要的前提下，積極做出對標世行的改革舉措。從優(yōu)化營商環(huán)境的角度來講，豐富和完善破產(chǎn)前困境拯救機制能夠為我國破產(chǎn)法制度的改革提供良好的支撐。

四、破產(chǎn)前困境拯救機制的體系化構(gòu)建

（一）明確瀕臨破產(chǎn)企業(yè)董事的義務

我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》僅對董事、監(jiān)事或者高級管理人員在違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的情形下所應承擔的責任作出規(guī)定，而未對企業(yè)在瀕臨破產(chǎn)時管理層應負的義務進行規(guī)定，雖然《公司法》第191條中違反忠實義務、勤勉義務時所應承擔的民事責任條款在一定程度上能夠涵蓋這一義務，但該條作為原則性的規(guī)定，難以在市場經(jīng)濟生活中對公司瀕臨破產(chǎn)時的董事和管理層采取積極的保護義務起到直接的指引和督促作用，③""③參見謝肇煌：《世界銀行“商事破產(chǎn)”新指標與我國的法治應對》，載《西南政法大學學報》2024年第2期，第73頁。因此，對標世界銀行B-ready評估體系，我國在瀕臨破產(chǎn)企業(yè)董事義務的設(shè)置方面與其所倡導的良好實踐仍存在一定的差距。

公司在已經(jīng)無力或即將無力履行到期債務時更加需要對董事、管理層的勤勉盡職義務進行強化，作為企業(yè)的經(jīng)營管理者，其更加了解公司的財務狀況，此時做出的對于存亡至關(guān)重要的艱難決定和判斷會直接影響到公司所有者、債權(quán)人及其他相關(guān)人的利益。①""①參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會：《破產(chǎn)法立法指南》，第四部分第一章第4段，2020年2月版。剛剛修訂完成的《公司法》并未對瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的董事、管理層責任作出特殊規(guī)定。我們建議在未來立法中，對瀕臨破產(chǎn)企業(yè)中董事、管理層的義務及其未及時履行責任從而給相關(guān)人利益造成損害時所應履行的責任加以明確。瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的董事義務在內(nèi)容和范圍上，應當以《破產(chǎn)法立法指南》第四部分所提出的義務為參照，主要包括：定期評估企業(yè)當前的財務狀況；在適當情況下征詢專業(yè)咨詢意見；不使公司訂約承諾可能會被撤銷的那些類型的交易，除非有適當?shù)纳虡I(yè)理由；保護資產(chǎn)，以實現(xiàn)價值最大化，并避免關(guān)鍵資產(chǎn)的損失；確保管理做法考慮到債權(quán)人和其他利益關(guān)系方的利益；考慮與債權(quán)人進行非正式債務重組談判；等等。

至于是否在立法中規(guī)定瀕臨破產(chǎn)企業(yè)董事的破產(chǎn)申請義務，始終是爭議較大的問題。有觀點提出，應當在我國的破產(chǎn)法體系下構(gòu)建公司瀕臨破產(chǎn)時董事的破產(chǎn)申請義務。②""②參見趙樹文：《公司瀕臨破產(chǎn)時董事破產(chǎn)申請義務的立法建構(gòu)》，載《學術(shù)論壇》2024年第1期，第60-78頁；馬來客等：《董事破產(chǎn)申請強制義務及其責任》，載《人民司法》2021年第19期，第101-106頁。值得注意的是，世界銀行在2023年5月發(fā)布的B-ready指標說明和方法論手冊，刪除了2022年發(fā)布的初稿中提到的破產(chǎn)申請義務，僅僅規(guī)定了董事的勤勉盡職義務。從我國的實際情況來看，規(guī)定瀕臨破產(chǎn)企業(yè)董事的破產(chǎn)申請義務缺乏一定的合理性和必要性。其一，我國《破產(chǎn)法》中對于債權(quán)人申請破產(chǎn)的條件規(guī)定已較為寬松，債權(quán)人作為對債權(quán)進行保護的第一責任人，在其有充分的手段實現(xiàn)債權(quán)保護的救濟時，不應將申請破產(chǎn)的義務過多地施加給債務人。其二，在我國，造成企業(yè)難以破產(chǎn)、未及時申請破產(chǎn)的原因往往不在于企業(yè)的經(jīng)營管理者本身，而是由破產(chǎn)文化缺失、破產(chǎn)實施機制尚不健全等內(nèi)外部原因共同造成的結(jié)果，增加董事的破產(chǎn)申請義務難以從根本上解決我國破產(chǎn)程序啟動難的問題。其三，申請破產(chǎn)保護應當是公司董事在窮盡其他可能的手段后依然無法扭轉(zhuǎn)企業(yè)財務困境的情況下才應做出的選擇，③""③參見高泓：《瀕臨破產(chǎn)公司董事信義義務的擴張》，載《法治研究》2023年第6期，第144頁。增加對瀕臨破產(chǎn)企業(yè)的董事的申請破產(chǎn)義務可能會在一定程度上減損其采取其他方式手段挽救企業(yè)的積極性，因此，我們尚不贊同在我國公司法或者破產(chǎn)法中規(guī)定瀕臨破產(chǎn)企業(yè)董事強制申請破產(chǎn)的義務。

（二）建立破產(chǎn)早期風險預警機制

破產(chǎn)早期風險預警機制作為破產(chǎn)前困境拯救機制的最前端環(huán)節(jié)，決定著后續(xù)各種拯救工具效用的實際發(fā)揮，如若未能及時監(jiān)測到企業(yè)的資產(chǎn)和經(jīng)營狀況出現(xiàn)異常，非正式重組乃至正式的重組（重整）可能都難以及時發(fā)揮拯救功能。法國、意大利等國家通過在其本國的相關(guān)法律中設(shè)置審計師、董事等負有的風險預警責任以及相應的反饋機制，建立起了一套較為完整的企業(yè)內(nèi)部預警體系，而我國目前的《公司法》中并未對公司內(nèi)部審計人員、管理層等規(guī)定必要的警示義務，因此，從法律層面構(gòu)建企業(yè)破產(chǎn)風險預警機制尚不具備一定的條件，現(xiàn)階段在我國建立破產(chǎn)風險預警機制應當從企業(yè)外部著手。

政府部門、司法機關(guān)以及有關(guān)的金融監(jiān)督管理部門、金融機構(gòu)應當借助“府院協(xié)調(diào)”的制度優(yōu)勢，建立起常態(tài)化的企業(yè)信息共享機制和風險預警監(jiān)測機制，④""④參見丁燕：《完善政府法院聯(lián)動破產(chǎn)機制》，載《中國社會科學報》2024年1月4日，第A03版。依托大數(shù)據(jù)平臺、金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫、失信被執(zhí)行人數(shù)據(jù)庫、企業(yè)用工風險監(jiān)測等信息平臺，以及相關(guān)部門的行業(yè)預警結(jié)果，更加全面地反映企業(yè)債務風險和經(jīng)營風險，對債務人的情況進行“畫像”，對一定債務規(guī)模以上企業(yè)的負債、擔保、涉訴等風險信息在相關(guān)部門間共享，促進各部門對企業(yè)風險及早識別、預防和干預，開展精準識別和分類處置。對于金融負債較多的企業(yè)，金融監(jiān)管部門應當進行必要的融資規(guī)范和整體風險把控，通過前端警示，整合信息建立風險識別機制和分級監(jiān)管機制。在對企業(yè)狀況進行精準識別和有效預警的基礎(chǔ)上，有針對性地為上述企業(yè)制定相應的處置方案和支持措施。

（三）引入規(guī)范化的破產(chǎn)ADR機制

構(gòu)建規(guī)范化的破產(chǎn)ADR機制作為我國破產(chǎn)前非正式重組機制的重要補充。如前所述，以破產(chǎn)ADR為表現(xiàn)形式的庭外重組與預重整具有不同的價值指向，基于當前我國企業(yè)挽救機制豐富和完善的現(xiàn)實需要以及破產(chǎn)案件訴源治理的時代要求，應當構(gòu)建起規(guī)范化的庭外重組機制作為破產(chǎn)前非正式重組機制的重要補充，與預重整制度共同配合，形成我國破產(chǎn)前非正式重組機制的二元路徑。

根據(jù)世界銀行《OCW報告》，建立規(guī)范化庭外重組機制的第二個步驟是發(fā)布庭外重組指南以供債務人和債權(quán)人在協(xié)商過程中參考。其中，“庭外重組指南應當為庭外重組確定基本原則，并就如何將之付諸實踐提供評注”。相較于法國、日本等破產(chǎn)庭外機制相對發(fā)達的國家，我國在破產(chǎn)庭外機制方面的發(fā)展相對緩慢，即便是近年來探索已相對成熟的預重整制度，目前也尚未在全國建立起統(tǒng)一的規(guī)則，因此，從立法技術(shù)上來看，可先由各地方圍繞庭外重組自由開展不同形式的嘗試和探索，在經(jīng)過一定時期相對成熟的發(fā)展之后，再由中央發(fā)布統(tǒng)一的規(guī)范指引，不失為一種可行的做法。當前，我國的深圳、佛山、廣州等地已開始探索由管理人協(xié)會主導的庭外重組、和解的法律服務，①""①參見《深圳市破產(chǎn)管理人協(xié)會庭外重組、和解法律服務操作流程（試行）》《佛山市破產(chǎn)管理人協(xié)會庭外重組、和解法律服務操作指引》《廣州市破產(chǎn)管理人協(xié)會庭外重組、和解專業(yè)服務指引》。其形成的制度化、規(guī)范化的工作流程也能夠為今后規(guī)范化的破產(chǎn)ADR的開展提供良好的經(jīng)驗借鑒。

在我國構(gòu)建規(guī)范化的破產(chǎn)ADR機制時，應當重點明確以下幾點：第一，規(guī)范化的破產(chǎn)ADR機制應當是自愿的而非強制的。從程序選擇上來看，作為企業(yè)困境拯救“工具箱”中的一種方式，應當允許債務人企業(yè)依據(jù)其對自身企業(yè)價值的判斷自由選擇采取何種企業(yè)挽救方式。第二，規(guī)范化的破產(chǎn)ADR機制應當引入專業(yè)化的中立第三方作為必要的引導和輔助人。中立第三方應當為具備律師、會計師、行業(yè)專家等行業(yè)專門知識的人。例如，根據(jù)日本的《產(chǎn)業(yè)競爭力強化法》的規(guī)定，民間第三方機構(gòu)如果希望成為事業(yè)再生ADR程序的引導人、執(zhí)行人，首先需要取得日本法務大臣和經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)大臣的雙認證。②""②取得認證應當符合以下三個要件：（1）糾紛包含事業(yè)再生（即困境企業(yè)業(yè)務拯救）；（2）事業(yè)再生的專家擁有相關(guān)專業(yè)知識以及實務經(jīng)驗；（3）事業(yè)再生ADR程序?qū)嵤┑姆绞綉敺舷嚓P(guān)規(guī)定。參見[日]山本和彥：《日本倒產(chǎn)處理法入門》（第4版），金春譯，法律出版社2016年版，第32頁。第三，關(guān)于ADR機制的效力，不同國家呈現(xiàn)出了不同模式，例如，在法國的特別委托程序中，如果各方在破產(chǎn)前階段達成了友好協(xié)議，則無需法院的批準即生效，但協(xié)議的效力僅能約束參與調(diào)解的各方，也不會觸發(fā)執(zhí)行的自動中止。在和解程序下，法院可根據(jù)當事人的共同申請對友好協(xié)議作出確認（constater）或根據(jù)債務人的請求對協(xié)議作出認可（homologuer），經(jīng)法院認可的協(xié)議可以賦予新融資提供者以和解優(yōu)先權(quán)，協(xié)議獲得法院認可須滿足以下三個條件：（1）債務人沒有違反協(xié)議，或者達成的協(xié)議解決了這種情況；（2）協(xié)議允許繼續(xù)經(jīng)營；（3）協(xié)議不影響未參與協(xié)議的債權(quán)人的利益。③""③World Bank Group， A Toolkit For Out-of-Court Workouts， 2016， p. 52.我們認為，在當前我國破產(chǎn)ADR并未取得制度化規(guī)范化發(fā)展的前提下，尚且不能對ADR機制下形成的協(xié)議效力作出絕對化的評判，在現(xiàn)階段仍然應當以現(xiàn)有的規(guī)范為依據(jù)。例如，貴陽、無錫等地依托人民法院成立了破產(chǎn)糾紛人民調(diào)解委員會，并分別出臺了《破產(chǎn)糾紛人民調(diào)解委員會調(diào)解規(guī)則》。這些實踐模式的探索，本質(zhì)上是將人民調(diào)解制度創(chuàng)新性地應用于破產(chǎn)案件之上，經(jīng)過以上組織進行調(diào)解的協(xié)議可以根據(jù)《人民調(diào)解法》的規(guī)定向人民法院申請司法確認，經(jīng)人民法院依法確認的調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行力，但對于其他法律未作出明確規(guī)定的調(diào)解類型，調(diào)解協(xié)議原則上僅能約束參與調(diào)解的各方，對于未參與談判和調(diào)解的利益相關(guān)方不應當具有約束力。

（四）破產(chǎn)前困境拯救機制的組織平臺

近年來，在訴源治理工作不斷深化落實的大背景下，發(fā)展出了以“一站式矛盾糾紛調(diào)解中心”為表現(xiàn)形式的實體化組織平臺，“一站式矛盾糾紛調(diào)解中心”實行一站式受理、遞進式解紛，依照不同的糾紛類型選擇匹配不同的糾紛解決方式，形成了對不同糾紛的比較優(yōu)勢，流暢的銜接聯(lián)動機制可以使糾紛流向最適合解決的渠道。而且，一些矛盾糾紛牽涉面廣、復雜程度高，牽涉不同部門，調(diào)解銜接聯(lián)動機制更有利于糾紛的解決，避免不同部門和機構(gòu)之間可能發(fā)生的推諉，也避免信息交流機制動作不暢，條塊分割、各自為政，不能形成有效調(diào)解的合力，調(diào)解在糾紛解決方面的優(yōu)勢也就不能充分發(fā)揮。①""①參見陳柏峰：《訴源治理的機制和原理》，載《法律科學》2024年第1期，第58頁。盡管當前“一站式矛盾糾紛化解中心”更多地應用于普通的民事糾紛，但借鑒該模式，以破產(chǎn)程序啟動前的企業(yè)紓困為主要內(nèi)容的中心和平臺也在各地逐漸形成，例如，南京市中級人民法院牽頭建立的南京市“企業(yè)破產(chǎn)公共服務中心”，為困境企業(yè)及其債權(quán)人、利害關(guān)系人提供法律咨詢、糾紛化解、紓困引導等公共法律服務；上海市虹口區(qū)政府推動設(shè)立“北外灘企業(yè)庭外重組中心”，為相關(guān)市場主體的對接，和市場化投資人的招募提供專門的平臺，幫助企業(yè)盡早實現(xiàn)特殊資產(chǎn)最優(yōu)處置以及庭外成功重組。蘇州市中級人民法院在2022年聯(lián)合司法局等單位成立“企業(yè)庭外債務重組指引中心”，為困境企業(yè)搭建紓困挽救一站式平臺。盡管每個地方使用了不同的稱呼，但在機構(gòu)設(shè)置的目的、功能以及工作機制的運行方式等方面顯示出了高度的相似。

總體來看，在參與主體方面，一般都應當包括政府部門、司法機關(guān)、市場化機構(gòu)、管理人協(xié)會、商會等。其中，政府部門與司法機關(guān)作為公信力的代表，在一站式困境企業(yè)救助中心中扮演著平臺搭建者與各方力量銜接者的角色，在企業(yè)已陷入嚴重的財務困境無法通過破產(chǎn)前的各類工具進行救助時，司法機關(guān)則進行必要的引導；市場化機構(gòu)則主要服務于困境企業(yè)的投融資資源的對接和投資人的引入；管理人協(xié)會、行業(yè)協(xié)會能夠提供專業(yè)化的咨詢輔導和矛盾調(diào)解人員，在企業(yè)重整價值識別和庭外重組談判、程序適用建議方面發(fā)揮相應的專業(yè)知識和專業(yè)技能優(yōu)勢。在功能上，一站式困境企業(yè)救助中心通常以破產(chǎn)前咨詢輔導、紓困引導、糾紛調(diào)解、重整識別等為主要的服務內(nèi)容，具體包括：為困境企業(yè)提供各類專業(yè)咨詢；對困境的挽救價值和可能性進行識別；組織困境企業(yè)及其債權(quán)人開展庭外重組談判，并由律師、會計師、行業(yè)專家等專業(yè)人士提供相應的調(diào)解和指導；引入具有意向的投資人，對接相關(guān)的投融資平臺等。

搭建“一站式”的困境企業(yè)救助中心，能夠?qū)崿F(xiàn)破產(chǎn)前端風險識別與處置各方主體的有效整合與各個環(huán)節(jié)的有機銜接，形成破產(chǎn)前困境拯救的一體化集約化服務，亦是將新時代“楓橋經(jīng)驗”和“能動司法”的要求融入破產(chǎn)案件辦理的具體表現(xiàn)。我們建議，各地司法機關(guān)、行政部門可以考慮聯(lián)合行業(yè)協(xié)會、管理人協(xié)會，探索形式多樣的破產(chǎn)前“一站式”企業(yè)救助中心，將現(xiàn)階段探索出的較為成功的模式以可復制、可推廣的形式固定下來。

（五）破產(chǎn)前困境拯救機制的技術(shù)供給

大數(shù)據(jù)、算法、人工智能作為新質(zhì)生產(chǎn)力的具體表現(xiàn)形式，已滲透進社會生活的諸多領(lǐng)域。就辦理破產(chǎn)而言，“數(shù)字化”技術(shù)的嵌入也已然成為現(xiàn)代化破產(chǎn)框架高效運行的顯著標志。在世界銀行B-ready的評價指標中，“數(shù)字技術(shù)的運用”作為營商環(huán)境供給指標體系中一個普適的公共服務標準被進行考察，數(shù)字經(jīng)濟時代下，數(shù)字化技術(shù)能夠為破產(chǎn)案件辦理質(zhì)效的提升提供強大的技術(shù)支持，在破產(chǎn)前困境拯救機制的構(gòu)建方面亦能為其注入新的活力。

首先，將大數(shù)據(jù)、算法、人工智能等數(shù)字化技術(shù)充分運用于企業(yè)破產(chǎn)風險監(jiān)測預警系統(tǒng)。通過收集和整合各類與企業(yè)經(jīng)營狀況相關(guān)的數(shù)據(jù)，形成對企業(yè)進行全方位、多角度的分析，運用算法技術(shù)對企業(yè)數(shù)據(jù)進行深度挖掘和分析，發(fā)現(xiàn)企業(yè)潛在的破產(chǎn)風險。通過對海量數(shù)據(jù)進行智能分析，精準監(jiān)測企業(yè)經(jīng)營中的異常指標，為預警體系提供有力支持。通過構(gòu)建智能模型，對企業(yè)未來發(fā)展趨勢進行預測，從而為企業(yè)制定相應的風險防范措施提供有力依據(jù)。同時，可利用人工智能技術(shù)實現(xiàn)對風險因素的自動識別和預警，提高預警系統(tǒng)的準確性及響應速度。企業(yè)自身也要積極運用數(shù)字化技術(shù)，提高經(jīng)營管理水平，降低破產(chǎn)風險。其次，利用數(shù)字化技術(shù)探索搭建破產(chǎn)案件在線爭議解決平臺。在線爭議解決平臺能夠顯示出巨大的時間和成本優(yōu)勢，當事人可以通過在線傳輸和獲取文件，以線上視頻等方式進行溝通和談判；②""②參見劉滿達：《論爭議的在線解決》，載《法學》2002年第8期，第45頁。平臺還應當為陷入財務困境的企業(yè)提供在線的業(yè)務咨詢、破產(chǎn)申請指引、庭外重組和解磋商、財產(chǎn)處置協(xié)助等法律服務；平臺還應當能夠綜合運用算法、大模型，協(xié)助分析大量以往的歷史案例和相關(guān)法律法規(guī)，通過深度學習和自然語言處理技術(shù)，對可能的判決結(jié)果進行預判，使當事人能夠選擇最適合的糾紛解決方式；平臺還可以對多元爭議解決的各個節(jié)點進行智慧管理，將爭議的立案、分流、解決、存檔等全流程數(shù)據(jù)化。通過這種方式，可以提高解紛的效率和質(zhì)量，確保案件信息的準確性和完整性。在線爭議解決平臺的應用能夠促進矛盾糾紛在公平公正的基礎(chǔ)上及時化解，創(chuàng)新非訴爭議解決手段，為破產(chǎn)糾紛的在線化解提供強大的技術(shù)支持，為一流化、法治化營商環(huán)境建設(shè)貢獻力量。

五、結(jié)語

現(xiàn)代化的破產(chǎn)框架已不再局限于正式破產(chǎn)制度本身的構(gòu)建，而是日益轉(zhuǎn)向在傳統(tǒng)的破產(chǎn)清算與重整之外發(fā)展類型更為多元的債務危機救濟方式，從而在最大程度上實現(xiàn)資源優(yōu)化配置的效果。世界銀行B-ready指標的發(fā)布使得破產(chǎn)程序前的困境拯救機制的重要價值得以再次凸顯。需要明確的是，本文提出在我國構(gòu)建體系化的破產(chǎn)前困境拯救機制，并非純粹基于對世界銀行評估指標的考慮，而是著眼于我國的現(xiàn)實需要得出的結(jié)論。發(fā)展多元化的破產(chǎn)前困境拯救機制，能夠?qū)崿F(xiàn)破產(chǎn)風險預防的前置化，以更低的制度成本彌補既有企業(yè)挽救方式的局限性，這一舉措本身也是對落實訴源治理原則在破產(chǎn)制度范圍內(nèi)的最佳回應。在探索多元化的破產(chǎn)前困境拯救機制方面，未來需要以更加體系化的視角，厘清各類拯救工具不同的功能定位和價值導向，以避免各類手段之間邏輯上的割裂和適用上的混亂，并結(jié)合我國“府院聯(lián)動”的制度優(yōu)勢和發(fā)展新時代“楓橋經(jīng)驗”的實踐優(yōu)勢，構(gòu)建出一套具有中國特色的破產(chǎn)前困境拯救機制體系。

Jurisprudence Explanation and System Construction of Enterprise Pre-bankruptcy Distress Rescue Mechanisms

XU Yangguang"CHEN Yiran

Abstract： Exploring the establishment of a pre-bankruptcy distress rescue mechanism for enterprises is an important topic either for the market-oriented and legal implementation of the bankruptcy law or the optimization of the business environment. The pre-bankruptcy distress rescue mechanism should include the duties of directors of enterprises on the brink of bankruptcy， early warning tools， out-of-court workouts， prepackaged bankruptcy and other means in terms of content. Logically， it involves the interconnection of various rescue tools based on their value foundations. Functionally， these tools are divided in their roles but closely linked， forming a well-coordinated framework. Building a systematic pre-bankruptcy distress rescue mechanism has significance impact， the principle of preventive social governance change decided that the bankruptcy protection framework should be extended to the frontier， as the current corporate rescue mechanism has the problem of singularity and incompleteness， the means of corporate distress rescue need to be enriched and improved as a response to the culture of distress rescue and the management of litigation source. Therefore， China should clarify the duties of directors of enterprises on the brink of bankruptcy in the legislation， establish an early warning system， introduce standardised bankruptcy ADR as an important supplement to the informal restructuring mechanism， take the “one-stop” platform as an important carrier and use digital means to provide the underlying support for the effective operation of the rescue mechanism for enterprises in distress before bankruptcy.

Keywords： Pre-insolvency Proceedings; Out-of-court Workouts; Bankruptcy ADR; Business Environment; Prepackaged Bankruptcy

（責任編輯：張盼盼）