日本Twitter轉(zhuǎn)發(fā)案與侵犯著作權(quán)等罪的違法性阻卻

日本Twitter轉(zhuǎn)發(fā)案與侵犯著作權(quán)等罪的違法性阻卻* ""*本文譯自日文：遠(yuǎn)藤聡太「リツイート事件と著作権等侵害罪の違法性阻卻（上）」法律時(shí)報(bào)95巻5號(hào)（2023年）124-127頁(yè)と「リツイート事件と著作権等侵害罪の違法性阻卻（下）」法律時(shí)報(bào)95巻6號(hào)（2023年）99-103頁(yè)。本文的翻譯和發(fā)表均已獲得作者授權(quán)，內(nèi)容摘要與關(guān)鍵詞系譯者所加。如無(wú)特別說(shuō)明，本文中所稱的各類法院均為日本國(guó)的法院。

內(nèi)容摘要：Twitter轉(zhuǎn)發(fā)案中各轉(zhuǎn)發(fā)者的轉(zhuǎn)發(fā)行為是否侵犯了向公眾傳播權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)及署名權(quán)，存在較大爭(zhēng)議。東京地方法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院、日本最高法院對(duì)此案作出了不盡相同的判決，這一案件在日本引起了廣泛而深入的討論。日本著作權(quán)法上沒(méi)有區(qū)分民事侵權(quán)與刑事犯罪，如何以現(xiàn)行著作權(quán)法的條文構(gòu)造為前提，對(duì)民事侵權(quán)與刑事犯罪進(jìn)行界分，充分發(fā)揮實(shí)質(zhì)違法性阻卻的作用，值得研究。就侵犯著作權(quán)等罪而言，能夠從刑法上實(shí)質(zhì)違法性的立場(chǎng)來(lái)限定處罰范圍，這不同于有關(guān)“權(quán)利內(nèi)容”的著作權(quán)法上個(gè)別規(guī)定的限定性和相對(duì)解釋。通過(guò)同類行為的累積實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的觀點(diǎn)能夠重構(gòu)目的手段框架，而根據(jù)這一框架分析，本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的實(shí)質(zhì)違法性被阻卻。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法；侵犯著作權(quán)罪；實(shí)質(zhì)違法性；法益均衡性

中圖分類號(hào)：D914 """"""文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A "文章編號(hào)：2095-7076（2024）03-0151-10

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.03.013

一、引言

本文以（發(fā)生在日本的）所謂的Twitter轉(zhuǎn)發(fā)案為素材，對(duì)侵犯著作權(quán)法上權(quán)利的犯罪（以下簡(jiǎn)稱“侵犯著作權(quán)等罪”）的違法性阻卻加以研究。

Twitter轉(zhuǎn)發(fā)案的案情概要如下。①""①關(guān)于案情概要，前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現(xiàn)活動(dòng)」情報(bào)法制研究9號(hào)（2021年）35-38頁(yè)參照。原告（二審上訴人、三審被上訴人）是一名攝影師，他在自己的網(wǎng)站上發(fā)布了一張照片（本案照片圖像），并在其作品照片（本案照片圖像）上添加了自己的姓名等信息，①Twitter上的“賬號(hào)2”發(fā)布了一條推文（本案原推文），其中包含未經(jīng)原告許可擅自復(fù)制本案照片的原始圖像，之后，②Twitter上的“賬號(hào)3～5”分別對(duì)本案推文進(jìn)行了轉(zhuǎn)發(fā)（本案各轉(zhuǎn)發(fā)）（以下，將進(jìn)行了本案各轉(zhuǎn)發(fā)的人稱為“本案各轉(zhuǎn)發(fā)者”）。原告主張由于①②等的行為，自己的著作權(quán)以及著作者人格權(quán)受到了侵犯，要求運(yùn)營(yíng)Twitter的美國(guó)公司（Twitter公司）等，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商責(zé)任限制法》第4條第1款的規(guī)定，披露發(fā)布人的信息。①""①著眼于Twitter的機(jī)制，對(duì)本案展開詳細(xì)且明晰的解說(shuō)，谷川和幸「判批」福岡大學(xué)法學(xué)論叢63巻2號(hào)（2018年）7-38頁(yè)參照。在本案中，對(duì)本案各轉(zhuǎn)發(fā)者的轉(zhuǎn)發(fā)行為存在爭(zhēng)議，特別是是否（1）侵犯向公眾傳播權(quán)；（2）侵犯保護(hù)作品完整權(quán)；（3）侵犯署名權(quán)等，東京地方法院（東京地判平成28年9月15日民集〔參〕74巻4號(hào)1453頁(yè)）否定了全部侵權(quán)行為，與此相對(duì)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院（知財(cái)高判平成30年4月25日民集〔參〕74巻4號(hào)1480頁(yè)）否定了（1），但肯定了侵犯（2）（3）的權(quán)利，而最高法院（最三小判令和2年7月21日民集74巻4號(hào)1407頁(yè)）只回應(yīng)了與（3）有關(guān)的上訴意見，并認(rèn)定侵犯了署名權(quán)。

假如Twitter轉(zhuǎn)發(fā)案被刑事案件化，本案各轉(zhuǎn)發(fā)者會(huì)因侵犯著作權(quán)等罪受到處罰嗎？?jī)H從判例評(píng)論等來(lái)看，多數(shù)著作權(quán)法研究者對(duì)上述（1）（2）（3）中提到的侵權(quán)行為的認(rèn)定采取極其慎重的態(tài)度，至少在本案中沒(méi)有人贊成處罰。本文筆者作為刑法研究者雖然也有這種罪不當(dāng)罰的感覺，但否定犯罪成立的理論構(gòu)成并不明確。如果對(duì)處罰不相當(dāng)?shù)慕Y(jié)論本身沒(méi)有爭(zhēng)議的話，那么不起訴的可能性就很大，似乎沒(méi)有必要設(shè)想“刑事案件化”進(jìn)行討論，但鑒于高分少女案②""②“高分少女案”是關(guān)于押切蓮介創(chuàng)作的系列漫畫作品《高分少女》違反著作權(quán)法的案件，案件的核心是該漫畫的出版商Square Enix未經(jīng)許可在《高分少女》中使用了SNK Playmore公司的游戲角色。大阪警方將15名Square Enix的相關(guān)人員和漫畫作者以侵犯著作權(quán)罪移送檢察機(jī)關(guān)起訴。針對(duì)指控，Square Enix主動(dòng)召回了漫畫的印刷版本。而問(wèn)題的關(guān)鍵是，漫畫對(duì)游戲角色的使用是否符合日本著作權(quán)法規(guī)定的“合法引用”。最終，兩家公司達(dá)成和解。Square Enix在新標(biāo)題“高分少女CONTINUE”下恢復(fù)了《高分少女》的連載，并對(duì)內(nèi)容進(jìn)行了重大修改，特別是刪除了SNK Playmore游戲的描繪。《高分少女》作為日本有史以來(lái)最受歡迎的漫畫之一，此案引發(fā)了人們對(duì)日本漫畫和動(dòng)畫文化影響的擔(dān)憂。——譯者注的例子，對(duì)于在行使偵查、起訴權(quán)階段能夠充分發(fā)揮作用的刑事實(shí)體法上的討論進(jìn)行摸索是有意義的。下文在對(duì)圍繞上述（1）（2）（3）之侵權(quán)評(píng)價(jià)的討論進(jìn)行確認(rèn)之后，在明確實(shí)質(zhì)違法性阻卻之一般理論的同時(shí)，對(duì)本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的違法性阻卻的可否加以研究。

二、Twitter轉(zhuǎn)發(fā)案中的侵權(quán)行為評(píng)價(jià)

（一）侵犯向公眾傳播權(quán)

關(guān)于向公眾傳播權(quán)（《著作權(quán)法》第23條），知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院否定了①直接侵權(quán)和②幫助侵權(quán)。即①“自動(dòng)向公眾傳播的主體是實(shí)施使該設(shè)備能夠根據(jù)接收者的請(qǐng)求自動(dòng)傳輸信息的行為人”，但是，在本案各轉(zhuǎn)發(fā)中傳播的是原推文存儲(chǔ)在服務(wù)器上的原圖像數(shù)據(jù)，本案各轉(zhuǎn)發(fā)者不僅沒(méi)有創(chuàng)建該數(shù)據(jù)文件的URL，而且從規(guī)范性上也“難以肯定存在足以說(shuō)是自動(dòng)向公眾傳播之主體的情況”，據(jù)此否定直接侵權(quán)，與此同時(shí)，②以“本案〔各〕轉(zhuǎn)發(fā)行為很難說(shuō)為上述自動(dòng)向公眾傳播行為本身提供了便利，因此，不能將本案〔各〕轉(zhuǎn)發(fā)者們認(rèn)定為幫助者，除此之外，也難以肯定將本案〔各〕轉(zhuǎn)發(fā)者們認(rèn)定為幫助者的其他情形”為理由，否定了幫助侵權(quán)。雖然為特殊“情形”保留了例外的余地，但是原則上認(rèn)為自動(dòng)向公眾傳播行為的主體性必須認(rèn)定為在物理上實(shí)施了將作品數(shù)據(jù)上傳到傳輸源服務(wù)器行為的人；自動(dòng)向公眾傳播行為在該上傳行為實(shí)施時(shí)終了；侵犯向公眾傳播權(quán)的幫助行為，必須為自動(dòng)向公眾傳播行為本身提供便利。③""③關(guān)于概要，長(zhǎng)谷川遼「著作権法學(xué)から見たリツイート事件」法律時(shí)報(bào)95巻4號(hào)（2023年）115-116頁(yè)參照。

在研究本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為可罰性的本文中，應(yīng)當(dāng)探討的問(wèn)題是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院上述否定侵犯向公眾傳播權(quán)的判斷對(duì)認(rèn)定侵犯向公眾傳播權(quán)罪成立與否帶來(lái)的影響，更具體地說(shuō)是，是否能夠以在民事案件中向公眾傳播權(quán)的直接侵權(quán)和幫助侵權(quán)被否定為理由，也否定侵犯向公眾傳播權(quán)罪的成立。

如果以在民事案件與刑事案件中文字表述沒(méi)有在對(duì)著作權(quán)等的侵權(quán)概念進(jìn)行區(qū)別的著作權(quán)法的條文結(jié)構(gòu)為前提的話，那么知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院否定侵犯向公眾傳播權(quán)的判斷對(duì)于刑事案件當(dāng)然也是妥當(dāng)?shù)摹５牵P(guān)于停止侵權(quán)的請(qǐng)求，通說(shuō)對(duì)于不屬于《著作權(quán)法》第113條擬制侵權(quán)規(guī)定的幫助行為否定其請(qǐng)求，①""①知財(cái)高判平成22年8月4日判時(shí)2096號(hào)133頁(yè)（高麗書林事件），中山信弘『著作権法』第3版（有斐閣，2020年）733頁(yè)參照。另外，關(guān)于基于侵權(quán)行為的損害賠償請(qǐng)求，《民法》第719條第2款構(gòu)成了針對(duì)幫助者提出請(qǐng)求的依據(jù)。②""②知財(cái)高判平成20年9月30日判時(shí)2024號(hào)133頁(yè)（土地法典事件），中山信弘『著作権法』第3版（有斐閣，2020年）730頁(yè)參照。鑒于這兩點(diǎn)，或許可以認(rèn)為，在沒(méi)有進(jìn)行民刑區(qū)分的著作權(quán)法中，“侵權(quán)”概念所設(shè)想的是直接侵權(quán)，幫助的含義則交給對(duì)具體法律規(guī)定的解釋，因此，侵犯著作權(quán)等罪的幫助犯的成立范圍由《刑法》第62條第1款的解釋來(lái)決定。根據(jù)這一理解，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院的判斷中，上述作為與直接侵權(quán)有關(guān)的判斷，也可以作為刑事案件的前提，但上述關(guān)于幫助的含義在刑事案件中就未必是妥當(dāng)?shù)摹＂?"③此外，田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻（2021年）274頁(yè)雖然從抑制侵權(quán)的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定基于幫助成立共同侵權(quán)行為責(zé)任，但其范圍僅限于民事責(zé)任。

這種觀點(diǎn)的優(yōu)越性在于它考慮到了“幫助”概念在民事案件和刑事案件中承擔(dān)的功能不同，④""④民事著作權(quán)法領(lǐng)域中的幫助概念有兩個(gè)主要功能（根據(jù)通說(shuō)）：在與直接侵權(quán)的對(duì)比中，否定停止侵害之請(qǐng)求的功能；在與非侵權(quán)的對(duì)比中，為基于侵權(quán)行為的損害賠償請(qǐng)求提供根據(jù)的功能。但是問(wèn)題在于，一方面將對(duì)法益侵害的因果性貢獻(xiàn)作為歸責(zé)的出發(fā)點(diǎn)，另一方面試圖確保作為次要責(zé)任主體（從犯）的適當(dāng)處罰范圍這樣一種刑法學(xué)上的幫助犯理論的問(wèn)題意識(shí)，與此是否具有整合性。但從刑法謙抑性的角度來(lái)看也存在問(wèn)題，因?yàn)樗赡軐?dǎo)致就幫助案件而言，刑事案件中禁止的對(duì)象比民事案件更廣泛的情況。在刑法學(xué)中，幫助犯的要件必須是對(duì)直接侵權(quán)行為即實(shí)行行為（正犯行為）本身的促進(jìn)，這種觀點(diǎn)確實(shí)有影響力，⑤""⑤山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）319頁(yè)。但很難說(shuō)是一種普遍的觀點(diǎn)。⑥""⑥山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）319頁(yè)注5參照。實(shí)際上，在學(xué)說(shuō)中，對(duì)于即便實(shí)行行為終了之后的參與也認(rèn)定幫助犯成立的觀點(diǎn)也被有力地主張著，⑦""⑦作為要求結(jié)果發(fā)生（既遂達(dá)到）之前期間的參與的觀點(diǎn)，井田良『講義刑法學(xué)·総論』第2版（有斐閣，2018年）546頁(yè)。此外，德國(guó)的判例采取的立場(chǎng)是即使正犯實(shí)行行為終了，犯罪達(dá)到既遂（Vollendung），只要該犯罪未終了（Beendigung），共犯參與也是可能的。Vgl. BGH NStZ 2016，211。從將對(duì)法益侵害的因果性貢獻(xiàn)作為共犯處罰根據(jù)的通說(shuō)立場(chǎng)來(lái)看，理論上可以得出對(duì)侵犯著作權(quán)行為有促進(jìn)即可的結(jié)論。⑧""⑧雖然井田良『講義刑法學(xué)·総論』第2版（有斐閣，2018年）546頁(yè)注35關(guān)于應(yīng)當(dāng)限定于結(jié)果發(fā)生（既遂達(dá)到）之前的參與的理由，指出達(dá)到既遂后不存在成為幫助對(duì)象的“正犯”，不滿足《刑法》第62條第1款的要件，但是認(rèn)為直到犯罪終了為止該條款的“正犯”還一直存在的解釋在文義上也是可能的。從當(dāng)下這種在理論上留下了廣泛處罰之可能性的幫助犯理論出發(fā)來(lái)看，這里的問(wèn)題就是，應(yīng)如何評(píng)價(jià)知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院所持的限定民事著作權(quán)法上的幫助的意義。⑨""⑨作為遵循知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院理解的判例，東京地判令和4年4月22日裁判所ウェブサイト（平成31年（ワ）8969號(hào)）參照。從避免前述刑法謙抑性問(wèn)題的觀點(diǎn)出發(fā)，可以考慮把上述的理解定位為關(guān)于侵犯著作權(quán)等罪的幫助犯的特別規(guī)則，優(yōu)先于刑法總則中關(guān)于幫助規(guī)定的一般性解釋理論，但為此，就有必要驗(yàn)證支持的限定性理解的實(shí)質(zhì)考量的內(nèi)容和射程與幫助犯理論之間的理論整合性等。⑩""⑩關(guān)于這一點(diǎn)，從以本連載的成員為中心的研究會(huì)上與谷川教授、仲道教授、深町教授的討論中得到很多啟示。特此致謝。對(duì)于建立鏈接的行為應(yīng)當(dāng)限定侵犯向公眾傳播權(quán)之成立的實(shí)質(zhì)性理由是，避免因建立鏈接行為的減少而對(duì)表達(dá)和交流活動(dòng)造成不利影響，B11""B11奧邨弘司「違法公開著作物へのリンク·リーチサイトと著作権」NBL1121號(hào)（2018年）17-18頁(yè)參照。但是這種實(shí)質(zhì)論與對(duì)幫助的要求是促進(jìn)直接侵權(quán)行為本身這一理解如何相結(jié)合，以及這種實(shí)質(zhì)論在幫助犯理論中是否有一席之地等，有很多在著作權(quán)法學(xué)和刑法學(xué)雙方中應(yīng)該研究的點(diǎn)，無(wú)論如何，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院對(duì)本案的判決中，似乎不能立即對(duì)本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為否定侵犯向公眾傳播權(quán)罪之幫助犯的構(gòu)成要件符合性。B12""B12令和2（2020）年的著作權(quán)法修改引進(jìn)了對(duì)所謂的Leech Site以及Leech App的規(guī)制（第113條第2款至第4款，罰則規(guī)定為第119條第2款第4項(xiàng)及第5項(xiàng)以及第120條之2第3項(xiàng)）。對(duì)此，雖然奧邨弘司「判批」法學(xué)教室482號(hào)（2020年）67頁(yè)注12主張應(yīng)該否定其他鏈接被評(píng)價(jià)為向公眾傳播或其幫助的余地，但是在該規(guī)制的導(dǎo)入中是否能看到這樣的立法決斷還是有疑問(wèn)的。深町晉也「インターネットにおけるリンク設(shè)定行為の刑法的課題」法律時(shí)報(bào)91巻6號(hào)（2019年）69-70頁(yè)參照。此外，提示了量刑調(diào)整必要性的見解，谷川和幸「リーチサイト規(guī)制」法律時(shí)報(bào)92巻8號(hào)（2020年）95頁(yè)、田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻（2021年）274頁(yè)注14參照。

（二）侵犯保護(hù)作品完整權(quán)

由于本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為，本案照片圖像以被裁剪了的形式被顯示在各轉(zhuǎn)發(fā)者賬戶的時(shí)間軸上，關(guān)于這一點(diǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院在①肯定了“修改”（《著作權(quán)法》第20條第1款）的同時(shí)，以②該修改不能說(shuō)是“不得已”（同條第2款第4項(xiàng)）為理由，肯定了侵犯保護(hù)作品完整權(quán)，但對(duì)①②都有批判意見。①""①關(guān)于概要，長(zhǎng)谷川遼「著作権法學(xué)から見たリツイート事件」法律時(shí)報(bào)95巻4號(hào)（2023年）117頁(yè)。

在對(duì)①的批判中，有觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)裁剪源于Twitter的規(guī)格這一點(diǎn)，從而否定各轉(zhuǎn)發(fā)者的修改主體性。但是利用現(xiàn)成的工具惹起法益侵害者的行為主體性原則上并不被否定，從這一點(diǎn)來(lái)看，前述看法至少在刑法學(xué)上難以獲得支持。此外，如果像知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院那樣，只以各轉(zhuǎn)發(fā)者賬戶的時(shí)間軸上的顯示方式為基準(zhǔn)，也很難將修改主體視為用戶。

對(duì)此需要研究的是如下觀點(diǎn)，即認(rèn)為不管是時(shí)間軸上顯示的圖像（有可能）被裁剪了，還是只要點(diǎn)擊該顯示圖像即可查看裁剪前的完整圖像，這些對(duì)于Twitter的用戶來(lái)說(shuō)都是常識(shí)，因此伴隨著“修改”的法益侵害性就得到了否定或者削弱。②""②長(zhǎng)谷川遼「著作権法學(xué)から見たリツイート事件」法律時(shí)報(bào)95巻4號(hào)（2023年）117-118頁(yè)參照。作為先驅(qū)的成果，金子敏哉「同一性保持権の要件としての『著作物の改変』」中山信弘=金子敏哉編『しなやかな著作権制度に向けて』（信山社，2017年）376-377頁(yè)。姑且不論該觀點(diǎn)是否會(huì)導(dǎo)致得出否定該行為符合“修改”要件之結(jié)論的效果，③""③中山信弘『著作法』第3版（有斐閣，2020年）615頁(yè)參照。基于法益侵害的絕對(duì)輕微性④""④前田雅英『可罰的違法性論の研究』（東京大學(xué)出版會(huì)，1982年）26頁(yè)以下、452頁(yè)以下參照。否定侵犯保護(hù)作品完整權(quán)罪的可罰性，這一討論可能是有效的。然而，日本的刑事判例對(duì)于以被害的輕微性為由宣告無(wú)罪采取了慎重態(tài)度，⑤""⑤山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）192頁(yè)，井田良『講義刑法學(xué)·総論』第2版（有斐閣，2018年）267頁(yè)，最一小決昭和61年6月24日刑集40巻4號(hào)292頁(yè)（魔法電話事件）參照。此外，作為“違背（本人）意愿……修改”，能否在不考慮對(duì)立利益等因素的情況下，總是將本案這種形式的裁剪顯示評(píng)價(jià)為輕微，對(duì)此也可能存在異議。⑥""⑥中山信弘『著作法』第3版（有斐閣，2020年）610頁(yè)參照。因此，目前尚不清楚是否會(huì)實(shí)際否定可罰性。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院以②本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為依據(jù)的是侵犯著作權(quán)的信息（原推文）為由，認(rèn)為不屬于“不得已”修改。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院的這一邏輯，有學(xué)者指出，這與權(quán)利限制條款的一般理解和運(yùn)用不一致，后者即使在依據(jù)違法信息的情況下也并不排除適用。⑦""⑦長(zhǎng)谷川遼「判批」著作権研究45號(hào)（2019年）282頁(yè)。此外，在學(xué)說(shuō)中，除了前述意義上修改的輕微性之外，還考慮到Twitter作為一種新的信息流通和交流工具的社會(huì)有用性，⑧""⑧長(zhǎng)谷川遼「判批」著作権研究45號(hào)（2019年）282頁(yè)。避免通過(guò)鏈接所實(shí)現(xiàn)的表達(dá)和交流發(fā)生萎縮的必要性，⑨""⑨長(zhǎng)谷川遼「判批」著作権研究45號(hào)（2019年）282頁(yè)。確保轉(zhuǎn)發(fā)的便利性作為原推文的便捷參考形式的必要性⑩""⑩田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻（2021年）279頁(yè)。等情況，承認(rèn)有可能構(gòu)成“不得已”修改的見解，變得有影響力。

然而，這些情況是脫離了本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的轉(zhuǎn)發(fā)活動(dòng)整體的必要性和有用性，在評(píng)價(jià)“不得已”修改時(shí)，在多大程度上能夠考慮脫離該修改行為的個(gè)別必要性的一般情況，這一點(diǎn)并不明確。B11""B11田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻（2021年）280頁(yè)參照。雖然本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為本身的個(gè)別必要性尚不清楚，但也有可能認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)高等法院重視本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為依據(jù)的是侵犯著作權(quán)的信息這一事實(shí)，對(duì)“不得已”要件的內(nèi)容進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，要求該修改行為本身具有高度必要性。B12""B12關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)（《刑法》第36條）以及緊急避險(xiǎn)（《刑法》第37條）中“不得已的行為”要件的意義，一般是以對(duì)立當(dāng)事人相互的過(guò)錯(cuò)程度為基礎(chǔ)在該要件的嚴(yán)格性上設(shè)置差異。

（三）侵犯署名權(quán)

由于本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為，本案照片圖像以刪除作者署名部分的形式顯示在各轉(zhuǎn)發(fā)者賬戶的時(shí)間軸上，對(duì)于這一事實(shí)，最高法院認(rèn)定侵犯了署名權(quán)（《著作權(quán)法》第19條第1款）。針對(duì)本判決，就①將各轉(zhuǎn)發(fā)者都作為侵權(quán)主體，①""①本判決中林景一法官的反對(duì)意見，谷川和幸「判批」Lamp;T91號(hào)（2021年）77頁(yè)。此外，奧邨弘司「判批」法學(xué)教室482號(hào)（2020年）69頁(yè)も參照。和②否定“顯示”這兩點(diǎn)，②""②奧邨弘司「判批」法學(xué)教室482號(hào)（2020年）67-68頁(yè)，上野達(dá)弘「判批」判例秘書ジャーナルHJ100097（2021年）6頁(yè)，前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現(xiàn)活動(dòng)」情報(bào)法制研究9號(hào)（2021年）42-44頁(yè)，長(zhǎng)谷川遼「著作権法學(xué)から見たリツイート事件」法律時(shí)報(bào)95巻4號(hào)（2023年）118-119頁(yè)。分別存在批判意見，此外，還有觀點(diǎn)指出了③適用《著作權(quán)法》第19條第3款否定侵犯署名權(quán)的可能性。③""③奧邨弘司「判批」法學(xué)教室482號(hào)（2020年）70頁(yè)，上野達(dá)弘「判批」判例秘書ジャーナルHJ100097（2021年）7頁(yè)，谷川和幸「判批」Lamp;T91號(hào)（2021年）81頁(yè)，田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻（2021年）287-289頁(yè)。對(duì)于二審法院判決，谷川和幸「判批」福岡大學(xué)法學(xué)論叢63巻2號(hào)（2018年）572頁(yè)，長(zhǎng)谷川遼「判批」著作権研究45號(hào)（2019年）285頁(yè)。其中關(guān)于①侵權(quán)主體的問(wèn)題，有關(guān)侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的論述基本上是妥當(dāng)?shù)摹＂?"④前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現(xiàn)活動(dòng)」情報(bào)法制研究9號(hào)（2021年）45頁(yè)，笹本哲朗「判解」曹時(shí)73巻11號(hào)（2011年）2306-2307頁(yè)。此外，能夠肯定Twitter公司的侵權(quán)主體性，并不意味著就能否定Twitter用戶的侵權(quán)主體性。服部誠(chéng)「近時(shí)の著作権関連裁判事例」法律のひろば73巻12號(hào)（2020年）35頁(yè)參照。民事著作權(quán)法的領(lǐng)域暫且不論（關(guān)于署名權(quán)，奧邨弘司「判批」法學(xué)教室482號(hào)（2020年）68-69頁(yè)，關(guān)于保護(hù)作品完整權(quán)，田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻〔2021年〕280-281頁(yè)參照），在刑事法領(lǐng)域，“一個(gè)犯罪事實(shí)中單獨(dú)正犯原則上只有一個(gè)人”的見解（髙山佳奈子「死因と因果関係」成城法學(xué)63號(hào)〔2000年〕173頁(yè)）沒(méi)有得到支持，只要以這一當(dāng)前的正犯·共犯論為前提，就很難否定轉(zhuǎn)發(fā)者的正犯性（侵權(quán)主體性）。包括著作權(quán)法上的所謂侵權(quán)主體論能否成為刑法學(xué)上的正犯·共犯論的特別規(guī)則這一點(diǎn)在內(nèi)，還需要進(jìn)一步探討。作為前提的成果，照沼亮介「著作権法上の侵害主體をめぐる議論と刑法學(xué)における議論の対比」上智法學(xué)論集57巻4號(hào)（2014年）69頁(yè)以下參照。另外，渡邊卓也「著作権侵害の関與者処罰と共犯理論」高橋則夫先生古稀祝賀（上）（成文堂，2022年）821頁(yè)以下も參照。此外，至于②本案中是否存在“顯示”的問(wèn)題，有觀點(diǎn)指出有承認(rèn)顯示的可能，因?yàn)樽罡叻ㄔ核f(shuō)的“有關(guān)作者與作品之間聯(lián)結(jié)的人格利益”沒(méi)有受到侵害，⑤""⑤上野達(dá)弘「判批」判例秘書ジャーナルHJ100097（2021年）6頁(yè)，長(zhǎng)谷川遼「著作権法學(xué)から見たリツイート事件」法律時(shí)報(bào)95巻4號(hào)（2023年）118-119頁(yè)等參照。但也有否定顯示的主張，理由是希望知道作者姓名的話能夠得知，在這種程度下作者與作品之間的聯(lián)結(jié)太弱了，⑥""⑥田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻（2021年）287頁(yè)。笹本哲朗「判解」法曹時(shí)報(bào)73巻11號(hào)（2011年）2305頁(yè)も參照。這一爭(zhēng)論仍處于不斷變化之中。

在這種情況下，③允許省略署名的《著作權(quán)法》第19條第3款之適用可能性的研究，在實(shí)際上就變得非常重要。該條款省略署名的要件為“根據(jù)作品的利用目的及方式，不可能損害作者主張自己為創(chuàng)作人的利益”并且“不違反公正的慣例”。將該條款視為作者和利用者（侵權(quán)者）之間利益衡量之天平的理解，在學(xué)界變得越來(lái)越有影響力。⑦""⑦前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現(xiàn)活動(dòng)」情報(bào)法制研究9號(hào)（2021年）46頁(yè)，田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻（2021年）287頁(yè)，笹本哲朗「判解」曹時(shí)73巻11號(hào)（2011年）2321頁(yè)注28。然而，關(guān)于其具體內(nèi)容還有待進(jìn)一步研究。第一是能夠作為與署名權(quán)對(duì)立的利益來(lái)考慮的利用者方面的利益范圍。被作為考慮利用者利益之根據(jù)的“作品的利用目的”一語(yǔ)，設(shè)想的是對(duì)利用者個(gè)別具體利益的考慮，⑧""⑧奧邨弘司「判批」法學(xué)教室482號(hào)（2020年）70頁(yè)參照。但學(xué)說(shuō)提出的反對(duì)利益則將重點(diǎn)放在避免表達(dá)和創(chuàng)作活動(dòng)中的負(fù)擔(dān)，通過(guò)確保轉(zhuǎn)發(fā)的迅速性和簡(jiǎn)便性等來(lái)維持Twitter作為信息基礎(chǔ)設(shè)施的社會(huì)有用性本身上面，⑨""⑨前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現(xiàn)活動(dòng)」情報(bào)法制研究9號(hào)（2021年）46-47頁(yè)，田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻（2021年）288-289頁(yè)。此外，谷川和幸「判批」Lamp;T91號(hào)（2021年）81頁(yè)も參照。因此，應(yīng)該研究在本條款中，是否可以脫離個(gè)別利用行為的目的，進(jìn)行一般性利益衡量。第二是闡明“不違反公正的慣例”這一要件的具體意義。對(duì)于在作者主張自己為創(chuàng)作者的利益“沒(méi)有”可能受到損害的情況下也要求遵守的“公正的慣例”的內(nèi)容，也要根據(jù)署名權(quán)的設(shè)立宗旨進(jìn)行研究。⑩""⑩雖然缺乏從高度蓋然性意義上理解的“危險(xiǎn)”，但還殘留有存在損害作者利益之可能性時(shí)，一種方案是將其理解為要求存在應(yīng)允許省略署名的相關(guān)事項(xiàng)，但有必要將這些事項(xiàng)的內(nèi)容進(jìn)一步具體化。此外，奧邨弘司「違法公開著作物へのリンク·リーチサイトと著作権」NBL1121號(hào)（2018年）70頁(yè)參照。

三、侵犯著作權(quán)等罪的違法性阻卻

以上研究表明，本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的侵權(quán)性評(píng)價(jià)并不穩(wěn)定，而且學(xué)說(shuō)提出的否定侵權(quán)的理論構(gòu)成也還存在著有必要從民法與刑法的雙重視角進(jìn)一步展開研究的方面，目前，本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的可罰性前景尚不明朗。①"nbsp;①此外，關(guān)于侵權(quán)行為責(zé)任，也提出通過(guò)“故意過(guò)失的柔性認(rèn)定”來(lái)解決的建議（中川達(dá)也「判批」論究ジュリスト35號(hào)〔2020年〕165頁(yè)），但是關(guān)于刑事責(zé)任故意論能否發(fā)揮充分的作用還是有疑問(wèn)的。西貝吉晃「著作権侵害罪の限定解釈の試み」法律時(shí)報(bào)95巻2號(hào)（2023年）111-112頁(yè)，金子敏哉「著作権法における民事と刑事の役割分擔(dān)に向けて」法律時(shí)報(bào)95巻3號(hào)（2023年）121-122頁(yè)參照。以本連載為契機(jī)，圍繞權(quán)利的內(nèi)容展開“對(duì)話”期待能有所進(jìn)展，但在此期間，我們也不希望目前的狀況繼續(xù)下去，留下對(duì)處罰的擔(dān)憂。因此，下文以本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的侵權(quán)行為成立，并承認(rèn)侵犯著作權(quán)等罪的構(gòu)成要件符合性為前提，探討作為犯罪行為的實(shí)質(zhì)違法性被阻卻的可能性。②""②究竟是將實(shí)質(zhì)違法性阻卻的根據(jù)求諸《刑法》第35條，還是將其視為超法規(guī)的事由，對(duì)此的理解是存在分歧的。（內(nèi)藤謙『刑法講義総論（中）』〔有斐閣，1986年〕708-710頁(yè)、井田良『講義刑法學(xué)·総論』第2版〔有斐閣，2018年〕282-283頁(yè)等參照），但是以下討論對(duì)任何一種理解都是適用的。

（一）侵犯著作權(quán)等罪中實(shí)質(zhì)違法性阻卻理論的必要性

將實(shí)質(zhì)違法性的概念以明確的形式引入刑法學(xué)中的是李斯特（Franz v. Liszt）。作為犯罪成立要件的實(shí)質(zhì)違法性的內(nèi)容，李斯特要求侵害或危及法益的行為必須具備社會(huì)危害性（Sozial- oder Gesellschaftsschdlichkeit），即違背了規(guī)范社會(huì)生活之法秩序的各種目的。③""③v.Liszt， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 14=15Aufl. （1905）， S. 139-140; ders， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 21=22 Aufl. （1919）， S. 132-133.將具備社會(huì)危害性的違法行為作為犯罪行為作為刑法的處罰對(duì)象，這樣的理解自李斯特的主張以來(lái)已在德國(guó)得到普遍認(rèn)可。④""④Vgl.Roxin/Greco， Strafrecht AT Bd. I， 5 Aufl. （2020），§14 Rn.4ff.; Wessels/Beulke/Satzger， Strafrecht AT， 52 Aufl. （2022）， Rn. 15-16， 185.雖然存在社會(huì)危害性的內(nèi)容之爭(zhēng)，但其基本理念在日本也是共通的。⑤""⑤仲道祐樹「刑法としての著作権法をめぐる解釈態(tài)度」法律報(bào)94巻12號(hào)（2022年）127頁(yè)參照。圍繞違法性阻卻一般原理的討論可以說(shuō)是關(guān)于社會(huì)危害性內(nèi)容的爭(zhēng)論。相關(guān)學(xué)說(shuō)，內(nèi)藤謙『刑法講義総論（中）』（有斐閣，1986年）306頁(yè)以下參照。特別是以“法秩序整體的立場(chǎng)”的容許性作為實(shí)質(zhì)違法性的判斷基準(zhǔn)的日本判例⑥""⑥最大判昭和48年4月25日刑集27巻3號(hào)418頁(yè)（久留米車站事件）參照。作為一厘事件而聞名的大判明治43年10月11日刑録16輯1620頁(yè)將行為是否“危害共同生活”作為問(wèn)題。與上述理解之間具有親和性。關(guān)于《著作權(quán)法》第119條的立法宗旨，立法負(fù)責(zé)人認(rèn)為著作權(quán)等各種利益“不僅僅是單純的個(gè)人法益即生活利益，還應(yīng)當(dāng)想象社會(huì)法益即法秩序”，并說(shuō)明道“決定將侵害這些法益的行為作為反社會(huì)行為進(jìn)行處罰”，⑦""⑦加戸守行『著作権法逐條講義〔七訂新版〕』（著作権情報(bào)センター，2021年）939頁(yè)。可以說(shuō)即使是著作權(quán)法上的犯罪也以行為的社會(huì)危害性為前提。

另一方面，著作權(quán)法上有關(guān)“權(quán)利內(nèi)容”（《著作權(quán)法》第2章第3節(jié)）的各規(guī)定，對(duì)這種社會(huì)危害性的考量，似乎有難以適應(yīng)的一面。這是因?yàn)椋鳈?quán)法學(xué)是“以著作權(quán)法在民事案件中的解釋和適用為中心展開論證的”，本連載就是將這樣的問(wèn)題意識(shí)作為出發(fā)點(diǎn)之一。⑧""⑧谷川和幸=西貝吉晃「企畫趣旨」法律時(shí)報(bào)94巻11號(hào)（2022年）110頁(yè)〔谷川〕。一般在民事糾紛中，傾向于將重點(diǎn)放在雙方當(dāng)事人之間的個(gè)別具體利益調(diào)整上，權(quán)利限制規(guī)定中設(shè)想的利益衡量，根據(jù)具體子權(quán)利、著作權(quán)人的人格權(quán)進(jìn)行了個(gè)別化，未必有從“法秩序整體的立場(chǎng)”進(jìn)行綜合考察的契機(jī)。⑨""⑨關(guān)于著作權(quán)法立法過(guò)程的制約和偏差，前田健「著作権法の解釈態(tài)度はどうあるべきか」法律時(shí)報(bào)95巻1號(hào)（2023年）148-149頁(yè)參照。為了在這種著作權(quán)法的構(gòu)造下保證適當(dāng)?shù)男塘P權(quán)行使，有必要從正面討論跨越具體子權(quán)利和著作權(quán)人的人格權(quán)以及權(quán)利限制規(guī)定范疇的實(shí)質(zhì)違法性的阻卻可能性。

（二）著作權(quán)法的條文構(gòu)造與實(shí)質(zhì)違法性阻卻的關(guān)系

侵犯著作權(quán)等罪中跨領(lǐng)域的實(shí)質(zhì)違法性阻卻與著作權(quán)法的條文構(gòu)造也能夠保持一致，而后者在民事案件和刑事案件中對(duì)著作權(quán)等侵權(quán)概念在文字表述上沒(méi)有區(qū)別。一般規(guī)定“……的，處……”犯罪的成立與否，根據(jù)①“……的”構(gòu)成要件符合性和是否存在②有關(guān)“犯罪的不成立”（《刑法》第1編第7章）的刑法總論上的一般事由進(jìn)行判斷，而在財(cái)產(chǎn)犯的保護(hù)法益和“他人之物”的解釋中有時(shí)會(huì)借用民法上的概念，只要想起這一場(chǎng)合就會(huì)明白，在①的解釋中以刑法之外的討論為前提，并不意味著就排除了②刑法總論上的犯罪不成立事由的適用。此外，還可以針對(duì)個(gè)別犯罪或個(gè)別方面規(guī)定特別的正當(dāng)化和免責(zé)事由，例如《母體保護(hù)法》第14條針對(duì)墮胎罪（《刑法》第212條以下）所作的人工終止妊娠規(guī)定，但這樣的特別規(guī)定，②也不是立即符合排除刑法總論上的犯罪不成立事由之適用的“特別規(guī)定”（《刑法》第8條但書）。

而且，以往圍繞著作權(quán)及著作權(quán)人的人格權(quán)的“權(quán)利內(nèi)容”的討論，至少在著作權(quán)法的條文構(gòu)造上，自然定位為與上述①的判斷，即《著作權(quán)法》第119條中“……的”或“符合……的”的意義相關(guān)的內(nèi)容。①""①金子敏哉「著作権法における民事と刑事の役割分擔(dān)に向けて」法律時(shí)報(bào)95巻3號(hào)（2023年）119頁(yè)注15參照。另外，即使將權(quán)利限制規(guī)定的一部分或者全部解釋為違法性阻卻事由，將其評(píng)價(jià)為《刑法》第8條但書意義上的“特別規(guī)定”也并非易事。根據(jù)判例，判斷某項(xiàng)規(guī)定是否屬于“特別規(guī)定”，取決于在法令規(guī)定的性質(zhì)上，是否有必要排除刑法總則規(guī)定的適用，以實(shí)現(xiàn)該法令的目的，②""②大判大正6年12月12日刑録23輯1357頁(yè)參照。在不符合權(quán)利限制規(guī)定的情況下，即使承認(rèn)刑法上的違法性阻卻，也還有通過(guò)肯定民法上的停止侵害和侵權(quán)行為責(zé)任來(lái)實(shí)現(xiàn)保護(hù)著作權(quán)等權(quán)利的空間，因此，排除適用刑法中相關(guān)違法性阻卻的一般事由，是否是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法目的的必要條件，大有商榷的余地。③""③西貝吉晃「著作権侵害罪の限定解釈の試み」法律時(shí)報(bào)95巻2號(hào)（2023年）111頁(yè)，一方面將考慮對(duì)立利益的部分權(quán)利限制規(guī)定定位于違法阻卻事由，另一方面保留了《刑法》第35條的適用余地。

（三）基于目的手段框架重構(gòu)實(shí)質(zhì)違法性阻卻理論

那么，侵犯著作權(quán)等罪的實(shí)質(zhì)違法性阻卻應(yīng)該如何進(jìn)行判斷呢？關(guān)于刑法上的實(shí)質(zhì)違法性，判例以是否“從法秩序整體的立場(chǎng)應(yīng)該被容許”作為基準(zhǔn)。④""④最大判昭和48年4月25日刑集27巻3號(hào)418頁(yè)（久留米車站事件）。關(guān)于其具體的判斷形式，一般采用的是目的手段框架，即“是否為實(shí)現(xiàn)正當(dāng)利益的相當(dāng)手段”。⑤""⑤山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）185-186頁(yè)，野村賢「判解」ジュリスト1578號(hào)（2022年）124頁(yè)等。作為采用目的手段框架的立法例，參見《工會(huì)法》第1條第2款、《關(guān)于保護(hù)特定秘密的法律》第22條第2款等。在以往的討論中，將這里說(shuō)的“目的”理解為作為問(wèn)責(zé)對(duì)象之具體行為本身所能實(shí)現(xiàn)的利益，在此基礎(chǔ)上，在手段的相當(dāng)性判斷中，重視目的價(jià)值和手段危害性之間比較衡量的理解得到了一定的支持。⑥""⑥野村賢「判解」ジュリスト1578號(hào)（2022年）124頁(yè)參照。關(guān)于法益衡量以外的要素，要重視到什么程度存在不同的立場(chǎng)，但對(duì)于將問(wèn)責(zé)對(duì)象行為本身所實(shí)現(xiàn)的利益的正當(dāng)性作為違法性阻卻的根據(jù)發(fā)揮重要作用這一點(diǎn)幾乎是沒(méi)有爭(zhēng)議的。⑦""⑦山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）109-110頁(yè)，井田良『講義刑法學(xué)·総論』第2版（有斐閣，2018年）342頁(yè)注40，大塚仁『刑法概説（総論）』第4版（有斐閣，2008年）377頁(yè)，大谷實(shí)『刑法講義総論』新版第5版（成文堂，2019年）241頁(yè)等參照。

但是，這樣的理解恐怕會(huì)對(duì)以下這種類型的行為剝奪違法性阻卻的可能性，⑧""⑧所謂的“被允許的危險(xiǎn)”的法理雖然在一定程度上可以起到否定這種行為類型之違法性的作用，但是只要將對(duì)行為本身認(rèn)定實(shí)現(xiàn)優(yōu)越性利益的可能性這一點(diǎn)作為不處罰的根據(jù)（前田雅英「許された危険」中山研一ほか編『現(xiàn)代刑法講座第3巻』〔成文堂，1979年〕33頁(yè)，小林憲太郎「許された危険」立教法學(xué)69號(hào)〔2005年〕54-55頁(yè)等參照），該法理就具有局限性。即雖然每個(gè)行為的實(shí)現(xiàn)利益未必大，但在一定條件下允許該行為的話從長(zhǎng)期來(lái)看適合社會(huì)整體的利益。⑨""⑨具體示例如可以是以研究和開發(fā)為目的的行為（研究行為）。鎮(zhèn)目征樹ほか編『情報(bào)刑法Iサイバーセキュリティ関連犯罪』（弘文堂，2022年）79頁(yè)〔遠(yuǎn)藤聡太〕參照。此外，關(guān)于親子之間有形力量的行使，深町晉也「社會(huì)的相當(dāng)性」法律時(shí)報(bào)95巻3號(hào)（2023年）22頁(yè)參照。本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為正是屬于這種行為類型。這是因?yàn)椋m然本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為本身所實(shí)現(xiàn)的利益內(nèi)容并不清楚，⑩""⑩關(guān)于本案原推文的宗旨和本案照片圖像的定位，笹本哲朗「判解」法曹時(shí)報(bào)73巻11號(hào)（2021年）2312頁(yè)注1參照。但作為應(yīng)該否定其侵權(quán)性的情況而被指出的許多事項(xiàng)，都是有關(guān)脫離了本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為本身之效果的Twitter中的轉(zhuǎn)發(fā)行為整體的社會(huì)有用性。不限于本案，在可能涉及侵犯著作權(quán)的行為中，可能包含很多難以確定或衡量其自身實(shí)現(xiàn)利益的行為，而以此為由限制違法性阻卻之可能性的做法，從“以對(duì)文化發(fā)展作出貢獻(xiàn)為目的”的著作權(quán)法的宗旨（《著作權(quán)法》第1條）來(lái)看也是并不理想的。

對(duì)于為了正當(dāng)目的而采取的相當(dāng)手段阻卻違法性的框架，與將通過(guò)個(gè)別行為所實(shí)現(xiàn)之利益的正當(dāng)性和有益性作為不處罰的根據(jù)這樣的理解，本來(lái)并不是直接關(guān)聯(lián)的。在李斯特將目的手段框架引入刑法學(xué)的過(guò)程中，以下這樣一種觀點(diǎn)曾十分有力，即在有助于實(shí)現(xiàn)公共利益的社會(huì)生活上的活動(dòng)為法律所承認(rèn)，那么其結(jié)論就是處于該活動(dòng)范圍內(nèi)的個(gè)別行為的違法性被阻卻，①""①Vgl. H. Meyer， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts，1 Aufl. （1875）， S. 247-248; Rotering， Die chirurgische Operation insbesondere die Perforation als Ausnahme von der Norm， GA 30 （1882）， S. 180， 186; v. Liszt， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 12=13 Aufl. （1903）， S. 155-156. 這個(gè)理解作為以醫(yī)生的治療行為為典型的特定業(yè)務(wù)活動(dòng)的正當(dāng)化根據(jù)而有力化。從中我們可以發(fā)現(xiàn)通過(guò)同類行為的累積實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益這一現(xiàn)代刑法理論也能夠認(rèn)同的想法。根據(jù)上述理解，目的手段的框架就能夠被整理為要求①在目的正當(dāng)性中，涵攝行為人目的的活動(dòng)作為范疇具備社會(huì)有用性；②在手段相當(dāng)性中，具體行為可以被評(píng)價(jià)為屬于該活動(dòng)的框架內(nèi)，從而否定符合這些行為的社會(huì)危害性。②""②此外，作為實(shí)質(zhì)違法性阻卻的判斷框架，本文并不主張應(yīng)該完全排除以往的目的手段框架。雖然本文所示的框架與刑法典上的違法性阻卻事由之間的關(guān)系需要進(jìn)一步探討，但是就正當(dāng)業(yè)務(wù)行為（《刑法》第35條后段）的意義而言，姑且只能留待另行撰文闡釋。下文將基于這一整理，探討本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的實(shí)質(zhì)違法性。

（四）本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的實(shí)質(zhì)違法性評(píng)價(jià)

1.目的正當(dāng)性

雖然本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為人的意圖并不明確，但至少難以否認(rèn)其目的之一是以官方轉(zhuǎn)發(fā)的形式與他人分享包含本案照片圖像的原始推文信息。因此，在與目的正當(dāng)性的關(guān)系中，使用Twitter的轉(zhuǎn)發(fā)功能進(jìn)行信息傳播活動(dòng)整體的社會(huì)有用性就值得探討。

對(duì)于存在爭(zhēng)議活動(dòng)具備怎樣性質(zhì)和程度的社會(huì)有用性，就能夠承認(rèn)正當(dāng)性呢？其評(píng)價(jià)有可能存在多個(gè)視角。第一個(gè)視角是法律制度支持的強(qiáng)度，例如像醫(yī)療行為那樣，根據(jù)公共許可制度等相關(guān)法規(guī)推定得到國(guó)家承認(rèn)的活動(dòng)，③""③Vgl. Rotering， Die chirurgische Operation insbesondere die Perforation als Ausnahme von der Norm， GA 30 （1882）， S.180; Liszt， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 14=15Aufl. （1905）， 14=15 Aufl.， S. 140-141， 153.除此之外，像報(bào)道和采訪活動(dòng)這種保護(hù)和實(shí)現(xiàn)憲法上的權(quán)利所必要的活動(dòng)，④""④最決昭和53年5月31日刑集32巻3號(hào)457頁(yè)（外務(wù)省機(jī)密泄露事件）參照。往往無(wú)需追問(wèn)其社會(huì)有用性就能認(rèn)可其正當(dāng)性。第二個(gè)視角是該活動(dòng)所保護(hù)和實(shí)現(xiàn)之利益的公共屬性，如網(wǎng)絡(luò)安全維護(hù)活動(dòng)，對(duì)于這種直接保護(hù)和實(shí)現(xiàn)不特定或多數(shù)人具體利益的活動(dòng)，很容易肯定其正當(dāng)性。⑤""⑤鎮(zhèn)目征樹ほか編『情報(bào)刑法Iサイバーセキュリティ関連犯罪』（弘文堂，2022年）64-65頁(yè)，76頁(yè)〔遠(yuǎn)藤聡太〕參照。第三個(gè)視角是對(duì)上述視角的補(bǔ)充，即優(yōu)越性利益的實(shí)現(xiàn)，即使從上述兩個(gè)視角來(lái)看很難直接承認(rèn)正當(dāng)性，但在能夠評(píng)價(jià)為容許該活動(dòng)比禁止該活動(dòng)能夠?qū)崿F(xiàn)更多利益的情況下，作為對(duì)社會(huì)有用的活動(dòng)有承認(rèn)其正當(dāng)性的空間。另外，該活動(dòng)歷來(lái)就已經(jīng)持續(xù)被實(shí)施，在事實(shí)上得到了容忍，對(duì)于這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)是否可以作為正當(dāng)性的根據(jù)或許存在不同見解，但至少在相關(guān)法律對(duì)該活動(dòng)的容許條件沒(méi)有明確態(tài)度的領(lǐng)域中，似乎仍有可能考慮社會(huì)容忍的實(shí)際情況，作為諸如推斷該活動(dòng)社會(huì)有用性的因素。⑥""⑥關(guān)于這一點(diǎn)，深町晉也「社會(huì)的相當(dāng)性」法律時(shí)報(bào)95巻3號(hào)（2023年）19-20頁(yè)參照。

利用Twitter的轉(zhuǎn)發(fā)功能進(jìn)行信息傳播活動(dòng)，因?yàn)榫哂斜磉_(dá)活動(dòng)的一面，有可能得到《憲法》第21條第1款的支持，但符合侵犯著作權(quán)等罪的構(gòu)成要件的行為幾乎都具備表達(dá)行為的性質(zhì)，在評(píng)價(jià)該罪的違法性時(shí)可能已經(jīng)事先考慮到了這一點(diǎn)。因此，這里從第二和第三個(gè)視角出發(fā)更具體的有用性評(píng)價(jià)就顯得尤為重要。眾所周知，Twitter作為一種方便快捷的信息傳遞和交流的工具已在全球范圍內(nèi)普及，并作為各種表達(dá)活動(dòng)的基礎(chǔ)之一在社會(huì)中發(fā)揮著重要作用。⑦""⑦前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現(xiàn)活動(dòng)」情報(bào)法制研究9號(hào)（2021年）35-36頁(yè)。此外，關(guān)于法院對(duì)作為信息流通基礎(chǔ)的Twitter的性質(zhì)的評(píng)價(jià)，成原慧「ツイッターという場(chǎng)の性質(zhì)とツイート削除の判斷基準(zhǔn)」法學(xué)教室508號(hào)（2023年）52頁(yè)も參照。其中，轉(zhuǎn)發(fā)功能是Twitter的核心功能之一，它可以實(shí)現(xiàn)大范圍快速便捷的信息傳遞共享，而限制轉(zhuǎn)發(fā)將會(huì)大大降低Twitter作為表達(dá)活動(dòng)平臺(tái)的社會(huì)有用性。⑧""⑧田村善之「判批」知的財(cái)産法政策學(xué)研究61巻（2021年）289頁(yè)。此外，前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現(xiàn)活動(dòng)」情報(bào)法制研究9號(hào)（2021年）47頁(yè)，也指出如下弊端，即通過(guò)在事實(shí)上迫使 Twitter公司放棄其圖像制作系統(tǒng)，可能會(huì)抑制對(duì)提高信息收集和傳播效率的技術(shù)的開發(fā)和引進(jìn)。轉(zhuǎn)發(fā)操作簡(jiǎn)單，只需點(diǎn)擊相應(yīng)的圖標(biāo)即可與多人共享信息，在促進(jìn)信息的流通方面發(fā)揮了決定性的作用，但同時(shí)也助長(zhǎng)了虛假內(nèi)容和侵權(quán)信息的輕易傳播，其危害性當(dāng)然不容忽視。然而，在轉(zhuǎn)發(fā)推文時(shí)，包含有害信息的原推文的內(nèi)容和發(fā)文者的標(biāo)識(shí)都會(huì)被保留，因此保證了信息接收者核實(shí)信息真?zhèn)巍⑼桩?dāng)與否的最低條件。此外，推特的獨(dú)特之處在于它比其他媒體更容易發(fā)生言論對(duì)抗。若基于上述情況，利用Twitter的轉(zhuǎn)發(fā)功能傳播信息的活動(dòng)，具有通過(guò)促進(jìn)信息流通來(lái)支持多樣化表達(dá)活動(dòng)的公共意義，即使考慮到其中可能包含有害信息這一點(diǎn)，允許這樣的活動(dòng)整體上也能被評(píng)價(jià)為實(shí)現(xiàn)更多的利益。因此，能夠肯定其目的的正當(dāng)性。

2.手段的相當(dāng)性

（1）偏離行動(dòng)準(zhǔn)則和慣例

在手段的相當(dāng)性中討論的是，問(wèn)責(zé)對(duì)象行為是否在具有社會(huì)有用性的正當(dāng)活動(dòng)的框架內(nèi)，因此，第一，是否偏離關(guān)于該活動(dòng)所形成的行動(dòng)準(zhǔn)則和慣例以及偏離的程度就成為重要的考量因素。①""①Vgl. Liszt， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 14=15Aufl. （1905）， 14-15 Aufl.， S. 153-155.關(guān)于醫(yī)療行為，Rotering， Die chirurgische Operation insbesondere die Perforation als Ausnahme von der Norm， GA 30 （1882）， S. 180; Oppenheim， Das rztliche Recht zu krperlichen Eingriffen an Kranken und Gesunden （1892）， S. 21ff.在本案中，導(dǎo)致“修改”和不“顯示”姓名的照片圖像的裁剪是由Twitter的規(guī)格引起的，這一點(diǎn)在對(duì)此評(píng)價(jià)的關(guān)系中具有重要意義。換言之，本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為是利用Twitter的官方轉(zhuǎn)發(fā)功能進(jìn)行的，本案照片圖像的“修改”和不“顯示”姓名，是只要采取官方轉(zhuǎn)發(fā)這種正規(guī)方法就不可避免地產(chǎn)生的結(jié)果，因此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)其本身并不構(gòu)成偏離評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)。

在此基礎(chǔ)上，關(guān)于本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為有可能被追問(wèn)偏離的，是對(duì)伴隨轉(zhuǎn)發(fā)的侵犯著作權(quán)等的可能性，（被推測(cè)為）事先沒(méi)有進(jìn)行充分的確認(rèn)研究這一點(diǎn)。對(duì)此，Twitter公司向用戶公開發(fā)布的“Twitter規(guī)則”，②""②“Twitter規(guī)則”，https：//help.twitter.com/ja/rules-and-policies/twitter-rules，2023年3月15日訪問(wèn)。一般性地禁止“侵犯著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)等屬于他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”，但確保其有效性的方法是事后監(jiān)管，即Twitter公司在收到“關(guān)于侵犯著作權(quán)的申訴報(bào)告”后，在考慮“合理使用”可能性的基礎(chǔ)上，對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行審查，并實(shí)施刪除、顯示限制等措施。③""③“關(guān)于著作權(quán)政策”，https：//help.twitter.com/ja/rules-and-policies/copyright-policy，2023年3月15日訪問(wèn)。此外，幾乎沒(méi)有機(jī)制鼓勵(lì)用戶在發(fā)布推文之前檢查是否存在侵犯著作權(quán)的行為，④""④在本文寫作時(shí)（2023年3月15日）關(guān)于URL分享存在一種機(jī)制，可提示用戶在轉(zhuǎn)發(fā)前參考鏈接的文章；關(guān)于視頻分享存在一種方法，可將引用源的賬戶名顯示為“發(fā)布者”。而從Twitter的實(shí)際使用情況來(lái)看，有很多轉(zhuǎn)發(fā)也并沒(méi)有經(jīng)過(guò)充分的事先確認(rèn)。有鑒于此，只要不能消除侵犯著作權(quán)的嫌疑就不發(fā)推文的行為準(zhǔn)則和慣例，至少就本案中的照片圖像的分享而言，很難說(shuō)已經(jīng)確立起來(lái)了，因此，本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的偏離程度可以評(píng)價(jià)為很小。

（2）法益的均衡性

然而，在評(píng)價(jià)偏離時(shí)作為基準(zhǔn)的行動(dòng)準(zhǔn)則和慣例，根據(jù)形成過(guò)程的性質(zhì)和參與者的屬性，也有可能沒(méi)有充分保證實(shí)現(xiàn)該活動(dòng)的社會(huì)有用性。因此，第二，法益的均衡性與行動(dòng)準(zhǔn)則和慣例并重，或者作為其補(bǔ)充或修正變得越來(lái)越重要。如前所述，在本文所理解的目的手段框架下，問(wèn)責(zé)對(duì)象行為本身沒(méi)有必要實(shí)現(xiàn)超過(guò)侵害利益的優(yōu)越性利益。但是，在伴隨該行為的利益侵害或危險(xiǎn)程度大大超過(guò)行為本身的有用性的情況下，就容易評(píng)價(jià)為偏離了期待通過(guò)同類行為的累積實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的該活動(dòng)的范疇。此外，從實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的宗旨出發(fā)，在該行為本身明顯實(shí)現(xiàn)了優(yōu)越性利益的情況下，應(yīng)當(dāng)肯定手段的相當(dāng)性，這是不言而喻的。從這個(gè)意義上說(shuō)，在手段相當(dāng)性的判斷中，利益衡量仍然是不可或缺的，以行為的侵害性與必要性和緊急性程度為基礎(chǔ)的法益的大致均衡性是相當(dāng)性評(píng)價(jià)中的重要考量因素。

雖然正如已經(jīng)指出的那樣，本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為本身實(shí)現(xiàn)的利益并不明確，特別的緊急性也不能被認(rèn)定，但是通過(guò)Twitter傳播信息的具體方法在規(guī)格上受到限制，這一點(diǎn)能夠肯定一定的必要性；⑤""⑤關(guān)于要求選擇所謂的官方轉(zhuǎn)發(fā)以外的推文方法的問(wèn)題性，前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現(xiàn)活動(dòng)」情報(bào)法制研究9號(hào)（2021年）47頁(yè)參照。此外，本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為侵犯著作權(quán)的程度，在沒(méi)有創(chuàng)建原始圖像的數(shù)據(jù)文件URL，“修改”的識(shí)別和著作權(quán)人姓名的確認(rèn)都非常容易，不能說(shuō)嚴(yán)重到大大超過(guò)行為本身實(shí)現(xiàn)的利益。因此，從法益均衡性的觀點(diǎn)來(lái)看，本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為也可以評(píng)價(jià)為在正當(dāng)轉(zhuǎn)發(fā)活動(dòng)的框架內(nèi)。①""①本文的判斷框架與對(duì)立利益的個(gè)別利益衡量存在一定的距離，具有提高行為人預(yù)測(cè)可能性這樣一種好處。長(zhǎng)谷川遼「著作権法學(xué)から見たリツイート事件」法律時(shí)報(bào)95巻4號(hào)（2023年）119頁(yè)參照。

四、結(jié)語(yǔ)

本文主張，就侵犯著作權(quán)等罪而言，能夠從不同于有關(guān)“權(quán)利內(nèi)容”的著作權(quán)法上個(gè)別規(guī)定的限定性和相對(duì)解釋的刑法上實(shí)質(zhì)違法性的立場(chǎng)來(lái)限定處罰范圍，從通過(guò)同類行為的累積實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的觀點(diǎn)重構(gòu)了目的手段框架，并基于這一框架說(shuō)明了本案各轉(zhuǎn)發(fā)行為的實(shí)質(zhì)違法性被阻卻。

本文路徑的優(yōu)勢(shì)在于，使得以現(xiàn)行《著作權(quán)法》的條文構(gòu)造為前提的民刑區(qū)分成為可能，并可以靈活應(yīng)對(duì)那些雖然在完全否認(rèn)侵犯著作權(quán)上猶豫不決，但還不至于追究刑事責(zé)任的案件類型。但是，需要注意的是，著作權(quán)法與刑法的“對(duì)話”仍然十分必要。例如，對(duì)于在判斷違法性阻卻之際所考慮的權(quán)利和利益的內(nèi)容與權(quán)重，可以直接反映著作權(quán)法學(xué)理論與實(shí)務(wù)的見解，②""②長(zhǎng)谷川遼「著作権法學(xué)から見たリツイート事件」法律時(shí)報(bào)95巻4號(hào)（2023年）118-119頁(yè)，對(duì)保護(hù)作品完整權(quán)和署名權(quán)的內(nèi)容做了更為具體的分析，其所做出的嘗試在此語(yǔ)境中也很重要。而關(guān)于權(quán)利限制規(guī)定與刑法固有的違法性阻卻事由之間的相互關(guān)系，有必要對(duì)每個(gè)規(guī)定進(jìn)行深入研究。此外，也有可能根據(jù)刑法上的實(shí)質(zhì)違法性的爭(zhēng)論，反思與“權(quán)利內(nèi)容”有關(guān)的各種規(guī)定的形式。希望本文的路徑能夠作為通向位于對(duì)話之后的新著作權(quán)法制度的“橋梁”而起到一些作用。

Twitter Retweet Case and the Obstruction of Illegality in Crime of Copyright Infringement in Japan

[Japan] ENDO Sota （Author）"LI Lei （Translator）"YAO Peipei （Proofreader）

Abstract： In the Twitter retweet case， whether the retweeting actions of each participant infringed on the rights including the communicate to the public， the integrity of works， and claim authorship has been highly controversial. The Tokyo District Court， Intellectual Property High Court， and Supreme Court of Japan have issued differing judgments on this case， which has sparked widespread and in-depth discussion in Japan. Japanese copyright law does not distinguish between civil infringement and criminal offenses. Studying how to categorize civil infringements and criminal offenses under the existing articles of copyright law， and fully utilizing the concept of substantive illegality， is worthwhile. Regarding crimes of copyright infringement， it is possible to define the scope of punishment from a standpoint of substantive illegality in criminal law， distinct from the restrictive and relative interpretation of specific provisions regarding “contents of right” under copyright law. The viewpoint that accumulative similar actions can serve social interests allows for the reconstruction of a means-end framework， and according to this framework， the substantive illegality of the retweet actions in this case can be negated.

Keywords： Copyright Law; Crime of Copyright Infringement; Substantive Illegality; Equilibrium of Legal Interests

（責(zé)任編輯：王"俊）