刑事合規評價制度的美國考察及其對我國的啟示

薛莉萍　李璐　高鵬翔

摘 要：“合規”概念最早源于美國，也被稱作“企業適法計劃”或者合規計劃，最早是美國的金融服務機構用來監管金融領域風險的一項措施。他山之石，可以攻玉。如今，刑事合規逐步形成了全球化發展趨勢，因此，選擇最具代表性的美國作為域外考察對象，對刑事合規評價制度的形成、發展、現狀、未來趨勢以及存在的爭議進行研究與比較分析，能夠為我國檢察視野下刑事合規評價制度的構建提供若干有益啟示。

關鍵詞：刑事合規 域外考察 評價機制 路徑選擇

現代意義上的“合規管理或合規計劃”，起源于美國20世紀60年代早期的探索。但企業合規意識以及企業預防和阻止犯罪行為的內部規定和要求可以說從企業制度誕生以來就存在了。自美國司法機關以替代責任為法理依據追究企業刑事責任以來，企業也不斷嘗試以其具有合規意識以及制定相應的預防和阻止犯罪行為的規章制度作為抗辯，主張企業不應承擔刑事責任。我國企業刑事合規制度實際上還處于初步探索階段，企業是否盡到合理注意義務、合規管理是否能作為抗辯理由排除替代責任、起訴和量刑的裁量因素為何等問題，可以通過比較、借鑒域外機制，進一步完善國內合規機制。

一、美國企業刑事合規的起源案例

［案例一：重型電氣設備公司違反《反托拉斯法》案］現代“合規管理制度”的含義來自美國20世紀60年代的探索，最早可追溯的案例即為該案。這一時期，三十多家美國電氣設備行業的龍頭公司之間達成了價格協商與市場范圍分割協議。1961年，29家公司及其公司董事會成員在內的45人遭到反壟斷指控。通用電氣公司作為被指控的企業之一，其于1946年起就實施了關于《反托拉斯法》的合規管理制度。該公司要求所有職員必須簽署《反托拉斯法》的宣言書，簽署即代表同意履行宣言書所定義務。此外，通用電氣公司還將公司的活動制度以書面形式呈現，并逐漸為其他從業者所知悉。通用電氣公司以其進行了必要且適當的合規管理為由進行抗辯，賓夕法尼亞東部聯邦地方法院并未采納該抗辯事由，認定通用電氣公司構成壟斷，對其處以40余萬美元的罰金。最終，各公司被指控的高管中，共7人被判處有期徒刑，24人被判處有期徒刑緩刑，企業與自然人共被處以約200萬美元的罰金。該案例帶來了企業合規意識的覺醒與建立，眾多企業紛紛在盡可能避免違反《反托拉斯法》的過程中認識到，如果想要使得企業能夠長久地具備市場競爭力，合規管理制度的建立是必不可少的。

［案例二：水門事件與企業捐款案］該案讓企業合規制度拓展到《反托拉斯法》以外的領域。水門事件發生后，出于搜查需要，喬沃斯基被任命為特別檢察官搜查與水門事件有直接關聯的范圍，且拓展至尼克松在總統選舉中的各種不正當行為。調查顯示，數個企業與其董事會成員在前一年的總統選舉中進行了違法捐款，這些企業與董事受到指控。美國證券交易委員會針對此次政治丑聞，以《1933年證券法》和《1934年證券交易法》為依據，要求企業必須以委任說明書或年度報告的形式對資金去向進行公示，并對企業是否遵守法規開展調查。隨后發現涉及至少300家企業，合計約3億美元的違法支出。其中不乏國際上作為美國代表的大型企業，一時間，這些企業受到社會輿論的廣泛譴責。為挽回聲譽，這些企業開始采取措施補救，通過制定防止資產不正當支出的內部控制機制以示其良好的悔改態度。

二、美國刑事合規評價制度的形成及發展

（一）《反海外腐敗法》：企業合規快速發展的催化劑

如前所述，現代合規制度源自美國20世紀60年代早期的探索，重型電氣設備公司違反《反托拉斯法》案中，合規管理制度的法律意義并未得到確認，在企業的刑事責任認定中沒有起到實質性作用。但由于這些嚴厲的判決，客觀上使得企業合規管理制度得到一定范圍的推廣。在之后的十年，企業合規管理制度由于水門事件引出的企業捐款丑聞而得到了有力的推廣。美國國會借此契機制定《海外反腐敗法》，明確在新的領域限制企業資產的不當支出，引發企業經營方式的巨大變革，推動合規管理制度在財會領域的發展。這部法律的出臺奠定了企業合規管理責任的基礎，其確立的反腐敗條款和會計條款不僅對美國和海外運營的美國公司以及在美國實施賄賂行為的外國公司產生了較大的法律約束力，還適用于符合特定條件的外國公司在海外實施的賄賂行為。［1］此后，美國在企業合規管理領域的探索逐漸深入，并通過不斷出臺有關規范，完善企業合規制度。

（二）《聯邦量刑指南》：量刑裁量因素和監督考驗條件

司法實務界和學術理論界對企業承擔刑事責任的法理依據、合規計劃的法律意義及在企業的刑事責任認定中如何去評價合規計劃的思考與爭議不斷發酵。為了平息所引發的爭議，并順利推動企業制定并實施合規計劃，緩解企業犯罪的高發和加大對企業內部犯罪行為的發現和懲處力度（對象為自然人），1991年11月1日，美國聯邦量刑委員會修訂《聯邦量刑指南》，增設第8章《組織量刑》，將合規和道德計劃納入司法評價體系，開啟了刑事合規評價制度的先河。《組織量刑》具體明確了合規計劃的定義、罰金刑減輕事由、監督考驗刑、“有效的”合規計劃的認定標準等內容。

（三）《司法手冊》：起訴和量刑建議裁量因素

1999年美國司法部發布《聯邦商業組織起訴原則》（《司法手冊》第9章，以下簡稱《起訴原則》），詳細規定了聯邦檢察官在對調查企業犯罪、對企業提起指控和與企業達成認罪或其他協議時所要考慮的因素。［2］ 《起訴原則》特別強調了企業合規計劃的作用，具體涵蓋兩方面內容，一是在犯罪行為實施及檢察官決定是否作出起訴決定的兩個重要的時間點，企業制定的合規計劃的充分與有效程度是否達到要求；二是企業是否能夠充分且有效履行計劃或為完善合規計劃采取的補救措施。受安然和世通公司丑聞影響以及回應民眾高漲的對企業犯罪的關注，時任副總檢察長湯姆森對《起訴原則》進行了修訂，在企業刑事責任的一般考量中進行了補充規定，預留暫緩不起訴協議作為直接不起訴與定罪判決兩種結論之間的替代性選擇，從根本上給予了檢察官確保公司履行合規計劃從而避免發生嚴重隨附后果的強大武器。

（四）《企業合規計劃評估細則》：合規計劃充分有效的評價標準

為進一步幫助檢察官判斷企業的合規計劃是否充分有效，2017年美國司法部刑事廳出臺了《企業合規計劃評估細則》，強調要個案具體分析，根據公司的規模、行業、地理分布、監管格局、公司內部運營以及外部其他因素等來判斷，但不管公司的具體情況如何，檢察官都應當要追問三個共同的問題：第一，公司的合規計劃是否精心設計；第二，公司是否認真且誠實地適用該合規計劃;換而言之，合規計劃是否配備了充分的資源和授權以有效運行；第三，實踐中，公司的合規計劃是否確有實效。該細則經過兩次修訂，現行細則強調了對企業合規計劃持續的檢查、測試和更新，一旦發現不足之處，應當及時改正。

（五）《薩班斯-奧克斯利法》《多德-弗蘭克法》：企業刑事合規義務的形成與確立

2002年出臺的《薩班斯-奧克斯利法》將企業合規在《刑法》上的意義推向了一個新高度。該法要求上市公司的首席執行官和首席財務官確保公司為財務信息的正確披露提供了有效的內部控制，否則最高可處以20年的監禁刑。［3］換而言之，該法要求企業必須實施合規計劃，且上市企業的高管需要承擔保證合規計劃能夠得到有效執行的責任，否則其可能面臨相應的刑事指控。因金融危機而出臺的《多德-弗蘭克法》則進一步為企業本身制定了合規計劃的刑事義務，具體而言，即若企業以投資顧問的身份出現時，其必須指定一位首席合規官，其主要任務是承擔執行企業合規計劃的義務，通過這樣的設置達到預防違反《投資顧問法》的相關規定，若是企業并未指定首席合規官或者并未依照首席合規官的要求執行，其可能遭受多重指控。

三、美國刑事合規評價制度給我國的啟示

美國刑事合規評價制度的起源和發展、現行立法規定和理論爭議焦點給我國正確認識刑事合規評價制度的價值和理念、合理構建我國刑事合規評價制度、準確認定合規計劃充分有效的刑事評價標準、同步構建我國暫緩起訴制度有著十分重要的借鑒作用。

（一）高度重視刑事合規評價制度的合理內核，順應其全球化發展趨勢

美國的企業合規制度的發展也并非一蹴而就，最開始，美國是從國家監管的立場出發構建合規機制，迫使企業履行相關義務，但事實證明這樣的做法并不理想，且由于經濟危機的出現這一機制的探索也被迫停滯。在上述重刑電氣設備公司違反《托拉斯法》案中，通用電氣公司的抗辯事由雖然并沒有被采納，但是當時相關的監管機構明確表示會考慮以合規計劃是否存在作為違規是錯誤而非故意的證據，這一回應充分說明雖然監管機構對企業提出的合規計劃的抗辯保持謹慎和遲疑的態度，但是并沒有否認企業合規所帶來的積極意義，由此才能夠推動企業合規的進一步發展。此外，如德國最初對刑事合規機制的構建多數持保留意見，但近些年通過對理論基礎的研究和實踐經驗的考察，德國也開始對其不承認企業刑事責任的立場進行了調整，《德國供應鏈盡職調查法》已于2023年1月1日生效，在法律層面上，公司需要調整和更新其合規、采購和合同起草流程。各國反腐敗法的經驗和教訓也都深刻說明，通過刑事合規，促進企業行業自律與自我監管，使企業獲得免疫力，才能避免重大甚至毀滅性打擊。［4］

能在美國獲得充分發展并具有全球化發展趨勢，刑事合規評價制度具有其合理內核和獨特的司法價值。從理論層面而言，刑事合規評價制度是出罪與入罪處理的中間路線，在內在原理上體現了以企業自治為基石的特殊預防理論以及積極的一般預防理論，強調了面向未來的刑罰目的，以刑罰來確認與強化公民對規范忠誠的價值信念；在外在的路徑上，刑事合規評價制度也體現了協商治理模式，尤其是暫緩起訴協議體現出的刑事司法的社會參與。［5］從實踐層面上而言，刑事合規評價制度對企業合規管理的推進作用不言自明。在犯罪的治理上，它不再是國家機關單方面的努力，而是通過公私合作模式，有效彌補國家法律規制的不足。“在這個理念中，國家控制主要不是體現在具有等級與規范性質的立法與執法方面，而是體現在一種軟性的行為影響方面，與一般行政法與刑法相比，直接當時公司的自身規定常常能夠更好地適應現代經濟社會的技術上和經濟上的眾多特殊性質，這尤其依賴于對于當事公司的特別知識、這些公司的全球性活動能力，以及它們對于防止犯罪之核心控制手段的掌握。”［6］雖然近些年的合規實踐取得了一定的成效，但是從現實情況來看，我國企業的刑事合規意識尚未完全建立，普及度還有待提升。隨著對外開放的程度不斷加深，中國企業尤其是涉外企業若想在對外合作過程中抓住良機，正如美國在經歷水門事件后，美國國會及時抓住機遇出臺《海外反腐敗法》，由此使得現代企業合規機制的構建進入快車道。基于現狀，我們應當高度重視與國際通行理念與規則接軌，盡快建立刑事合規理念并不斷完善相關機制。

（二）充分認識國內外責任根基和理論背景的不同，注重本地化改造

首先，美國刑事合規評價制度的責任根基在于企業刑事責任歸責的替代責任理論，如果企業員工或代理人在職權或授權范圍內，出于為企業謀取利益的目的，實施了犯罪行為，則企業應對員工的犯罪行為承擔刑事責任［7］，當然這并不影響對員工的刑事追責，而是額外追究企業的刑事責任。刑事合規評級制度作為實體法上的刑罰減免機制和程序法上的審前分流機制具有對沖和糾偏的作用，從而為企業建立內部合規、配合司法機關發現和打擊企業內部的自然人犯罪提供有效激勵，從而達到有效預防和打擊犯罪、減輕和消除犯罪懲處的負外部效應。但我國單位犯罪的認定模式不是替代責任，在美國司法實踐中許多需要企業為自然人的犯罪行為承擔額外的刑事責任的情形中，我國的單位并不會被認定為犯罪。雖然單位成員為單位利益實施了犯罪行為，但如果單位不知道不了解員工的此種犯罪行為，則該行為沒有反映單位的犯罪意圖，不能以單位犯罪論處，而只能對個人追究刑事責任。［8］

其次，美國的刑事合規評價制度是在立法定性與司法定量這樣的基礎上建立起來的。立法規定只包含犯罪行為的定性因素，即什么性質的行為構成犯罪，司法機關在具體個案實踐中把握定量因素，由檢察官決定什么程度的犯罪行為需要提起指控，所以美國刑法所確定的犯罪行為十分寬泛，需要刑事合規評價制度這樣的刑罰減免機制和審前分流機制予以對沖和糾偏，檢察官的巨大裁量權也使得這種糾偏就有合法性。但我國刑法采取的是“前置法定性與刑事法定量相統一”的立法模式［9］，《刑法》中直接規定了行為構成犯罪的罪量要素，留給法院的量刑和檢察院的起訴裁量空間有限，刑事合規評價制度發揮作用的余地也就有限。綜上所述，我們在研究、借鑒和吸收美國刑事合規評價制度的創新理念和合理措施時，必須高度重視我國單位犯罪刑事歸責的理論根基與美國替代責任的不同，我國“前置法定性與刑事法定量相統一”的立法模式與美國“立法定性與司法定量”的立法模式之間的區別，根據我國刑法理論基礎和我國司法發展現狀，對刑事合規評價制度進行本土化改造，合理確定引入合規計劃的刑事法路徑，有取舍地界定我國企業合規被評價為出罪理由、刑罰減免事由、不起訴或暫緩起訴考量因素、不作為犯罪要件的適用范圍。

（三）同步構建“單位犯罪暫緩起訴制度”，夯實刑事合規評價制度的主要抓手

通過分析美國刑事合規機制的實際運行功效，可以發現，在其中起到關鍵作用的并非實體層面對企業予以減輕刑罰的待遇，而是程序層面提供了暫緩起訴的路徑。實體上的減刑機制雖然對涉案企業是一項重要的激勵，但即便其最終可以獲得罰金刑數額上的減免，一旦進入刑事訴訟的審判程序及其后的“有罪”判決標簽，一方面，會使企業市場信譽和經營資格受到嚴重打擊，另一方面，可能致使與該企業有直接或間接關聯的公司職員、股東、合作方的利益受到損害，甚至可能會牽涉社會公共利益。這就是企業犯罪中的“水波理論”，即懲罰企業以后，就像會波擴散一樣，會導致很多無辜的第三人受到波及。［10］因此，在適當的情形下，在滿足一定的條件下，在對涉案企業提起訴訟之前就將案件加以分流是對企業、第三人乃至社會公共利益最佳的解決方案。

暫緩起訴制度就是這樣一種由檢察機關主導的案件分流平臺，既可以起到一定的程度威懾作用（暫緩起訴，不是絕對不起訴，若是違反協議所設條款，則需要認罪認罰，受到相應的刑事制裁），又可以促進公司內部結構改革，拓展發揮檢察機關的監管功能，加強和改善公司內部治理有針對性地預防和減少犯罪，還可以盡早消除追究企業刑事責任的負外部效應，促進社會效果和法律效果的協調統一。從這一點出發，我國要構建刑事合規評價制度，就必須充分重視暫緩起訴機制與刑事合規之間的聯系（事前考量因素和事后條件內容），從立法上對附條件不起訴制度進行擴容，同步構建以“合規”為重要內容的單位犯罪暫緩起訴制度，夯實刑事合規評價制度的主要抓手。

（四）嚴格把控合規計劃充分有效的評價標準，體現報復刑和預防刑的理念平衡

合規計劃充分有效的評價標準是刑事合規評價制度能否實現其預期目標、合理平衡刑事合規優缺點的關鍵因素。過于寬松的評價標準，會導致對犯罪的放縱，難以平衡報復刑和預防刑的現實需要，難以實現企業內控和改革的自律目標；而過于嚴格的評價標準，則會加重企業的負擔，減弱刑事合規評價制度對企業的激勵效果。正如前述重型電氣設備公司違反《反托拉斯法》案件中，通用公司的抗辯事由實際上遠遠難以滿足如今企業合規所需要的條件，因此，監管機關僅僅將其作為主觀責任的考量因素之一，而并沒有作為免責事由予以認定。事實上，想要構建且有效執行合規計劃于企業而言需要付出巨大的成本，其需要從多個方面進行考量，如硬件的采購、合規專業隊伍的建立、外部監督機制的構建等，開銷可觀，尤其是對于一些中小企業而言，合規的代價太大，需要謹慎考慮。此外，過于嚴格的評價標準，也有過于干擾企業經營自由權之嫌，容易加劇員工與企業之間的緊張關系，在內部調查取證的問題上，極易突破技術監控的人身權邊界。因此，域外刑事合規評價制度的構建夠十分重視對合規計劃充分有效的評價標準，一般都有專門的主管機關根據實踐情況出臺相應的指導性規范，并適時予以更新。

我國在構建刑事合規評價制度時也應該嚴格把控合規計劃充分有效的評價標準，合理體現報復刑和預防刑的理念平衡。在標準的規范化和統一化的基礎上，以不侵犯企業正常的經營自由為標準，適當留有個案評價的余地；在內部控制設施上，以比例性原則為根據，平衡監督、控制和懲處措施與員工個人隱私、人身權利保護之間的緊張關系；在內部調查上，應當遵守刑事訴訟法的基本原則，企業內部調查形成的證據不能直接成為法庭證據［11］；在報復刑和預防性的理念平衡上，要兼顧懲罰的公正性和威懾的充分性、企業的可持續發展性和事后補救計劃的有效性，避免合規計劃成為企業逃避責任的手段和實施過程中的異化和亂象；強調刑事合規評價標準制定過程以及刑事合規評價制度實施過程中的檢察主導地位，確保合規計劃評價標準在實踐中的準確及時有效適用，真正發揮刑事合規評價制度的預期效能。