勞動合同被違法解除后勞動者的權利保障

匡俊

摘 要：用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續履行合同的，應優先保障勞動者的就業權，恢復勞動者與用人單位之間的用工關系。當工作崗位本身不具有較強的不可替代性和唯一性時，工作崗位不存在不構成勞動合同繼續履行的障礙，有關管理性文件中的限制性規定也不能成為剝奪勞動者就業權的依據。在勞動合同被違法解除至勞動關系恢復期間，勞動者和用人單位之間的勞動合同應視為未被解除，勞動者有權從用人單位處獲得工資。

關鍵詞：勞動合同 就業權 獲取工資權

《勞動合同法》就用人單位單方解除勞動合同，在條件和程序上均作出了嚴格規定，若用人單位違反規定解除勞動合同，會對勞動者的合法權利造成嚴重損害。在勞動合同被違法解除后，如何有效保障勞動者的權利，司法實踐中存在法律適用分歧。

一、勞動合同被違法解除后勞動者的權利救濟爭議

［基本案情］龐某于2009年2月入職某區休養所財務崗，雙方最后一份書面勞動合同自2013年9月起至2014年9月止，之后雙方未續簽書面勞動合同。2017年2月因某區休養所財務收歸某區民政局統一管理，龐某被調整為從事黨務工作。2017年8月1日，某區休養所違法解除與龐某的勞動合同。2017年9月，龐某向天津市某區勞動仲裁委員會提出仲裁申請，該委員會沒有支持龐某繼續履行勞動合同的請求。

2018年3月，龐某起訴至天津市某區人民法院，請求判決某區休養所繼續履行勞動合同，并和其簽訂無固定期限勞動合同。經過該院一審、天津市第一中級人民法院（以下簡稱“天津一中院”）二審、天津市高級人民法院（以下簡稱“天津高院”）指令天津一中院再審，天津一中院于2019年12月作出再審判決。再審判決認為，某區休養所違法解除勞動合同，應依法承擔相應責任。但依據2018年1月頒布的《天津市某區編外工作人員管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中的相關規定，編外人員應采取勞務派遣形式，由區人力資源和社會保障局統一管理。龐某作為某區休養所原編制外工作人員，雙方無法繼續履行勞動合同，也不能簽訂無固定期限勞動合同。關于違法解除勞動合同賠償金的問題，龐某可以另行主張。遂判決駁回龐某的訴訟請求。

龐某不服法院判決，向檢察機關申請監督。天津市人民檢察院于2020年10月向天津高院提出抗訴，認為再審判決以《辦法》為依據，認定某區休養所不能與龐某繼續履行勞動合同，屬適用法律確有錯誤。

2022年4月，天津高院作出再審判決，認為某區休養所單方解除合同行為，屬于違法解除。由于某區編外人員的管理制度已進行改革，勞動者不能與用工單位直接簽訂勞動合同，需要與第三方簽訂勞務派遣合同。因此龐某應當比照其他編外人員解除勞動合同情況得到相應補償，并與第三方簽訂勞務派遣合同。同時龐某可另行以“用人單位違法解除勞動合同之前勞動者12個月的月平均應得工資”為基數，向某區休養所主張違法解除勞動合同導致其不能正常工作期間的工資損失。判決某區休養所與龐某恢復用工關系。

根據《勞動合同法》第48條的規定，當勞動合同被用人單位違法解除時，勞動者要求繼續履行的，除勞動合同已經不能繼續履行之外，用人單位應當繼續履行。但是法律上對“勞動合同已經不能繼續履行”的界定并不清晰，同時由于勞動合同被違法解除時，用人單位與勞動者之間往往存在一定矛盾，用人單位經常找各種借口以不能繼續履行合同為由，拒絕履行勞動合同。另外，在勞動合同被違法解除至勞動關系恢復期間，勞動者也遭受了相應的工資損失，用人單位對此是否應當賠償，司法實踐中也存在爭議。與用人單位相比，勞動者屬于弱勢群體，其實質上是用人單位違法解除勞動合同中的受害者，如何對勞動者的權利進行救濟，保障其就業權和獲取工資權，亟需研究。

二、勞動者要求繼續履行合同的就業權應得到保障

（一）勞動合同繼續履行的困境

就勞動者而言，勞動關系的穩定存續對于保障其正常工作和生活至關重要。我國《勞動合同法》在條件和程序上就用人單位單方解除勞動合同都作了相應限制，同時還規定勞動者在勞動合同被違法解除時享有繼續履行合同的選擇權。［1］但勞動合同繼續履行，必須得到用人單位的配合。因為在勞動關系中，用人單位擁有生產資料，勞動者需要借助生產資料，才能為用人單位提供勞動，完成其安排的工作任務，所以勞動者往往附屬于用人單位。勞動者提供的勞動是社會化勞動，具有較強的分工，其勞動成果僅是形成用人單位最終產品的一部分或某個環節。［2］如果用人單位不為勞動者提供生產資料或者不將其納入生產組織體系，勞動者便會面臨欲提供勞動而不能的窘境。在用人單位違法解除勞動合同的情形下，用人單位與勞動者之間往往存在一定矛盾，此時用人單位一般不愿為勞動者繼續履行勞動合同提供條件。同時，法律上對“勞動合同已經不能繼續履行”的界定并不清晰，用人單位也經常以勞動合同已經不能繼續履行為由，拒絕勞動者繼續履行合同的請求。如在本案中，某區休養所先是以龐某之前所從事的財務崗位被取消為由拒絕履行勞動合同，后又以《辦法》中關于編外人員應采取勞務派遣形式的規定為由，認為不能與龐某繼續履行勞動合同。勞動合同的履行與否，與勞動者及其家庭的生存利益乃至整個社會的和諧穩定息息相關，因此應當在秉持優先保障勞動者就業權的理念，兼顧用人單位自主經營權的基礎上，確定勞動合同是否能夠繼續履行。

（二）工作崗位性質對繼續履行的影響

首先，除工作崗位具有較強的不可替代性和唯一性外，不能僅以工作崗位不存在認定不能繼續履行勞動合同。用人單位違法解除勞動合同后，通常會招錄新的工作人員來填補原勞動者的崗位空缺，當然也存在基于種種原因將原勞動者的工作崗位取消的情形。當勞動者要求用人單位繼續履行勞動合同時，用人單位經常以原勞動崗位已不存在，或者不能因為與勞動者繼續履行勞動合同，而解除與新工作人員的勞動合同、為勞動者設置新的工作崗位為由，拒絕繼續履行勞動合同。此種情形下，如果認為勞動合同不能繼續履行，那么用人單位在違法解除勞動合同后，只要通過招錄新的工作人員頂替原工作崗位，或者將原工作崗位取消的方式，便可以合理逃避繼續履行勞動合同的責任，那么繼續履行制度將流于形式。［3］因而，應當結合工作崗位的性質來認定勞動合同能否繼續履行。一般而言，用人單位向社會公開提供的工作崗位，符合一定條件的勞動者均能勝任，故此種崗位的唯一性不足，也具有較強的可替代性，相關的薪酬待遇也不是該崗位所特有。如龐某在某區休養所之前所從事的財務崗位，可替代較強，具有相應的財務技能及資格的勞動者均能勝任該崗位，該崗位相對應的薪酬待遇與其他崗位處于同一水平，也不具有特殊性。此種情形下，如果用人單位用新的工作人員頂替了被違法解除勞動合同的勞動者的工作崗位，這是可歸責于用人單位的原因造成勞動者不能在原崗位上工作，勞動者當然有請求繼續履行的權利。與之相似的是，被違法解除勞動合同的勞動者的工作崗位因為種種原因被單位取消了，如果取消并不具有正當事由，勞動者當然有請求繼續履行合同的權利；但如果取消崗位是基于生產經營調整等正當事由，而勞動者與用人單位就其他工作崗位能夠達成一致意見，也應當認為勞動合同能夠繼續履行。

在工作崗位本身具有較強的不可替代性和唯一性時，如用人單位的總經理、財務負責人等高級管理崗位，這些崗位并非行業內一般勞動者所能勝任，對勞動者的工作履歷、個人技能及社會關系等各方面的要求較高，相應的薪酬待遇基于該崗位也具有一定的特殊性，而且此類高級管理崗位對用人單位的經營發展影響很大，需要用人單位與勞動者之間具有高度的信任關系。當用人單位基于種種原因解除與此種崗位勞動者的勞動關系，往往是因為雙方之間的信任關系已經破裂，即使構成違法解除，由于雙方已不具有信任基礎，也不可能在原崗位上繼續履行勞動合同［4］，除非雙方能就崗位和薪酬待遇變更達成一致，應視為原勞動合同已不能繼續履行。

（三）管理性文件不能成為剝奪勞動者就業權的依據

司法實踐中，相關行政管理單位經常會發布關于一定范圍內單位工作人員管理的規范性文件，如本案所涉及的天津市某區人力資源和社會保障局、財政局聯合發布的《辦法》，該文件規定該區編外人員應采取勞務派遣形式，由區人力資源和社會保障局統一管理，不能由用工單位直接與編外工作人員簽訂勞動合同。該文件頒布后，用于規范此后新發生的有關單位與編外工作人員的用工關系沒有問題，也不違背《勞動合同法》的相關規定。但以此文件規范在此之前已與用人單位直接簽訂勞動合同的編外工作人員的勞動關系，并據此剝奪勞動者的就業權，則是明顯違背法不溯及既往的適用原則。

在龐某本身不存在違法違紀情形，某區休養所違法解除勞動合同的情況下，僅以在此之后發布的《辦法》等管理性文件為依據，認為雙方無法繼續履行勞動合同，無疑是對勞動者就業權和職業穩定權極大的侵犯，不符合勞動法的意旨。“現代勞動法要求用人單位應當承擔保障勞動者的工作安定性的義務。”［5］若根據《勞動合同法》的規定，龐某與某區休養所應繼續履行勞動合同，而依據《辦法》，雙方不能履行勞動合同，那么意味著該內部管理性文件本身就存在違反《勞動合同法》的嫌疑。

“復職救濟方式的實現，以被執行人首先為權利人作出崗位安排為前提，而強制被執行人作某一具體行為正是法律所無能為力的。”［6］本案中最大的問題是，在某區休養所以《辦法》為依據，拒絕與龐某繼續履行勞動合同，即使法院判決也會面臨無法強制執行的窘境。《辦法》于2018年1月頒布，直到2021年1月，某區休養所才與該單位編外人員解除勞動關系，并與第三方簽訂勞務派遣合同，并給予勞動者一次性經濟補償，在雙方達成一致的情形下，此種做法并不違反《勞動合同法》的規定。因此，在龐某同意通過勞務派遣的形式恢復用工關系，某區休養所也就此表達過相應調解意向的情況下，法院判決通過勞務派遣形式恢復雙方用工關系，無疑能夠兼顧勞動者的就業權和用人單位的自主經營權，從而實現案結事了。

三、勞動合同被違法解除期間勞動者的工資獲取權

（一）我國勞動法中臨時救濟措施缺失

勞動合同作為一種繼續性合同，在用人單位違法解除的情況下，主要是對未來勞動合同的履行產生影響。對勞動者而言，主要為未來勞動的提供；對用人單位而言，主要為未來工資的支付。我國勞動法上并沒有類似德國、瑞典等國勞動法上違法解雇時的臨時救濟措施，如《瑞典就業保護法》中規定，雇主向雇員發出解雇通知時，如果雇員不認可，在法院做出最終生效的裁判之前，雙方勞動關系并不終止，雇主無權在此期間停止雇員的工作，除非還存在其他合理事由。［7］此種臨時救濟措施的缺失，在實踐中導致用人單位違法解除勞動合同的決定產生了事實上終止勞動關系的結果，在勞動關系得到恢復前，由于用人單位的支配地位，勞動者無法繼續在原工作崗位上提供勞動，也無法獲取工資。

（二）勞動者享有工資損失賠償請求權

從用人單位違法解除勞動合同到法院做出支持勞動者繼續履行勞動合同請求的生效判決期間，勞動者未提供勞動是由用人單位的違法解除勞動合同行為造成的，不可歸責于勞動者，如果因此免除用人單位支付勞動者該段時間工資的義務，對勞動者無疑是不公平的。法院判決繼續履行勞動合同，對勞動者而言，意味著其有權在工作崗位上提供勞動并獲取工資。對用人單位而言，也意味著之前其解除勞動合同的決定無效，其與勞動者在此期間還存在勞動關系，其也有義務支付勞動者的工資。原勞動部辦公廳對于處理勞動爭議案件問題的復函中對此明確，應從決定解除或終止勞動合同之日起補發職工工資，地方的規范性文件亦有相似規定。司法實踐中不一致的是補發工資標準的問題，有觀點認為應以最低工資作為標準，也有觀點認為應以勞動者工作期間的平均工資為標準。［8］由于勞動者對不能提供勞動本身并無過錯，其應得到正常工作期間的平均工資，故用人單位對此損失應全部賠償。本案中，檢察機關抗訴后，法院再審判決認為龐某可另行以用人單位違法解除勞動合同之前勞動者前12個月的月平均應得工資為基數，向某區休養所主張違法解除勞動合同導致其不能正常工作期間產生的工資損失。

（三）失業保險金和其他勞動報酬的退減

此處還需要注意的是，如果勞動者在用人單位違法解除勞動合同后，領取了失業保險金，或者在此期間為其他單位提供勞動獲取了相應的報酬，是否應從用人單位支付的此期間工資中扣除。在用人單位違法解除勞動合同后，法院判決繼續履行勞動合同、用人單位補發工資的情況下，應視為勞動者和用人單位還存在勞動關系，勞動者并未處于失業狀態，其也不符合失業保險金的領取條件，由于失業保險金并非用人單位發放，而是由社會保險經辦機構發放，因此應由社會保險經辦機構收回失業保險金。《廣東省工資支付條例》第29條就明確規定，此種情形下勞動者要把實際領取的失業保險金全數退還社會保險經辦機構。關于勞動者在此期間為其他單位提供勞動所獲得的報酬，由于勞動者有權從原工作單位獲取該期間的工資，其本來應向原工作單位提供的勞動由于單位原因不能提供，相當于勞動者通過提供一份勞動獲得了兩份勞動報酬，勞動者在被違法解除勞動合同遭受損害的同時也獲得了相應的利益，因此該報酬對勞動者實質上屬于不當得利，也實質減少了用人單位給勞動者造成的工資損失。法院判決用人單位繼續履行合同，補發工資，在認定用人單位違法解除勞動合同的同時，也否定了勞動合同解除的效力，使雙方的勞動關系恢復到原來狀態，勞動者不能因為將本應向用人單位提供的勞動轉移給其他單位而獲取利益，故應當允許用人單位在補發工資時將該部分收入予以扣除。