涉期貨領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件疑難問題解析

王喆驊 多麗華 陳沁

摘 要：利用期貨交易手段實施的新型職務(wù)犯罪專業(yè)性強、隱蔽性高，正確分析職務(wù)行為與個人獲利、國有資產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系，進而依法認定犯罪數(shù)額是主要辦案難點。檢察機關(guān)深入研究期貨交易規(guī)則，厘清交易行為模式，通過數(shù)據(jù)建模等方法發(fā)現(xiàn)異常點，透過現(xiàn)象準確把握行為本質(zhì)。

關(guān)鍵詞：貪污罪 期貨交易 交易異常點 犯罪數(shù)額認定

一、基本案情及辦案過程

2012年7月至2020年5月，沈某某先后任甲公司（某大型國有公司）期貨部操盤手、期貨部臨時負責人、副主任及主任，其間負責期貨部日常經(jīng)營管理工作，參與制定甲公司［1］期貨交易策略，依據(jù)市場行情確定具體的操盤價格，下達期貨交易指令并實際操盤。2014年2月至2020年5月，鄭某某先后擔任甲公司期貨部經(jīng)理、高級經(jīng)理及副總監(jiān)，參與制定甲公司期貨交易策略，根據(jù)決策指令對相關(guān)期貨賬戶進行實際操盤。

2015年7月至2020年5月間，沈某某、鄭某某二人經(jīng)合謀，向他人借用了多個期貨賬戶，利用前述職務(wù)便利，在事先獲知公司期貨交易策略后，以借用的個人賬戶提前在有利價位買入或賣出與甲公司策略相同的期貨產(chǎn)品進行埋單，采用與公司報單價格相同或接近、報單時間銜接緊湊以及公司大單覆蓋等方式，與公司期貨賬戶進行低買高賣或者高賣低買［2］的相互交易，使二人實際控制的賬戶獲利共計人民幣3000余萬元，贓款由二人平分并占為己有。

其間，沈某某在鄭某某不知情的情況下，利用職務(wù)便利，采用前述相同方式，以其個人借用并實際控制的多個期貨賬戶及其本人期貨賬戶，與甲公司期貨賬戶進行相互交易，個人獲利共計人民幣1000余萬元。

2021年6月23日，上海市人民檢察院第二分院（以下簡稱“上海市檢二分院”）以沈某某、鄭某某涉嫌貪污罪依法提起公訴。2022年6月29日，上海市第二中級人民法院作出一審判決，以貪污罪判處沈某某有期徒刑13年，剝奪政治權(quán)利3年，并處罰金人民幣400萬元；以貪污罪判處鄭某某有期徒刑5年，并處罰金人民幣100萬元。沈某某提出上訴。2022年10月27日，上海市高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。

二、利用期貨交易手段侵吞國有資產(chǎn)案件的辦案要點

（一）深入分析行為人的職務(wù)行為與個人獲利、國有資產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系

1.查明交易行為本質(zhì)，發(fā)現(xiàn)異常點。由于相關(guān)交易均在期貨市場中進行，行為人到案后往往辯稱涉案交易是由市場隨機撮合，屬于正常的市場交易行為。因此，辦理該類案件時準確區(qū)分涉案交易行為與正常期貨交易的差別至關(guān)重要。就本案而言，涉案個人賬戶與國有公司賬戶相互交易是二人有目的地控制并促成的結(jié)果，具體異常點包括但不限于以下四方面：

一是掛單報價異常。正常期貨交易中買賣雙方的掛單報價時間先后具有隨機性，最終成交價格也會受交易撮合規(guī)則影響而與掛單價格不一致。但是二人可以在幾乎每次交易中，都提前5分鐘，甚至只提前一兩分鐘、幾十秒鐘報價，并且能精準“預(yù)測”后出價的公司報價，行為明顯異常。

二是合約品種異常。市場上的期貨品種多樣，且同一個期貨品種在市場上流通的合約也有多個，每天可供交易的時間有8小時，有買賣兩個交易方向，二人控制的賬戶中有很大比例交易，都正好選擇了與國有公司相同的合約，并且以相反的方向在同一時間點和公司成交，交易對手具有明顯特定性。并且，沈某某等人所選擇的多為遠期合約，該種合約交易不活躍，市場流動性差，有利于最大限度地促成個人控制賬戶與公司賬戶的相互交易。

三是交易習慣異常。從交易對象看，二人在共謀前已分別進行過大量期貨交易，但幾乎從未和國有公司有過成交。共謀后突然開始與公司賬戶有大量成交記錄，交易對象明顯異常。從交易手數(shù)看，二人控制賬戶與公司的每筆交易手數(shù)相比其他市場主體明顯放大。以沈某某所控制的容某某賬戶為例，為控制風險，該賬戶和市場其他主體交易每筆只有一手或者兩手，但和公司的交易則達到幾十手甚至上百手，風險承受能力明顯異常。

四是賬戶盈虧異常。二人所控制賬戶盈利比例高達90%以上，部分賬戶盈利比例甚至達到100%。

2.準確認定刑法上的因果關(guān)系。沈某某等人得以控制并促成交易的根本原因在于其利用了提前獲知公司交易指令并進行實際操盤的職務(wù)便利。表面上，二人系在公司指令單范圍內(nèi)進行相關(guān)期貨操作，公司利益似乎并未受損，且與其他市場主體交易后仍有獲利可能。實質(zhì)上，提前獲知公司交易指令為二人增設(shè)交易環(huán)節(jié)提供了機會。二人通過控制個人賬戶以更有利價格提前買入相關(guān)合約后，再操作個人賬戶與公司賬戶成交，直接導致公司以更高價格買入期貨合約，造成公司交易成本提高，將本應(yīng)歸屬于公司的利益非法占為己有。如果沒有二人提前買入相關(guān)合約后再和公司成交的操作，公司完全可以根據(jù)當時的市場掛單量價買入合約。正是由于二人預(yù)先買入市場合約后再與公司相互交易的行為，使得公司的買入合約成本增加、應(yīng)得獲利減少，造成國有資產(chǎn)損失。

綜上，被告人的職務(wù)行為與個人非法獲利、國有公司損失之間存在刑法上的因果關(guān)系，具有侵吞公共財產(chǎn)的性質(zhì)，可依法認定為貪污罪。二人的行為同時也屬于國有公司人員濫用職權(quán)的行為，但是由于國有公司人員濫用職權(quán)罪對行為人非法占有國有財產(chǎn)的主觀故意和客觀行為未作評價，并且，在一個行為同時觸犯貪污罪與國有公司人員濫用職權(quán)罪的情形下，屬于想象競合，從一重罪論處，因此本案應(yīng)以貪污罪追究二人的刑事責任。

（二）準確把握涉期貨相關(guān)金融犯罪的罪質(zhì)特征

涉期貨犯罪專業(yè)性較強，辦案中應(yīng)加強與專業(yè)人員的溝通，深入研究期貨交易規(guī)則，審查分析相關(guān)行為是否符合相關(guān)金融犯罪的罪質(zhì)特征，準確區(qū)分此罪與彼罪。

首先，本案不構(gòu)成操縱期貨市場罪。從操縱證券市場罪的法條規(guī)定來看，該罪主要規(guī)制的是集中或利用相關(guān)優(yōu)勢，操縱證券、期貨市場交易量、交易價格，制造假象，擾亂證券、期貨市場秩序的行為。甲公司屬于一般交易主體，其參與交易金屬合約交易量根本無法影響期貨交易價格或者交易量，也不足以誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出投資決定，擾亂證券、期貨市場秩序，故不能認定為操縱期貨市場罪。

其次，本案不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。根據(jù)《期貨和衍生品法》第14條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指可能對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息。甲公司僅系期貨市場普通交易成員之一，其每日交易量占期貨市場交易整體交易量不大。公司內(nèi)部的交易策略及資金量等信息，根本不足以對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響，故不能認定為內(nèi)幕信息罪。

最后，本案不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。根據(jù)刑法第180條第4款規(guī)定，利用未公開信息交易罪的犯罪主體是證券交易所、期貨交易所等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員。有觀點認為，根據(jù)《期貨從業(yè)人員管理辦法》第4條規(guī)定，期貨從業(yè)人員包括期貨交易所的非期貨公司結(jié)算會員中從事期貨結(jié)算業(yè)務(wù)的管理人員和專業(yè)人員，沈某某和鄭某某作為甲公司的期貨操盤手，應(yīng)認定期貨從業(yè)人員，屬于金融機構(gòu)從業(yè)人員。但是，所謂非期貨公司結(jié)算會員，一是指銀行，二是指基金公司、投資公司等經(jīng)期貨交易所審批的非期貨公司結(jié)算會員。甲公司并非經(jīng)期貨交易所審批的非期貨公司結(jié)算會員。根據(jù)《期貨交易管理條例》第81條第（四）項的規(guī)定，所謂“結(jié)算”，是指根據(jù)期貨交易所公布的結(jié)算價格對交易雙方的交易盈虧狀況進行的資金清算和劃轉(zhuǎn)。二人作為甲公司操盤手，并未從事期貨交易資金清算和劃轉(zhuǎn)工作，非期貨從業(yè)人員，故不構(gòu)成利用未公開信息交易罪。

（三）依法認定犯罪數(shù)額

沈某某等人所控制個人賬戶在和公司賬戶交易過程中，既有盈利，也有虧損。對于犯罪數(shù)額的認定，需結(jié)合具體情況，根據(jù)實際獲利部分予以認定，不扣除虧損部分。

1.相互交易盈利部分應(yīng)依法認定為貪污數(shù)額。二人所控制個人賬戶與公司相互成交的所有盈利部分都是公司增加的成本，應(yīng)全額認定為本案的犯罪金額。舉例說明，沈某某等人于某日收到甲公司交易指令，以每手100元［3］以下的價格買入某合約100手。接收指令時市場上該合約有每手報價80元的100手掛單。根據(jù)價格優(yōu)先、時間優(yōu)先的市場撮合原則［4］，即使直接以公司指令最高價每手100元報單100手，最終公司賬戶也會以當時市場最優(yōu)價每手80元的價格成交，即公司需要付出的成本為每手80元。但沈某某等人在接到公司指令后沒有直接進行上述操作，而是先用個人控制的賬戶，以每手80元的價格搶先買入某合約100手，再以每手100元的價格和公司相互成交，此時，公司就只能以每手100元的價格買入。沈某某等人的上述行為使得公司實際每手多支出20元的成本。因此，沈某某等人個人控制賬戶與公司相互交易的盈利部分都屬于公司增加支出的成本。

2.公司實際支出的成本損失數(shù)額大于涉案賬戶盈利數(shù)額，但無法量化。沈某某等人操作公司賬戶為二人所控制賬戶“接盤”，公司賬戶先要將優(yōu)于二人控制賬戶掛單價位的其他合約買入，存在額外成本支出損失。舉例說明，沈某某以其所控制A賬戶以市場價每手80元的價格買入某合約100手，并以每手100元的賣出價格在市場上報價。隨即操作公司賬戶以每手100元的報價從市場上買入該合約500手。根據(jù)市場撮合原則，公司需要先與市場其他報低價客戶成交，將所有低于A賬戶報價的報單全部“吃進”后，才可以在每手100元的高點與A賬戶成交。因此，公司實際多支出的成本損失，遠大于沈某某等人所控制賬戶與公司賬戶之間相互交易的盈利數(shù)額。

但是由于市場變化及交易策略差異等都可能帶來該成本支出損失的不同，該部分額外成本損失并不能量化。公司即使選擇以當時的市場價買入某合約，也可能受制于市場同價位手數(shù)數(shù)量的限制，無法全部以當時的市場最優(yōu)價買入。因此，不能將最理想狀態(tài)下公司額外的成本支出數(shù)額認定為損失金額。此時只能采取有利于被告人的原則，將沈某某等人與公司相互交易盈利數(shù)額認定為貪污數(shù)額。

3.交易虧損部分不應(yīng)扣除。沈某某等人控制賬戶存在交易虧損的情況，系因市場行情突然發(fā)生變化，個人控制賬戶根據(jù)之前設(shè)定的交易策略建倉后，無法以預(yù)設(shè)盈利價格轉(zhuǎn)讓給公司，此時如果以正常市場價交易必然產(chǎn)生虧損。為減少損失，二人遂操作公司賬戶以高于當時市場價的價格“接盤”，無疑提高了公司交易成本，二人因此避免了部分交易損失。故公司交易成本并未在個人控制賬戶虧損時有所降低，反而因高位“接盤”而有所增加，該虧損部分數(shù)額應(yīng)當認定為沈某某等人所支出的犯罪成本，不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除。

三、涉期貨領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件的認定思路和審查要點

（一）透過現(xiàn)象把握交易行為的本質(zhì)

涉期貨領(lǐng)域職務(wù)犯罪通常具有非典型性，腐敗分子大多精通監(jiān)管規(guī)則，熟悉市場操作，犯罪手段也從過去的直接以權(quán)謀私，轉(zhuǎn)化為利用專業(yè)知識借助期貨業(yè)務(wù)來實現(xiàn)，造成此類案件具有專業(yè)性強、手段隱蔽的特點，傳統(tǒng)職務(wù)犯罪認定思路及既有的解釋方案難以直接應(yīng)對涉期貨領(lǐng)域新型職務(wù)犯罪案件的辦理要求。對于實踐中借用市場行為實施侵吞國有財產(chǎn)行為，需要圍繞犯罪構(gòu)成要件，綜合判斷涉案行為的刑事違法性、社會危害性等，穿透合法外衣進而揭示行為的違法本質(zhì)。核心在于厘清交易行為的基本模式，判斷交易行為是否異常，并由此分析職務(wù)行為與個人非法獲利、國有資產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系，判斷行為人的職務(wù)行為與其交易結(jié)果的發(fā)生是否具有高度關(guān)聯(lián)。

（二）把握犯罪數(shù)額認定的基本邏輯

傳統(tǒng)貪污犯罪中，一般是以被害單位財產(chǎn)損失認定犯罪數(shù)額。但在涉期貨領(lǐng)域職務(wù)犯罪中，因期貨交易的特殊性，被害單位的財產(chǎn)損失金額可能與行為人取得財物金額有所差異，具體數(shù)額認定應(yīng)結(jié)合期貨交易特點予以具體分析。主要采取以下原則：

一是以行為人實際獲利數(shù)額作為犯罪金額認定的基礎(chǔ)。對于在期貨交易中增加相互交易環(huán)節(jié)，利用個人賬戶和國有公司賬戶交易，提高國有公司支出成本，侵占公共財產(chǎn)獲利的，認定犯罪數(shù)額時，一般應(yīng)根據(jù)行為人獲利手段、公共財產(chǎn)損失以及因果關(guān)系等情況，以行為人實際獲利數(shù)額認定。

二是對于國有公司其他無法準確認定的實際損失，采取有利于被告人的原則不予認定。根據(jù)期貨市場的交易撮合機制，國有公司因行為人犯罪行為所多支出的成本遠大于行為人的獲利。但由于期貨市場的復(fù)雜性，在損失難以準確認定時，從可操作性和便利性角度出發(fā)，可以直接適用實際所得法，以行為人虛增交易環(huán)節(jié)實際獲利部分計算犯罪數(shù)額。

三是對于虧損部分，如果有證據(jù)證明國有公司并未因涉案賬戶的虧損而實際獲利，虧損金額應(yīng)視為行為人違法操作涉案賬戶所支出的成本，不應(yīng)從犯罪金額中扣除。

（三）強化數(shù)字化思維在涉期貨領(lǐng)域犯罪中的運用

積極探索數(shù)字檢察賦能應(yīng)用，利用數(shù)字信息技術(shù)創(chuàng)新履職方式、豐富履職內(nèi)涵、拓寬履職路徑。針對手段隱蔽的犯罪，要善于把握新型犯罪與傳統(tǒng)犯罪的核心區(qū)別，借助“數(shù)據(jù)建模”等方法挖掘行為本質(zhì)，準確認定罪名和犯罪數(shù)額。

一是數(shù)據(jù)匯聚。在監(jiān)察機關(guān)全力配合下，通過全量涉案關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)的調(diào)取，完善底層數(shù)據(jù)基座，為利用數(shù)據(jù)穿透查明案件特征、發(fā)掘案件本質(zhì)打好基礎(chǔ)。

二是數(shù)據(jù)建模。設(shè)立一定的數(shù)據(jù)篩選或統(tǒng)計規(guī)則，從不同角度分析涉案交易行為，多層面交叉比對判斷行為人的交易習慣是否明顯背離、風險承受和盈利比例是否明顯畸高、交易條件是否符合常理等，深入挖掘涉案行為特點和行為規(guī)律，輔助進行交叉驗證，提高定罪量刑的準確度。

三是數(shù)據(jù)可視化。加強可視化思維在庭審舉證示證中的運用，綜合利用動態(tài)流程模擬圖、獲利過程示意圖、思維導圖等，全面揭示被告人犯罪過程和行為模式，將較為抽象晦澀的專業(yè)概念和數(shù)據(jù)具體化、可視化，直觀展現(xiàn)需要厘清的爭議事實和復(fù)雜的法律關(guān)系，從而實現(xiàn)有效的信息傳遞。

*上海市人民檢察院第三檢察部副主任、三級高級檢察官［200020］

**上海市人民檢察院第二分院第三檢察部副主任、四級高級檢察官［200070］

*** 上海市人民檢察院第三檢察部一級檢察官助理［200020］

［1］ 實際參與操盤甲公司和與甲公司同屬某國有集團的乙公司期貨交易，此處簡化案情。

［2］ 期貨市場可以進行雙向交易。交易者可以選擇以買入或賣出期貨合約的方式作為交易的開端。當交易者認為價格未來會上漲時，可以通過買入期貨合約的方式建倉，后再賣出合約獲利（低買高賣）；當交易者認為價格未來會下跌時，即使手中沒貨，也可以通過先賣出期貨合約的方式建倉，后再從市場上買入同等數(shù)量的合約獲利（高賣低買）。為方便理解，下文僅以低買高賣情形舉例說明相關(guān)行為模式。

［3］ 為方便理解，文中舉例價格并非涉案合約實際市場價格。

［4］ 買家出價高的優(yōu)先，賣家出價低的優(yōu)先，如果出價相同則掛單時間最早的優(yōu)先。