以競買相要挾索要財物的行為定性

冉巨火 張敏

一、基本案情

2020年12月19日，某市自然資源和規(guī)劃局（以下簡稱“市自規(guī)局”）掛牌出讓一宗國有建設(shè)用地使用權(quán)，底價為1.18億元。宗地用于承建市政府保障性住房（限價商品房，所建住房需以低于同地段普通商品住房20%的價格對外出售）項目，系先開工后補辦手續(xù)項目，已由B公司先期投資3.8億元進(jìn)行建設(shè)，并完成了工程總量的80%。掛牌期限內(nèi)，B公司與A公司先后向市公共資源交易中心報名參加競買并分別提交了報價為1.182億元、1.184億元的競買報價單。B公司董事長乙得知A公司也參與競買后，害怕宗地被A公司競得，B公司前期投入收不回來，遂托中間人找到A公司董事長甲，央求A公司退出宗地掛牌出讓。甲稱，“A公司前期已經(jīng)為此做了大量準(zhǔn)備工作，未來一定會積極參與競買，直到拿下宗地為止。鑒于該地塊開發(fā)后利潤巨大，要么甲給乙5000萬，B公司退出掛牌出讓；要么乙給甲5000萬，A公司退出掛牌出讓?！币覠o奈之下托中間人與甲反復(fù)說和。甲告知乙，“如欲A公司退出競買，除非B公司送給甲個人2200萬元?！?021年1月18日，在乙的指示下，B公司財務(wù)通過B公司公戶按照甲的要求將2200萬元打入甲個人銀行卡中。此后，在現(xiàn)場競買階段A公司僅象征性地舉牌一次，加價100萬元，B公司最終以1.186億元的價格將宗地競得。

二、分歧意見

關(guān)于本案的定性，存在如下三種意見：

第一種意見認(rèn)為，B公司此前已經(jīng)在該宗地上投入了3.8億元，并完成了工程總量的80%。B公司之所以會拿出2200萬元給甲，目的在于止損。如果B公司不給甲這2200萬元，B公司就無法拿到宗地，前期投入的3.8億元就無法收回。甲以參與宗地競買、抬高宗地價格相要挾，讓B公司產(chǎn)生了恐懼心理，并基于此種恐懼心理向甲交付了財物，故甲成立敲詐勒索罪，作為本案受害人的B公司無罪。

第二種意見認(rèn)為，甲在土地掛牌出讓過程中與乙串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重，故甲、乙成立串通投標(biāo)罪的共同犯罪。

第三種意見認(rèn)為，甲作為A公司董事長，利用職務(wù)上的便利，索取B公司數(shù)額巨大的財物后，讓A公司退出宗地掛牌出讓，為B公司謀取利益，成立非國家工作人員受賄罪；乙作為B公司的董事長，為了讓A公司退出宗地掛牌出讓，實現(xiàn)B公司利益最大化，指使B公司財務(wù)通過B公司公戶給予A公司董事長甲以數(shù)額巨大的財物，故B公司成立對非國家工作人員行賄罪，系單位犯罪；根據(jù)刑法第163條第3款的規(guī)定，乙作為B公司直接責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

三、評析意見

我們贊同第三種意見，甲的行為應(yīng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪，B公司的行為應(yīng)認(rèn)定為對非國家工作人員行賄罪。

（一）甲的行為不成立敲詐勒索罪

所謂敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對他人實行威脅（恐嚇），索取公私財物數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的行為。一般認(rèn)為，敲詐勒索罪中的“要挾”必須是以惡害相通告，足以讓對方產(chǎn)生恐懼心理的行為，因此，正當(dāng)行使權(quán)利的行為不得認(rèn)定為敲詐勒索罪。［1］本案中，甲的行為不成立敲詐勒索罪。

1．客觀方面甲沒有實施要挾行為。依據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第2條第4款，“本規(guī)定所稱掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果或者現(xiàn)場競價結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為?！逼渚唧w操作模式為：掛牌期限屆滿，掛牌主持人現(xiàn)場宣布最高報價及其報價者，并詢問競買人是否愿意繼續(xù)競價。有競買人表示愿意繼續(xù)競價的，掛牌出讓轉(zhuǎn)入現(xiàn)場競價，通過現(xiàn)場競價確定競得人。掛牌主持人連續(xù)三次報出最高掛牌價格，沒有競買人表示愿意繼續(xù)競價的，按照下列規(guī)定確定是否成交：（1）在掛牌期限內(nèi)只有一個競買人報價，且報價不低于底價，并符合其他條件的，掛牌成交；（2）在掛牌期限內(nèi)有兩個或者兩個以上的競買人報價的，出價最高者為競得人；報價相同的，先提交報價單者為競得人，但報價低于底價者除外；（3）在掛牌期限內(nèi)無應(yīng)價者或者競買人的報價均低于底價或者均不符合其他條件的，掛牌不成交。

不難看出，掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的目的在于追求土地出讓價格的最大化，鼓勵參與掛牌者競價，遵循價高者得的原則。因此，在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中，如參與掛牌出讓者聯(lián)合串通，壓低宗地的出讓價格，會違反這一原則，損害國家的利益。正因為如此，《規(guī)定》第25條規(guī)定，如宗地競買者采取行賄或者惡意串通等非法手段競得宗地，競得的結(jié)果無效；不僅如此，造成損失的，還應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

據(jù)此，甲任職的A公司在報名參加宗地掛牌出讓后，按照競價規(guī)則競買不僅是A公司的權(quán)利，也是A公司的義務(wù)。只有A、B兩個公司都積極參與競買，才能實現(xiàn)宗地出讓價格的最大化，保證國家利益不受損失。由是觀之，作為公司董事長的甲主張未來A公司會積極參與宗地競價的行為具有正當(dāng)性，沒有超出權(quán)利行使的范圍，符合掛牌出讓的目的。既然參加掛牌出讓后，積極競買宗地是A公司的權(quán)利，當(dāng)然不存在以此要挾B公司，索要財物的問題，據(jù)此認(rèn)定A公司董事長甲成立敲詐勒索罪是存在問題的。

2.B公司并非本案的受害人。法諺有云，任何人不得從其違法行為中獲利。依照刑法第64條的規(guī)定，本案如認(rèn)定甲的行為成立敲詐勒索罪，則意味著Ｂ公司是本案中的受害人，未來應(yīng)將這2200萬元返還給Ｂ公司。這顯然不符合常理。本案真正的受害人是國家而非Ｂ公司。非常明顯，如果甲不是收受2200萬元后讓A公司退出競買，而是指令A(yù)公司按照競價規(guī)則積極與B公司展開競買，則宗地最終的出讓價格將遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于B公司的摘牌價。正是因為甲、乙二人之間的聯(lián)合串通行為，使得國家財政收入減少，國家才是本案中真正的受害人。

以乙給甲2200萬元目的在于止損進(jìn)而認(rèn)定Ｂ公司為本案受害人的理由是不成立的。B公司前期確實在宗地上投入了大量的資金，但這并不意味著宗地未來必須由其競得；否則，掛牌出讓就成了形式，國家的利益就得不到維護(hù)。事實上，關(guān)于宗地未來如由他人競得，B公司前期投入資金的解決辦法問題，該市自規(guī)局在掛牌公告中已經(jīng)作了明確規(guī)定：“該宗地為保障性住房用地，根據(jù)年度進(jìn)度考核要求，項目已經(jīng)部分先期建設(shè)。地上建筑物由土地競得者與開發(fā)建設(shè)方協(xié)商解決?！边@樣的規(guī)定意味著，如果B公司最終未能競得該宗地，由未來的土地競得者與B公司協(xié)商解決即可。以“止損”為名，主張宗地未來應(yīng)由Ｂ公司競得，進(jìn)而認(rèn)定Ｂ公司是本案中受害人的理由并不能成立。

（二）甲、乙二人的行為不成立串通投標(biāo)罪

依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條之規(guī)定，在招投標(biāo)過程中，投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)的，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人之間串通投標(biāo)的，不僅其中標(biāo)結(jié)果無效，符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件的，司法機關(guān)還必須要追究其刑事責(zé)任。與之相照應(yīng)，刑法第223條規(guī)定了串通投標(biāo)罪。

問題在于，前述《規(guī)定》第2條明確規(guī)定國有建設(shè)用地的使用權(quán)出讓方式有三種：“掛牌” “招標(biāo)”與“拍賣”，并分別給出了各自的定義。既然《規(guī)定》將國有建設(shè)用地三種出讓方式在同一法律文件中并列規(guī)定，這就說明三者之間存在明顯不同，掛牌出讓不能等同于招標(biāo)、拍賣出讓。從文義解釋的角度來看，再將土地掛牌出讓解釋為招標(biāo)出讓，進(jìn)而將甲、乙二人的行為認(rèn)定為串通投標(biāo)罪，就明顯超出了“招標(biāo)”一語的字面含義，有類推入罪之嫌。

對此，《刑事審判參考》第1136號案例“張建軍、劉祥偉對非國家工作人員行賄案”也明確指出，“從文義解釋的角度，掛牌競買顯然不能等同于招投標(biāo)?！保?］

（三）甲成立非國家工作人員受賄罪，B公司成立對非國家工作人員行賄罪

1. 甲成立非國家工作人員受賄罪。刑法第163條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)便利，索取他人財物，或非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，成立非國家工作人員受賄罪。

首先，甲系A(chǔ)公司董事長，符合本罪的主體要件。

其次，甲利用其職務(wù)上的便利，索取了乙數(shù)額較大以上的財物，符合本罪的客觀要件。本案中，甲雖然作出過提議，要么甲給乙5000萬，B公司退出掛牌出讓；要么乙給甲5000萬，A公司退出掛牌出讓。其真實想法是想在從乙處索要財物后，利用董事長的職務(wù)便利，讓A公司退出宗地掛牌出讓；事實上，甲也從乙處索走了2200萬元，讓A公司在現(xiàn)場競買階段退出了宗地掛牌出讓。其行為具備了權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，符合本罪的客觀方面。

最后，甲為B公司謀取了利益。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第7條第1款第（三）項的規(guī)定，本案中的甲作為A公司的董事長，系利用職權(quán)影響交易的個人，在收受賄賂后讓A公司退出競買，從而借機為B公司獲取了競爭優(yōu)勢，符合刑法第163條中 “為他人謀取利益”的要件。

綜上所述，甲的行為完全符合刑法第163條的相關(guān)規(guī)定，成立非國家工作人員受賄罪。

2.B公司成立對非國家工作人員行賄罪。刑法第164條第1款規(guī)定，為了謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，成立對非國家工作人員行賄罪。

根據(jù)《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條，行賄人在招投標(biāo)或者政府采購等商業(yè)活動過程中，違背公平原則，給予相關(guān)人員以財物，進(jìn)而謀取競爭優(yōu)勢的，屬于“謀取不正當(dāng)利益”。

本案中，乙作為B公司的董事長，在國有建設(shè)用地掛牌出讓活動中，為了讓A公司退出競買，謀取B公司的競爭優(yōu)勢，指使B公司給予A公司董事長以數(shù)額較大的財物，根據(jù)刑法第30條的規(guī)定，B公司的行為系單位犯罪，符合刑法第164條對非國家工作人員行賄罪的犯罪構(gòu)成，成立對非國家工作人員行賄罪。 同時，根據(jù)刑法第164條第3款的規(guī)定，作為直接責(zé)任人員的乙需對B公司的這一行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

必須指出的是： B公司不成立單位行賄罪。根據(jù)刑法第393條的規(guī)定，單位行賄罪的對象必須是國家工作人員，本案中的乙雖然是在為B公司這一主體謀取不正當(dāng)利益，但因接受賄賂的甲并非國家工作人員，故B公司不成立單位行賄罪。

*西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授 ［710063］

**河北省邯鄲市峰峰礦區(qū)人民檢察院黨組成員、專職委員、一級檢察官 ［056200］

［1］ 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1333頁。

［2］ 《張建軍、劉祥偉對非國家工作人員行賄案——在國有建設(shè)用地使用權(quán)掛牌出讓過程中串通競買的行為應(yīng)如何定性》，裁最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主編：《刑事審判參考》（總第106集），法律出版社2017年版，第5頁。