利用職務之便倒賣公司微信公眾號行為探討

初雁南

一、基本案情

2022年10月至2023年5月，犯罪嫌疑人Z某在擔任南京某科技公司（以下簡稱“南京公司”）的新媒體運營員工期間，發現公眾號粉絲能夠用于銷售盈利，在未經南京公司許可的情況下，伙同公司同事私自售賣4個微信公眾號（南京公司公眾號主要用于嵌入非機動車上牌系統，其中3個公眾號使用頻率較低），獲利金額共計人民幣30余萬元。其中，Z某負責從“魚爪”等平臺聯系相關買家、發起微信公眾號遷移，并向騰訊公司提供了其在工作中獲取的南京公司營業執照和法定代表人身份證件，用于辦理公眾號遷移相關手續。Z某發起微信公眾號遷移申請，單位同事協助完成微信公眾號遷移。Z某在銷售并完成微信公眾號遷移后，微信公眾號粉絲遷移至買家公眾號，該公眾號自動注銷。

二、分歧意見

針對Z某轉賣公司微信公眾號及公眾號粉絲獲利的行為，實踐辦案中對該行為的評價不一，集中在對Z某的行為性質及微信或微信公眾號的定性問題上的爭論。主要分歧如下：

第一種意見認為，本案中Z某的行為構成職務侵占罪。南京公司4個公眾號均系由騰訊公司所有，南京公司系注冊主體，享有使用權，用于公司的業務。Z某作為新媒體運維人員，利用負責管理公眾號的職務便利，在未獲公司授權的情況下將公司微信公眾號銷售遷移獲利，構成職務侵占罪。

第二種意見認為，本案中Z某的行為構成破壞計算機信息系統罪。微信公眾號鏈接了非機動車上牌系統，具有計算機系統屬性，Z某等人未經權利人許可，將微信公眾號銷售，遷移后該微信公眾號即喪失功能，處于注銷狀態，是對計算機信息系統功能的刪除、修改，同時違法所得獲利高達30余萬元，已經達到了司法解釋所確定的“后果特別嚴重”的標準，構成破壞計算機信息系統罪。

第三種意見認為，本案中Z某的行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。微信具備數據處理和信息采集、存儲、加工、傳輸等功能，屬于刑法保護的計算機信息系統。微信公眾號和微信公眾號粉絲，是微信這一計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，屬于刑法保護的計算機信息系統數據。行為人未經南京公司許可，以遷移公眾號的方式將微信公眾號的粉絲轉移至買家公眾號，屬于非法獲取計算機信息系統數據的行為，結合其違法所得數額，應屬于情節特別嚴重情形，構成非法獲取計算機信息系統數據罪。

第四種意見認為，本案中Z某的行為構成侵犯公民個人信息罪。公眾號粉絲均為實名認證的微信用戶，粉絲信息具有個人信息的基本屬性，銷售微信公眾號實質是銷售微信公眾號的粉絲個人信息。通過出售公眾號進而由他人獲取該部分粉絲個人信息的行為，明顯屬于對個人信息的侵犯出售行為，同時因獲利數額較大，應屬于情節特別嚴重情形，構成侵犯公民個人信息罪。

三、評析意見

筆者同意第一種意見，Z某作為南京公司的工作人員，利用了其為公司運營微信公眾號職務的便利，將公司的公眾號粉絲資源予以銷售，最終銷售30余萬元并侵吞，該行為僅構成職務侵占罪。具體分析如下：

（一）Z某不構成破壞計算機信息系統罪

1.微信平臺及公眾號是否可以解釋為計算機信息系統。“計算機信息系統”和“計算機系統”，是指具備自動處理數據功能的系統，包括計算機、網絡設備、通信設備、自動化控制設備等。［1］數據和應用程序處理功能、對信息進行采集、加工等處理是界定計算機信息系統的核心要素。［2］本案中對Z某行為定性，需要對微信平臺和微信公眾號是否為計算機信息系統進行界定。

首先，微信公眾號并非計算機信息系統。微信公眾號僅是微信平臺內的一種信息化應用，通過開發者或商家在微信公眾平臺上申請應用賬號來展示信息與交互溝通，是微信系統的外在數據展示應用。開發者或商家無法通過公眾號控制微信后臺自動處理數據的程序也不具備要求微信后臺自動處理數據的權限，因此案涉公眾號并非計算機信息系統。部分辦案人員認為案涉公眾號嵌套了公司業務非機動車上牌服務端口，可以鏈接到外部非機動車上牌的系統，能夠發布上牌進度、通知，具有明顯的系統特征。但這種觀點將案涉公眾號與非機動車上牌系統混為一談，后者是計算機信息系統，前者發布上牌進度、通知只是后者數據變動的表達與體現。案涉公眾號并不能控制非機動車上牌系統進行數據處理，不屬于計算機信息系統。

其次，不能忽略作為程序載體的微信平臺性質的認定。微信公眾號不屬于計算機信息系統，并不能直接否定Z某的行為是否構成本罪。微信平臺本身作為完整的數字系統能夠通過預設的算法程序自動處理各種信息數據，具備功能性、自動性與程序性要素，應屬于刑法保護的計算機信息系統。［3］認定Z某的行為還需要綜合判斷是否對微信平臺造成“破壞”。

2.微信公眾號遷移不屬于“破壞”信息系統的行為。本罪包含破壞功能與破壞數據及應用程序兩種行為類型。本案中，Z某的行為既未造成微信平臺功能破壞，也未因微信平臺數據的遷移造成嚴重后果。首先，按照刑法第286條第1款的規定，破壞功能主要指違反國家規定，對信息系統功能進行刪除、修改等，造成計算機信息系統不能正常運行，后果嚴重的行為。本案中，微信系統功能并未因公眾號遷移改變，也能正常運行，因此系統功能并未受到破壞。

其次，刑法第286條第2款規定破壞數據及應用程序是指違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為。Z某未經權利人許可，將微信公眾號進行非法遷移，導致原微信公眾號喪失功能，這一行為包含非法刪除、修改、增加案涉公眾號相關數據的操作，但后果并不嚴重，達不到這一行為類型要求的“造成10臺以上計算機信息系統主要軟件或者硬件不能正常運行”的法定入罪標準。Z某銷售的4個公眾號中，有3個公眾號系使用權人已基本停止使用，不再用于集中上牌服務的業務，即便另外一個被轉移的公眾號還在用于非機動車上牌，但Z某在銷售后通過另行注冊一個公眾號重新對接了上牌系統端口，并未破壞上牌系統數據，未對微信系統或非機動車上牌系統造成直接影響。總體來看，即使其破壞行為形式上符合破壞計算機信息系統罪的構成要件，但是未造成實質上的嚴重后果，不應該認定構成破壞計算機信息系統罪。

（二）Z某不構成非法獲取計算機信息系統數據罪

1.Z某行為不滿足本罪的手段條件。本罪要求手段上必須采用侵入計算機信息系統或其他非法技術手段。盡管遷移微信公眾號需要進入微信平臺系統，但Z某遷移公眾號的行為并非侵入微信平臺系統，而是利用職務上的便利，通過欺騙微信后臺審核的方式對公眾號數據進行遷移，也未非法采用其他技術手段獲取相關數據，因此并不符合非法獲取計算機信息系統罪的手段要求。

2.遷移公眾號未非法獲取計算機信息系統數據。首先，如前所述，微信公眾號作為一種信息化應用，不屬于計算機系統，亦不屬于系統數據，而是數據的展示應用。其次，微信公眾號粉絲，是微信這一計算機信息系統中存儲、處理或傳輸的數據，應屬于本罪的計算機信息系統數據。但Z某遷移公眾號的行為并未非法獲取微信公眾號粉絲這些計算機信息系統數據。Z某實施的遷移公眾號行為只需要申請微信后臺進行主體變更即可完成，并不需要Z某直接去實施獲取這些數據并轉移給他方的行為，且Z某作為南京公司工作人員本身亦對公眾號粉絲數據有所掌握，并不存在非法獲取情形。綜上可見，Z某也不應構成非法獲取計算機信息系統數據罪。

（三）Z某的行為不構成侵犯公民個人信息罪

1.案涉公眾號粉絲的個人信息并未受到侵害。Z某遷移公眾號的行為使得買家獲得了原南京公司公眾號的粉絲資源，但這并不能等同于直接侵害了案涉公眾號粉絲的個人信息。首先，受公眾號規則所決定，盡管微信公眾號后臺掌控著粉絲的數量數據，但是無法詳細識別微信用戶的個人信息，通過遷移公眾號獲得粉絲資源的非法買家僅獲得了向粉絲展示信息內容的權利，但并不能獲得粉絲的個人信息。《個人信息保護法》第4條規定，個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息，不包括匿名化處理后的信息。案涉公眾號粉絲的個人信息對非法買家仍保持匿名不可識別狀態，因此并未受到侵害。

2.遷移公眾號不是非法提供公民個人信息的行為。盡管Z某遷移公眾號使得買家獲得了粉絲資源，但Z某完成這一行為并未采取直接獲取案涉公眾號粉絲的個人信息并轉讓給非法買家的方式。Z某遷移公眾號是通過欺騙微信后臺公眾號主體審核的方式來操作的，并不直接接觸粉絲，更不會直接轉讓粉絲個人信息。綜上可見Z某的行為不構成侵犯公民個人信息罪。

（四）Z某的行為構成職務侵占罪

1.案涉公眾號及其粉絲資源屬于本罪的單位財物。首先，實踐中對微信公眾號具有財產屬性有基本共識，微信公眾號的運營包括長時間的內容經營、宣傳和客戶群體維護，其本身具有一定的對價基礎，能夠有價買賣。其次，騰訊《微信公眾平臺服務協議》對公眾號遷移的規定，也使得公眾號的轉讓獲得了空間。最后，案涉公眾號作為財物的重要體現就是巨量粉絲資源的變現價值，通過粉絲資源公眾號才具備了強大的商業機會與套利能力，具有財物的交換價值。因此，案涉公眾號及其粉絲資源屬于南京公司的財物。

2.Z某利用了職務上的便利。關于利用職務之便的理解，按照通說觀點，是指行為人職權范圍內或者因執行職務而產生的主管、經手、管理單位財務的便利條件，主管財務是指職務上具有對單位的財務的購置、調配、流向等的決定權力；經手財物是指因執行職務而獲取、使用、支配單位的財務等權力；管理財務是指對單位財務的保管和管理。［4］Z某作為公司新媒體的運營人員，受南京公司雇傭對公眾號進行運營和管理，明顯具有職務上的便利，Z某能夠欺騙微信后臺的主體審核正是利用了這種職務上的便利，向騰訊公司提供了其在工作中獲取的南京公司營業執照和法人身份證件，辦理了公眾號遷移。

3. Z某具有將本單位財物非法占為己有的目的和行為。不同于爭議觀點中對計算機信息數據的“獲取”行為，獲取往往指從無到有的事實狀態，本案Z某基于職務便利，對公眾號一直處于可支配狀態。Z某通過公眾號遷移并轉賣粉絲資源給非法買家，并將轉賣對價私吞，明顯具有非法占有的目的，該行為并非典型的直接將本單位財物占為己有的行為，而是將賣出本單位財物的收益占為己有的行為，此種行為在本質上屬于將本單位財物變價占為已有的行為，與直接將本單位財物占為己有的行為具有相同的性質，因此本案行為屬于職務侵占罪中將本單位財物非法占為己有的行為。

本案入罪要求達到數額較大即5千至1萬元以上，Z某個人非法獲利已達到入罪標準。本案Z某最終主動投案，并在偵查及審判環節將違法所得金額全部退出上繳。最終，法院判決認定Z某犯職務侵占罪，判處有期徒刑1年8個月，緩刑2年；并處罰金人民幣5萬元。

*中國犯罪學學會專職秘書［102206］

［1］ 參見“兩高”《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第11條第1款的規定。

［2］ 參見廣東省廣州市海珠區人民法院刑事判決書，（2017）粵0105刑初39號。

［3］ 參見周征遠、馬蘭：《非法獲取計算機信息系統數據罪案》，《法治論壇》2018年第4期。

［4］ 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第517頁。