限制肯定說背景下不作為共同正犯的成立條件

黃 鵬（廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

關(guān)于不作為參與共同犯罪能否成立共同正犯的議題，在德日刑法學(xué)理論上討論頗多，主要形成了三種學(xué)說。一是全面否定說，是指根據(jù)不作為的自然屬性否定不作為能與其他行為構(gòu)成共同犯罪，亦即不可能以不作為方式構(gòu)成共同正犯。①持全面否定說的學(xué)者有：考夫曼（Kaufmann）、威爾澤爾（Welzel）、格林瓦德（Grünwald），參見Armin Kaufmann，Die Dogmaik der Unterlassungsdelikte，1959，S.189；Hans Welzel，Das Deutsche Strafrecht，11.Aufl.，1969，S.206；Gerald Grünwald，Dle Beteilegung durch Unterlassen，GA 1959.S.111；參見劉瑞瑞《不作為共犯研究》，廣西師范大學(xué)出版社2009 年版，第96-118 頁。二是全面肯定說，是指從規(guī)范評價上看待不作為，全面承認不作為與作為在行為性和實行性等刑法意義方面能夠同等對待，在這種不作為與作為等質(zhì)無異的思想下，認為作為能夠?qū)崿F(xiàn)或構(gòu)成的犯罪形態(tài)，不作為也同樣能夠?qū)崿F(xiàn)和構(gòu)成。①持全面肯定說的學(xué)者有：馬拉哈（Maurach）、布塞（Busse）、威爾納（Woerner）、井田良、大谷實、香川達夫、內(nèi)田文昭等，參見Lothar Woerner，T?terschaft und Teilnahme beim unechten Unterlassungsdelikt，1958.，S.69；陳家林《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004 年版，第258-259 頁；[日]井田良《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2005 年版，第442 頁；[日]大谷實《刑法總論》，成文堂2000 年版，第253 頁；[日]香川達夫《刑法總論》，成文堂1980 年版，第366-367 頁。三是限制肯定說，是指關(guān)注到不作為的規(guī)范構(gòu)造等法律屬性，承認以不作為方式在某種條件下能夠成立共同正犯，但某些條件下不能成立共同正犯。該說內(nèi)部關(guān)于成立共同正犯的條件和類型又有諸多爭議。②持限制肯定說的學(xué)者有：羅克辛（Roxin）、耶賽克（Jescheck）、齊藤誠二、大塚仁、山口厚、神山敏雄、山中敬一等，參 見Claus Roxin，Strafgesetzbuch，Leipziger Kommentar，2.Lieferung，1978，S.76；Hans-Heinrich Jescheck，Lehrbuch des Strafrechts（AT），3.Aufl，1978，SS.555-556；[日]齊藤誠二《不作為與共犯》，載《Law School》第14 號，第24 頁；……