自洗錢行為的認定與罪數處斷

摘要：洗錢罪的本質在于為犯罪所得廈其收益披上“合法”的外衣，實現臟錢、黑錢的安全循環使用，從而獲取更大的經濟收益，這同樣也應當是我國洗錢罪認定的核心。對于上游犯罪本犯在上游犯罪的交易過程中，利用自己或第三人銀行賬戶接收犯罪所得的行為，應審慎認定為自洗錢。對犯罪所得廈其收益的處分使用行為需要根據行為的具體性質進行分析，只要實施了“漂白”行為，利用在此過程中造成的信息復雜和缺失阻礙了司法機關追查資金流向，就可以認定為洗錢行為。對于洗錢罪與上游犯罪的競合適用問題，立足于自洗錢入罪的刑事立法目的和提升反洗錢的司法效果，應當實行數罪并罰。

關鍵詞：上游犯罪；洗錢罪；自洗錢；犯罪所得度其收益；數罪并罰

中圖分類號：DF623 文獻標志碼：A 文章編號：2095-2031（2024）05-0035-05

《刑法修正案（十一）》通過刪除《刑法》第191條的三個“協助”，將上游犯罪行為人實施的“自洗錢”行為納入洗錢罪的處罰范圍。這一修改在一定程度上滿足了反洗錢金融行動特別工作組（以下簡稱FATF）在對我國進行第三輪互評估后提出的整改建議，完善了我國的反洗錢罪名體系。但是，自洗錢概念本身和我國傳統刑法理論之間存在一定矛盾，自洗錢與他洗錢在行為構造與處罰范圍上是否完全一致，也存在一定爭議。在肯定上游犯罪行為人成立洗錢罪的情形下，其與上游犯罪的競合適用問題也值得研究，

一、自洗錢與洗錢罪的處罰范圍

（一）對洗錢行為的理解

在討論何種行為構成“自洗錢”之前，首先應當明確何謂“洗錢”。無行為則無犯罪，行為是犯罪構成的基礎。對洗錢行為的理解，在自洗錢被納入洗錢罪的規制范疇后顯得更為重要，而犯罪的本質在于行為對法益的侵害，無被侵害的法益則無犯罪的存在。關于洗錢罪的保護法益，學界目前眾說紛紜，這些探討有助于我們對洗錢行為本質的分析，需要我們從多角度進行審視。

在立法體例上，我國《刑法》將第191條洗錢罪歸在第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”中，且我國刑法分則采用按同類客體劃分的方法確定具體罪名的所屬章節，由此可見，我國立法者認為洗錢罪侵犯的客體是金融管理秩序。這與立法之初我國的反洗錢態勢與國際社會對洗錢危害性的經典認識是相符的。銀行是貨幣活動的中心，作為資金融通的主渠道，銀行類金融機構必然成為洗錢的高風險領域，如果行為人利用銀行等機構“洗白”其犯罪所得及收益，必然會破壞國家金融管理秩序，但隨著各國加強對金融行業的監管，洗錢手法也不斷更新，開始向非金融機構滲透。在2007年FATF對我國的評估報告中，就建議我國應當將綜合性的反洗錢和恐怖融資措施擴充到非金融領域和職業。一些學說也不再將洗錢罪的法益局限在金融管理秩序，而是認為洗錢在破壞金融管理秩序的同時影響了司法機關的正常活動，侵犯的是雙重法益，這是目前通說的觀點。在《刑法修正案（十一）》實行后，又有學者提出洗錢罪侵害的雙重法益是上游犯罪的法益和金融管理秩序。

無論采用何種觀點，洗錢罪侵犯了我國的金融管理秩序是毋庸置疑的。但如果認為洗錢罪保護的法益僅僅是金融管理秩序，顯然無法涵蓋通過投資房地產、賭博、購彩等途徑進行洗錢的行為類型，而在2009年關于洗錢案件的司法解釋中規定，基于掩飾、隱瞞目的而轉移、轉換犯罪所得及其收益的前述行為，均可認定為洗錢，可以依照《刑法》第191條定罪處罰，故而司法機關的正常活動也被納入本罪的保護范圍。由此，洗錢罪和《刑法》第312條傳統贓物罪、第349條窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪的區分界限就不在具體的行為方式上，而在于上游犯罪的不同。但最高人民法院同時指出，不具有掩飾、隱瞞性質和來源的目的的明知而獲取、占有或者使用的行為，不按洗錢罪處罰。這似乎又將判斷“獲取、占有或者使用”行為構成洗錢與否的標準落在了行為人的主觀方面是否具有“為掩飾、隱瞞”的故意上。然而在一系列司法解釋中，對行為人是否有諸如“非法占有目的”等主觀目的的認定，最終仍需將行為人的主觀意圖外化為若干客觀行為加以判斷。

綜合上述分析，洗錢行為是否通過金融機構進行，并不能決定犯罪的性質：根據行為人的主觀意圖來判斷洗錢，也過于形式化。實踐中洗錢的方式多種多樣，盡管不同的國際組織和國家對洗錢有著不同的認識和界定，但均把洗錢的實質內容歸結于將犯罪所得及其收益進行所謂“合法化”的過程。從洗錢罪的本質來看，其行為的實質仍在于為犯罪所得及其收益披上“合法”的外衣，從而實現贓款的安全循環使用，這也應當是我國洗錢罪認定的核心，即行為人通過掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質，使非法財產變得“合法”，從而阻礙對其來源和性質的認定。以下對上游犯罪行為人實施的自洗錢行為認定的探討，均是基于上述對洗錢行為的理解。

（二）自洗錢行為的認定

1.提供資金賬戶的行為。在自洗錢入罪前，提供資金賬戶通常指上游犯罪本犯外的第三人或金融機構工作人員有償或無償提供銀行賬戶供上游犯罪行為人使用。《刑法修正案（十一）》通過刪除三個“協助”以及“明知”用語將自洗錢納入處罰范圍，但未對第191條第（一）項規定的“提供資金帳戶”作任何修改，由此產生了上游犯罪行為人能否以“提供資金帳戶”方式構成自洗錢的爭論。

具體而言，倘若上游犯罪本犯僅僅是使用自己的賬戶接收贓款，這屬于事實上控制和占有違法所得，是行為人完成上游犯罪的必然延伸，這一行為也并未切斷贓款與上游犯罪的關聯性，當然不屬于洗錢行為。除非行為人對銀行賬戶中的資金進行了進一步的掩飾行為，例如將資金提現或將其分散存入其他多個賬戶，此種行為獨立于上游犯罪，產生了掩飾、隱瞞資金來源的效果，構成洗錢罪。

另一種情形是上游犯罪本犯通過第三人賬戶收取贓款再轉向自己的賬戶，此種情形在毒品犯罪和貪污賄賂犯罪中較為常見。司法實踐對此出現了兩種做法，一是即便在上游犯罪交易過程中提供資金賬戶或支付結算的，仍認定為洗錢，上游犯罪本犯同時構成洗錢罪。也有辦案機關將此行為認定為上游犯罪的組成部分，本犯不構成洗錢，提供賬戶的第三人構成上游犯罪的共犯。

案例1：巫某販賣毒品、洗錢案。2022年8月，被告人巫某向張某某多次販賣氟胺酮，并在交易過程中，使用第三人彭某某的支付寶賬號收取毒資，再由彭某某通過微信將款項轉給被告人巫某。法院認為，被告人巫某的行為構成販賣毒品罪，同時，使用他人資金賬號收取毒資再轉回自己賬戶的行為，是掩飾、隱瞞毒資的來源和性質，構成洗錢罪。

案例2：王某某保險詐騙案。被告人王某某為騙取保險金，伙同其他被告人借用或購買他人身份信息在多家保險公司投保，編造未曾發生的保險事故，通過給醫生錢款的方式為“被保險人”辦理“住院”，以獲得病歷，冒充“被保險人”向保險公司索賠，騙取保險金共計1，125，147.15元。被告人王某某在保險理賠金打人“被保險人”銀行卡后，將“被保險人”名下銀行卡內的理賠金，通過ATM機取現后轉存或讓他人取現后存入銀行卡再轉存至自己的銀行卡內。法院認為被告人構成保險詐騙罪，但其轉存行為屬于通常生活做法，雖經流轉但其資金流向依然可查，不符合洗錢罪的實質構成要件，公訴機關指控洗錢罪不成立。

首先可以肯定的是，上游犯罪是否實施終了，不影響洗錢罪的成立，特別是如黑社會性質組織罪等上游犯罪的持續時間較長，即便犯罪仍在繼續，也有成立洗錢罪的空間。但洗錢罪本質上屬于上游犯罪的“事后行為”，若要具有獨立的構成，則洗錢行為應當在行為人實際取得上游犯罪所得后實施。在案例1和案例2中，被告人使用他人資金賬戶的行為，均發生在上游犯罪的交易過程中，屬于其接收犯罪所得的通道，這種交易行為應當是上游犯罪實行行為的重要組成部分，是其實際取得和控制犯罪所得的必然結果。換言之，資金流轉只是洗錢的表現形式，對其性質的清洗和漂白才是本質。如果將此類事中交易行為均認定為洗錢，會導致洗錢罪的處罰范圍不適當地擴大。最高人民檢察院在發布的懲治洗錢犯罪典型案例中也有比較明確的闡述：“在上游犯罪實行過程中提供資金帳戶、協助轉賬匯款等幫助上游犯罪實現的行為，是上游犯罪的組成部分，應當認定為上游犯罪的共犯，不能認定洗錢罪。”

司法實踐中，對犯罪所得及其收益的處置行為是十分復雜的，例如存在上游犯罪行為人要求將第三人賬戶中的款項再轉至其他賬戶的情形，該行為超出了上游犯罪的評價范圍，可以認定為洗錢罪。洗錢罪的本質在于通過消滅相關線索和證據，將特定上游犯罪的違法所得“合法化”的過程，以獲取更大的經濟利益。對于上游犯罪行為人通過第三人賬戶獲取犯罪所得的行為，需要對賬戶發揮的作用作具體分析，本質還是圍繞其行為是否切斷了違法所得與上游犯罪之間的聯系，掩飾、隱瞞了其來源。對于案例1和案例2中被告人的行為應當置于上游犯罪項下予以法律評價，審慎認定為洗錢。第三人與上游犯罪本犯事前通謀的，可以共犯論處。

2.將犯罪所得及收益自用的行為，上游犯罪行為人對犯罪所得及其收益的處分使用行為可以分為兩類。第一是用于日常生活消費的行為，包括用以償還真實存在的債務，此類行為并未刻意改變財物占有的形態，符合犯罪人的理性，對于此類上游犯罪所得的自然使用行為，一般不宜認為是洗錢。第二是投資型使用行為，如將贓款用于購買不動產、汽車，以及股票、證券等金融產品。有學者認為不動產和汽車、股票等特定動產的物權設立經國家主管部門依法登記后產生法律效力，符合將犯罪所得及其收益進行合法化的特點，因此應當認定為洗錢。實踐中，行為人用贓款囤房、購房購車后落戶于他人名下以及購買股票、理財等，改變了贓款的性質，間接實現了將贓款轉換為合法資產的目的，被認定為洗錢行為具有合理性。存在爭議的是行為人使用犯罪所得購買房產自住的行為，例如，行賄人多次向國家工作人員甲行賄，甲在收受共計約100萬款項后，將其存人自己名下的銀行賬戶并用于支付某處房產的購房款，當前我國的房地產交易要求當事人必須以銀行轉賬的方式支付房款，因其通過金融機構進行交易從而被認為侵犯了洗錢罪保護的法益，且同樣給司法機關的查處增加了難度。

本文認為，從洗錢行為的本質上看，贓款用于購買自住房產，且落戶于行為人本人名下，也可以認為屬于贓款的一般使用，這種情形下雖然贓款的狀態發生變化，從銀行賬戶存款轉變為房產，但并未脫離上游犯罪行為人的所有權范圍，難以切斷其與上游犯罪的聯系，達到掩飾、隱瞞其性質和來源的效果，并且司法實踐中行為人對此有較大的辯解空間，不宜認定為洗錢。

除了上述投資行為，還存在通過拍賣書畫等文物藝術品進行洗錢的情形，書畫、珠寶等產品的高溢價屬性使其天然成為適合洗錢的工具，這種行為方式更加難以甄別，但將贓款用于購買文物藝術品、珠寶玉石等，特別是用贓款直接購買貴重商品然后再行出售，都屬于名為“自用”，實為洗錢的行為。近年來，隨著“元宇宙”概念興起，技術的創新同樣也帶來了潛在的洗錢風險。區塊鏈數字貨幣如比特幣，因其交易的匿名性和不受地域限制，高匿名度的遠程大規模交易可以在短時間內快速完成，且無需傳統金融機構的介入。傳統高價藝術品交易也衍變為NFT數字藏品拍賣，行為人使用贓款購買NFT再轉賣，或者通過多次清洗交易等手段將NFT價格炒高再賣出，從而將贓款洗白，此類交易的追查追贓更為困難。洗錢手段的不斷翻新，也對我國反洗錢監管體系提出了新的挑戰。

值得注意的是，洗錢行為的本質在于使犯罪所得表面“合法化”，但最終是否成功“漂白”不影響洗錢罪的認定，即認定洗錢行為無需要求其達到完全逃避偵查和監管的效果，行為人只要實施了混同、轉換等“漂白”行為，利用在此過程中造成的信息復雜、信息缺失阻礙了司法機關追查資金流向，即使最終未能成功掩飾、隱瞞其非法性，也可以認定為洗錢行為。

二、洗錢罪與上游犯罪的競合適用

犯罪構成是區分罪數的判斷標準，但不是具備數個犯罪構成，成立數罪的，就一定要以數罪并罰。在構成想象競合或法條競合等情形下，即使構成數罪，最終只依照處罰較重的一個罪名處斷。若上游犯罪行為人的洗錢行為構成洗錢罪，在肯定上游犯罪行為人的自洗錢與上游犯罪成立數罪關系的前提下，需要對兩罪的罪數處斷問題進一步明確，即應當數罪并罰還是從一重處。對此可以從以下兩個方面予以考量。

（一）對洗錢獨立性的認識轉變

洗錢最初由毒品犯罪衍生而來。在打擊毒品犯罪的實踐中，聯合國將“打擊洗錢”作為應對世界毒品問題的重要步驟之一。1988年通過的《禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》中首次對洗錢作出界定，但將其上游犯罪限定在公約所針對的毒品犯罪的范圍之內。隨后的《打擊跨國有組織犯罪公約》中也規定了“打擊洗錢活動的措施”，并將其上游犯罪的范圍擴大至所有“嚴重犯罪”①，此外，在聯合國《反腐敗公約》和《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》中也對洗錢做出了界定，將反洗錢納入打擊有關犯罪的制度框架中。可以看出，早期的反洗錢規范依附于有關毒品、跨國有組織犯罪以及腐敗犯罪的國際公約，是打擊上游犯罪的連帶范疇。

與此形成鮮明對比的是，在“9·11事件”發生后，聯合國和國際社會對反洗錢的立場和態度發生了急劇變化，洗錢不再僅被看作是清洗主要來自毒品犯罪的收益，而被公認為恐怖分子獲取經濟來源的重要渠道，和冷戰后國際社會“非傳統安全問題”之一。由此，洗錢的危害本質發生了根本變換，反洗錢和恐怖融資上升為維護國家安全戰略和國際經濟政治穩定發展的組成部分，各國開始不斷調整反洗錢的戰略和措施。而洗錢行為犯罪化就是反洗錢的重要手段之一。各國通過立法將洗錢行為予以犯罪化，在刑法典或單行的刑事法規中作為獨立的罪名規定，繼而不斷擴大洗錢罪的上游犯罪范圍和反洗錢罪名體系，最終形成較為完備的反洗錢法律機制。

縱觀我國反洗錢的立法變遷亦是如此。在《刑法修正案（十一）》實施前，上游犯罪本犯之所以被排除在《刑法》第191條的行為主體以外，主要是堅持了關于傳統贓物犯罪的理論，認為本犯實施洗錢是與上游犯罪相隨而繼續存在的違法狀態中通常所包含的行為，所以是不可罰的事后行為。但不可罰事后行為的另一判斷標準是，該行為同時侵害了新的法益，無法為上游行為所包含評價，超出了不可罰的事后行為的范疇。具體到洗錢罪而言，如前所述，洗錢罪主要侵害了國家金融管理秩序，同時妨礙了司法機關的活動，這種法益侵害結果并不能被諸如貪污賄賂犯罪、黑社會性質組織犯罪等法定上游犯罪所完全吸收，作為獨立的犯罪過程，洗錢罪與上游犯罪符合數罪并罰的前提條件，分別評價也有利于合理劃分其與上游犯罪的界限，實現罪責刑均衡。

此外，自洗錢可以被上游犯罪包含評價的另一個前提是，司法機關對行為人所實施的上游犯罪和洗錢罪均有管轄權。但在當前跨境洗錢行為屢見不鮮的情況下，很可能出現兩罪的管轄權相分離的情形。例如，一個英國人在英國境內販賣毒品后，將其違法所得通過虛擬貨幣轉移至中國境內并“漂白”。根據我國刑法的適用原則，對于行為人在境外實施的上游犯罪我國沒有管轄權，若不認可自洗錢行為可以區分于上游犯罪進行單獨評價，會導致相應的處罰漏洞，使犯罪分子逃脫處罰。而在當前全球經濟深度融合，數字經濟快速發展的背景下，外國人在境外獲取犯罪所得及收益后在我國境內清洗的情形難以避免，自洗錢獨立成罪也有助于對此情形作出回應。

（二）刑事立法目的：落實FATF評估建議

反洗錢和恐怖融資是一項國家職責，也是國際義務。自2007年正式加入FATF以來，我國一直遵循相關要求和標準，積極改進我國的反洗錢和恐怖融資工作。FATF《國際反洗錢和反恐怖融資、擴散融資40項標準建議》（以下簡稱《40項建議》）是FATF互評估的標準文件，也是國際社會公認的打擊洗錢和恐怖融資的通行標準文本。《40項建議》由政策與協調、洗錢與沒收、預防措施、國際合作等七大部分組成，其中第二部分“洗錢與沒收”即為關于洗錢犯罪化和相關財產處置的建議，建議3（洗錢犯罪）為評估核心指標之一。

2018年FATF對我國進行了第四輪互評估，并于2019年4月發布了對中國的反洗錢和反恐怖融資互評估報告，報告分為有效性評估和技術性合規兩個方面。其中技術性合規的核心指標第三項“洗錢犯罪”為部分合規（PC），報告認為我國關于洗錢犯罪的許多內容都得到了滿足或大部分滿足，但沒有將自洗錢人罪是一個重要缺陷。盡管我國解釋基于傳統贓物罪相關理論，自洗錢被認為是不可罰的事后行為，本犯的洗錢行為可以被吸收進上游犯罪中評價，FATF仍認為我國關于本犯不能構成洗錢犯罪的規定已經嚴重影響了反洗錢的實際效果。此外對于有效性評估第七項“洗錢調查和起訴”，我國的評級為“中等水平”，原因之一是，與大量上游犯罪被定罪相比，有關三種洗錢犯罪（特別是第191條和第349條）的統計數據證實，我國司法機關沒有在上游犯罪發生后對涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得的人員進行例行調查或起訴。以涉稅犯罪為例，在2013-2017年期間，共有19850起此類犯罪被定罪，而以此為前提的提起的洗錢罪訴訟僅有30起，且我國提供的反洗錢案例審查表明，我國有能力對這些上游犯罪的洗錢行為進行有效調查。極少數量的洗錢案件與龐大的上游犯罪定罪數量形成了鮮明對比，對此，我國有必要采取措施改進。

《刑法修正案（十一）》正是在此背景下對洗錢罪的規定進行修訂的，在自洗錢入罪之后，面對洗錢罪與上游犯罪同時成立的情形，如果適用“從一重處斷”，那么洗錢罪被上游犯罪吸收，最終的判決結果仍然落腳在“處罰較重的”上游犯罪上，洗錢罪仍然處于上游犯罪的“影子”里，這不利于對洗錢罪的違法性進行全面評價，也不利于提升對洗錢罪的重要性認識，避免司法實踐中“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的傾向。

盡管FATF認可《刑法》第191條、第312條以及第349條共同構成了我國刑法的反洗錢罪名體系，但認為第191條和第349條屬于特別規定，其效力優先于第312條，且第191條的狹義洗錢罪是我國洗錢罪名體系的核心。在罪數理論成立的基礎上，對于洗錢罪與上游犯罪實行數罪并罰，能夠促使司法機關分別以洗錢罪與上游犯罪的犯罪構成來完整審視案件的法益侵害性，防止忽視或遺漏洗錢行為的違法性。綜上所述，立足于自洗錢人罪的刑事立法目的，提升反洗錢的司法效果，對于洗錢與上游犯罪的競合適用問題，應當實行數罪并罰。

三、洗錢罪的體系性思考

一直以來，關于《刑法》第191條和第312條的關系在理論界可謂眾說紛紜，司法實踐中也標準不盡統一。FATF在分析我國關于洗錢罪的三個法律條文時，指出第191條和第312條均使用了“其他方法”的概括性術語，意圖涵蓋法條沒有具體規定的情形，尤其是第312條與第191條、第349條之間存在明顯重疊的內容，第191條所規定的“掩飾、隱瞞性質和來源”與第349條所規定的“隱瞞”之間的區別也非常微妙，容易導致在實踐中難以界分。

在自洗錢入罪后，第191條和第312條之間出現的另一矛盾是，若認為兩罪的區分界限不在于行為方式的不同，那么從我國刑法的反洗錢罪名體系性出發，必然會出現法定七種上游犯罪之外的上游犯罪本犯是否可以構成“自掩隱”的問題。從實然角度看，根據罪刑法定原則，法定七類上游犯罪之外的本犯不適用于《刑法》第191條的規定，也就不存在構成“自掩隱”的討論空間。但從應然角度出發，若“自掩隱”行為不構罪，必然會產生罪名體系的不自洽問題，這也是《刑法修正案（十一）》實施后不可避免的沖突，也難以通過刑法解釋學或教義學進行詮釋，最終還是需要“正本清源”，通過進一步完善反洗錢犯罪和恐怖融資的頂層設計，以立法方式根本性地解決此問題。

責任編輯：何隆迅