違法性認識錯誤的體系性詮釋

摘要：明確違法性認識錯誤究竟影響故意還是責任的成立，是解決歸責問題的必要前提。要明晰違法性認識與故意的關系，應在故意論中厘清故意概念的功能和體和性地位。在不法和責任的二元判斷視角下，故意是專屬于構成要件階層的不法要素，因而違法性認識屬于責任故意的組成部分無從談起。構成要件故意的認識內容是行為經過未偏離的因果流程發展后能夠引起法益侵害這一系列征表行為違法性的基礎事實，不包括對行為違法性的認識。就違法性認識與責任的關系而言，違法性認識的可能性與規范責任論天然相合，在不屬于故意要素的情況下，應當具有參與規制責任的機能。從刑事政策的角度出發，將違法性認識的可能性作為責任要素，是一種最大限度地兼顧法益保護和人擔保障價值的折衷解決方案。因此，將違法性認識可能性作為責任要素，使違法性認識錯誤作用于責任之上的觀點宜為可取。

關鍵詞：違法性認識錯誤；故意；責任主義；體系性地位；責任要素；責任成立

中圖分類號：D924.1 文獻標志碼：A 文章編號：2095-2031（2024）05-0093-07

一、問題的提出

刑法中的違法性認識，又稱不法意識，是指行為人對自身行為不為法律所容許的認識，違法性認識錯誤，又稱禁止錯誤，是指行為人由于不知或誤解法律，沒有意識到自身行為為法律所不容許。隨著法定犯時代的到來和責任主義原則的深人人心，學界普遍摒棄了過去“不知法不免責”的思想，代之以違法性認識錯誤能夠對刑事歸責產生實質影響的觀念和立場。在這一前提下，關于違法性認識的屬性或日體系定位究竟為何，學界聚訟紛紜，主要存在兩種觀點：故意要素說和責任要素說。前者主張欠缺違法性認識（嚴格的故意理論）或認識可能性（限制的故意理論）時排除故意。后者認為違法性認識的可能性屬于責任要素，違法性認識錯誤不影響故意、過失的成立，而是能夠參與規制責任。責任要素說目前在德日刑法理論中占據主流。在我國，違法性認識的屬性至今未有定論，成為一個懸而未決的問題。

需要注意的是，違法性認識的體系性地位并不是已經過時的舊議題，而是仍有討論的必要。誠然，在堅持違法性認識之于定罪量刑的必要性這一前提下，違法性認識的理論定位差異并非不可調和的矛盾。但是，欲明確違法性認識錯誤對犯罪評價的意義，必須首先確定違法性認識在犯罪論體系中的定位，然后才能在這一既定的體系中展開研究和評判。具言之，違法性認識的體系地位會對違法性認識錯誤的刑事歸責產生以下實質影響：一是決定違法性認識錯誤的出罪能力。當違法性認識錯誤可以避免時，根據嚴格的故意理論，故意被阻卻，僅當刑法對相應的過失犯有規定時成立過失犯罪，否則不構成犯罪：根據限制的故意理論，不足以否定故意，只是在具有違法性認識較為困難的情形下可以從輕、減輕處罰：根據責任要素說，不阻卻故意和過失，最多能起到減輕罪責和減輕處罰的效果。由是觀之，嚴格的故意理論之下違法性認識錯誤的出罪能力高于其他兩種理論，而限制故意說對犯罪成立的要求又高于責任說。因此，在放縱犯罪可能性的高低上，排列順序為嚴格故意說一限制故意說一責任說。二是關涉錯誤能否回避的判斷標準或立場。如果把違法性認識作為構成要件故意的內容，那么采用一般人的判斷視角更加合理：如果把違法性認識看作責任故意的要素或獨立的責任要素，則采用一般人標準還是個別人標準有進一步討論的空間。三是決定區分事實錯誤和違法性認識錯誤是否必要。如認為違法性認識涵括于故意（特別是構成要件故意）的范疇內，就沒有必要嚴格界分事實錯誤和違法性認識錯誤。如認為違法性認識系責任要素，則違法性認識錯誤會產生與事實錯誤截然不同的法律后果，那么此種區別對待所衍生出的各種教義學問題，如規范的構成要件要素錯誤、空白規范的錯誤等，就不是虛浮于理論之上的文字游戲。因而，對違法性認識進行準確定位是構建違法性認識錯誤的出罪機制中不可或缺的步驟。

二、故意論場域內“違法性認識錯誤影響故意成立”之批駁

刑法理論中，認識錯誤向來同犯罪故意息息相關。學界通說認為，錯誤論要解決的問題是能否基于認識錯誤追究行為人的故意責任，并將事實錯誤和違法性認識錯誤分別視為構成要件故意論和責任故意論的特殊問題。但也有觀點認為，違法性認識應涵括于構成要件故意的范疇內。可見，主張違法性認識錯誤作用于犯罪故意之上的“故意理論”，實際上又可根據故意的體系定位不同分為兩種觀點。而故意在犯罪論體系中的地位究竟為何，是否要承認故意的雙重機能或者說存在兩種意義上的故意概念，本身就是極具爭議的。為了論證違法性認識錯誤出罪的合理性，必須合理而清晰地闡釋其出罪的理由和機制。因此，要論證違法性認識是否有規制故意的功能，就要分別厘清違法性認識與兩種類型的故意的關系。這就要求進入故意論，在分析故意的體系性地位的基礎上，明確故意的概念、功能和認識內容，進而得出違法性認識錯誤是影響構成要件故意還是責任故意，抑或對二者都不產生影響的結論。

故意究竟應當如何定位，是中外刑法學界長期存在的爭議問題。截至目前，學界關于故意的地位先后誕生過眾多不同觀點，按照時間順序主要存在古典犯罪論體系中故意作為有責性之罪責形態、目的犯罪理論下故意作為構成要件層次之主觀要素和新古典犯罪論體系和目的理論相互妥協融合下故意作為構成要件要素與責任要素之雙重定位三種代表性學說。總體來說，呈現出罪責故意到不法故意再到從不法故意中分裂出罪責故意的流變。受此影響，當代刑法理論界對故意定位亦主要存在三種看法，即責任要素說、構成要件要素說和雙重地位說，各學說皆不乏擁躉。相應地，違法性認識也隨著故意地位的嬗變而遷移。如前所述，主張違法性認識屬于故意要素的學者，大多將其作為責任故意的核心內容來把握。然而，這種觀點并不可取。違法性認識既不隸屬于所謂責任故意，亦非構成要件故意的組成部分，下文將分別論述。

（一）“違法性認識錯誤影響責任故意成立”的理論謬誤

要解答違法性認識是否隸屬于責任故意，首先要厘清責任故意這一概念的存在是否合理，即應當對故意的定位進行立場選擇。對此，應當著眼于犯罪論體系，從不法、責任兩個方面予以考量。

1.不法論的思考進路。關于故意的定位問題，在不法論中首先應當考慮構成要件機能的擇定。構成要件有廣義和狹義之分，此處在狹義的層面上使用構成要件這一概念，即階層犯罪論體系中的首個犯罪成立要件。構成要件作為“體系性地構筑了刑法犯罪論”的一個概念，為了在刑法總論的體系結構中充分發揮作用，便具有多樣化的機能，總體而言可以歸納為自由保障機能、犯罪個別化機能、故意規制機能、違法推定機能、責任推定機能和刑事訴訟上的機能，等等。但是，構成要件無法同時發揮上述機能。故各學者出于各自的權衡和考量，對構成要件的機能進行選擇取舍并展開合理性證成。其中，個別化機能和故意規制機能常常成為爭議的對象。

構成要件的個別化機能，意為構成要件可以實現犯罪的定型，表現各種犯罪的特點，使不同犯罪得以區分，這就代表著認可構成要件故意的概念。構成要件的故意規制機能，意為故意的認識內容受到構成要件的規制。這意味著故意不能進人構成要件中，因為故意無法認識到故意自身。可見，個別化機能和故意規制機能無法共存。由于如果不用構成要件限定故意的認識對象，就會導致故意概念的模糊、恣意，從而引起司法上的混亂，但犯罪類型可由“構成要件+責任故意、過失”來確定，故不少學者對構成要件的故意規制機能予以肯認而否定其個別化機能。但是，構成要件的機能帶來的故意的體系性地位問題還涉及正當化事由認識錯誤、犯罪未遂等一系列復雜問題的解決，否定構成要件具有個別化機能可能無法對這些問題進行合理闡釋，且故意規制機能可由從全部構成要件中抽離出的客觀構成要件承擔，因此認為構成要件應當發揮個別化機能的學者亦不在少數。

除構成要件機能的擇定之外，故意的體系性地位還受到違法性的本質，即結果無價值和行為無價值之爭的影響。前者以純粹的法益侵害來詮釋違法，故不承認包括故意在內的主觀不法要素。后者則主張違法性的判斷對象涵括行為的客觀樣態和包括故意、過失在內的行為人的主觀方面。在違法性本質這一問題上究竟應當采取怎樣的立場和站位，前提是準確厘清結果無價值和行為無價值的實質內核。結果無價值論的本質可謂毋庸置疑，關鍵是在對行為無價值內涵之不同解讀中突圍出一條正確的、凝聚了理論共識的解釋方向。

首先，學界一致認為，當前行為無價值論不再指稱將結果看作客觀處罰條件而非不法內容的純粹一元論，而是將行為和結果綜合考慮的二元論，本文亦在此意義上使用“行為無價值”這一概念。其次，行為無價值論已基本摒棄了用社會相當性理論限定不法成立范圍的做法，而是以侵害法益的危險來彰顯法規范對行為的否定評價。因此，結果無價值論者如果還以社會相當性理論的濃厚道德主義色彩和模糊性為由否定行為無價值論，實際上是犯了向假設的靶子發起進攻的稻草人謬誤。進一步地，結果無價值論和行為無價值論并非分別對標法益侵害和規范違反，而是在不法的內容是法益侵害這一點上相統一，“刑法中的不法由來于刑法的任務”。犯罪的本質是法益侵害，刑法的目的是保護法益，已經成為行為無價值論和結果無價值論的共同遵循。以此為通道，刑法所禁止的必然是侵害或威脅法益的行為。因此，行為無價值論和結果無價值論只是以不同的方式保護法益，行為無價值論不是將單純的規范違反作為不法的內容。認為行為無價值論將法益侵害與規范違反一同融合于不法中的觀點也值得商榷。刑事立法以法益保護原則為指導，侵犯刑法法益的行為一定違反了刑法規范，未侵犯法益的規范違反行為（如不能犯）則并非刑事不法行為。因此，就不法而言，行為對法益的損害實際上當然蘊含了對規范的違反，規范違反并不能作為昭示行為不法的獨立要件而與法益侵害平起平坐。綜合上述，行為無價值和結果無價值的真正區別在于：在犯罪構成中的不法還是責任階段，犯罪的類型能夠被清晰地勾勒出來。換言之，即主觀要素能否在不法階段出現并決定犯罪類型？可以看出，在這個意義上，行為無價值和結果無價值論的立場選擇實際上同構成要件機能的擇定相互交織，因此可以一并作答。

應當認為，主觀要素須在不法階段出現，即認可構成要件應發揮個別化機能以及在違法判斷中堅持行為無價值論。一方面，正如多數學者主張，通過在不法構成要件中區分罪與非罪、此罪和彼罪，實現定罪量刑的準確與適當，從而規制國家的刑罰權，達致構成要件與罪刑法定的勾連。雖然在貫徹罪刑法定這一點上，是否將故意、過失納入不法的區別僅在于保障作用發生的時間早晚，將故意、過失作為單一的罪責要素，通過不法與責任相加也能呈現出完整的犯罪類型，從而無損于罪刑法定原則，但不法關涉的問題是刑法意欲禁止何種行為，將故意、過失作為不法判斷資料，能夠較為明確地框定不法的范圍，以防其失之過寬，也能夠使“責任是不法的責任”的責任功能得到更好地發揮。另一方面，肯定構成要件的個別化機能，雖然故意無法認識到全部構成要件，但不妨礙其受到客觀構成要件的規制。正如佐伯仁志教授所言，“故意是構成要件的要素，卻不是故意的對象，就如同眼睛是身體的一部分，但眼睛看不到眼睛。”

肯定構成要件的故意概念，是堅持構成要件的個別化機能以及行為無價值論的應有之義。該觀點具有以下優勢：第一，有助于達到刑法的預防目的。不法是刑法所要禁止的行為模式，刑法預防目的達成的前提在于行為人在理解不法事實的基礎上有意地予以避免。如不考察行為人的主觀要素，則所謂不法行為就是機械的肉體動作。刑法在沒有傳遞行為對錯之信號的情況下徑行禁止或鼓勵某種行為的做法無助于當事人對不法事實的理解，進而影響刑法預防功能的發揮。第二，有利于法秩序傳遞出正確的人類社會生活之應有態度。不法和有責作為犯罪成立的兩大支柱，其排除犯罪成立的標準和原理并不相同。不法是刑法所要禁止或預防的行為模式，不構成刑法中的不法的行為，就是刑法認為“正當”或“中性”，進而允許甚至鼓勵的行為。而有責則是在行為構成不法的基礎上，從國家政策和一般國民的法感情出發，將那些雖然不當但出于某些因素而值得寬宥的行為從犯罪圈中過濾出去。故意、過失的定位問題，暗含了國家對人類生活應有態度的價值觀。打個比方，父母將帶有糖衣的藥片放人餅干罐里收納并放在家中顯眼位置，不知情的孩子以為是糖果而喂給家中小狗致其生病（對一定的侵害事實的實現根本沒有認知的可能性）。此時，父母是安慰孩子“不是你的錯”，還是勉強地對孩子說“這次是你錯了，但我寬宏大量不教訓你”？如果是后者，父母的態度必然會導致孩子日后行事瞻前顧后、如履薄冰。同理，如果將故意、過失從不法中抽離而納入責任，那么法秩序對缺乏故意、過失之法益侵害行為便傳遞出類似的態度。這將導致國民在日常生活中有頗多顧慮，一定程度上妨礙了人們對合乎其意愿的行為和理想生活的追求。第三，在犯罪未遂、正當化事由錯誤等疑難問題的解決中不存在邏輯問題。就犯罪未遂而言，承認不法的故意，則可以合理地表明“有殺人的意圖但未瞄準的行為比偶然走火的情形有更高的結果發生的確實度”，即主觀要素的不同決定了前者的違法程度更重。就正當化事由錯誤而言，在正當化事由錯誤屬于對事實的誤認而非對行為違法性的誤認、應當阻卻故意刑責并構成過失犯罪這一理論共識的前提下，將故意納入構成要件中，對于正當化事由錯誤完全可以采取“類推適用構成要件錯誤”的限制罪責理論這一解決方案。此外，與限制罪責理論具有相同內核的不法故意阻卻說也不失為一種解釋方向。綜合上述，應當認可構成要件故意的概念，將故意定位為主觀的不法要素。

2.責任論的思考進路。承認構成要件的故意概念之后，還需要對故意與代表意志形成過程中可譴責性的犯罪構成體系的最后一個要件，即責任階層的關系進行辨析。“雙重故意說”認為，責任的程度會隨著故意或過失的行為意志的不同而相應變化，因此故意、過失也是責任的要素。這種觀點值得商榷。雖然故意、過失行為可非難程度不同，但不意味著這兩種主觀要素應當進入責任階層。責任階層經過改造后，責任成為一種價值評價活動，需要區分評價的對象和評價本身。責任這一評價活動的開展以行為不法為前提。因此，先于責任的行為、構成要件和違法均對責任判斷有根本意義，但它們均不是責任的組成部分，而是責任的判斷對象、非難可能的載體。同樣，故意、過失等行為時的心理狀態也是行為的載體，它們“具有或承載著較重或較輕的責任，其有責性的程度也會或大或小：但行為意志并不是責任”。如前所述，故意或過失在先于責任的不法階段已經成為行為不法的要素，即故意犯、過失犯違法性的前提性條件，并與其他不法要素一同成為責任的評價對象。進行責任的評價活動時，針對故意、過失等行為意志，需要考察的是在多大程度上可以針對該行為意志向行為人發出譴責。如果說影響行為有責性之程度大小的故意、過失屬于責任的構成要素，那么行為（舉動）、構成要件要素和違法要素也應當屬于責任的構成要素，但顯然并非如此。因此，故意、過失等主觀要素應當與行為本身、結果等一同作為判斷行為是否與法秩序之間存在客觀的沖突關系的不法要素，作為責任的判斷對象接受責任的檢驗。

認可不法的故意概念而否定責任故意，一個可能的擔憂是無法發揮故意在責任階段所不同于構成要件故意的功能。“雙重故意說”主張，構成要件故意指對犯罪事實的知與欲，責任故意則指對行為主體因故意犯罪所產生的法敵對態度進行的譴責和非難，不可一概而論。實際上，這種擔憂并無必要。故意、過失行為的不法分別表征故意和過失的罪責形態，幾乎在所有情況下，該“表征”被推翻的可能性微乎其微，基本不存在故意不法行為因不構成故意罪責形態而不成立故意犯的情況。對于正當化事由認識錯誤，也無需采取需要配套承認故意雙重地位的“法律效果援用的罪責論”便可以妥善解決，已如前述。因此，故意在犯罪論體系中的地位應當統一，故意不是分屬于不法和責任階層，而是專屬于構成要件和違法性階層的不法要素。至此，可以得出第一個結論：既然責任故意本身不存在，違法性認識屬于責任故意的組成部分就無從談起。

（二）“違法性認識錯誤影響構成要件故意成立”的質疑與反思

如前所述，雖然主張故意要素說的學者大多將違法性認識作為責任故意的中心內容來把握，但也有學者認為違法性認識應當被涵括于構成要件故意的范疇內，因此仍需將違法性認識和構成要件故意的關系進行辨正。解答這一問題，需要就故意的認識對象進行細致論證。

故意是對（客觀）構成要件的認識和意欲，已無異議。但是，什么樣的認識才是對構成要件的認識，這一爭論在理論界異常激烈。大陸法系刑法理論中，一個傳統但至今未過時的觀點是，故意的認識對象是該當構成要件的純粹客觀事實。晚近以來，越來越多學者從實質意義上把握故意，主張故意除了對客觀事實的認識之外，還應當涵括行為主體對自身行為的價值評判，如行為的違法性或（和）法益侵害性。在我國，《刑法》第14條針對故意犯罪的規定看似也為實質的故意概念提供了規范依據。故意概念的實質化使得違法性認識進人構成要件故意成為可能。但是這一觀點值得商榷。

構成要件是違法類型，那么一般來說該當構成要件的行為即是違法行為。既然如此，故意的認識內容是否包括構成要件要素的違法性特征就成為問題。如前所述，不法是指行為與法秩序的客觀沖突關系，而行為人是否知曉自己的行為違反實定法規范，對行為與法秩序之間的客觀沖突關系無法起到任何加劇或緩和作用。實際上，只要行為者能夠認識到征表行為違法性的基礎事實，即可成立故意。原因在于，故意之所以成為主觀不法要件，是因為回避可能性而來的刑罰意義考量。故意犯罪是考察行為人的認知狀態得出的，有高度回避可能性的利益侵害行為。當行為人認識到自己的行為經過未偏離的因果流程發展后能夠引起他人利益的損害這一系列征表行為違法性的基礎事實時，就足以形成使其回避實施該行為的充分理由。例如，行為人認識到從一個有暴力傾向的人家中竊得刀具的行為會造成他人的財產損失，就能夠使其產生趨吉避兇的動機。他就“自己的行為能夠對被害人周圍人的人身財產安全起到保護作用”進行的考量，對構成要件故意的成立并無影響。故意不法的本質是，行為人對故意這一行為意志的實現，并不符合法在理性社會范疇內從客觀上對行為人負責的領域提出的期待。既然如此，行為不法就是法官代表社會對行為進行的旁觀否定評價，而非行為主體構成要件故意的認識對象。這一解釋方向不會與我國《刑法》第14條相齟齬。至此，在違法性認識不屬于所謂“責任故意”之組成部分的基礎上，可以得出第二個結論：違法性認識亦不隸屬于構成要件故意。綜合上述，行為人對法規范的不知或誤解不會于故意之上產生作用。

三、違法性認識錯誤影響責任成立之證成

前文已經論證了違法性認識并不具備規制故意的機能。但僅僅在消極意義上證明違法性認識不屬于故意的組成部分并不足夠，要徹底解決違法性認識的定性問題，須從正面合理闡明違法性認識的責任屬性。

（一）“責任說”的刑法理論根基：規范責任論

成立犯罪要求行為主體具備責任，責任的本質或日內容究竟為何，是貫穿責任理論發展的重大問題。結果責任衰退之后，心理責任論主張行為人犯罪具備故意或過失就符合有責性的要求。隨著德國學者弗朗克（Frank）將歸屬能力、故意、過失和附隨狀況都劃為責任的要素，學界公認不能將責任概念限制在心理聯系方面，而應當在規范意義上把握責任，是謂規范責任論。其要旨在于，僅具備故意、過失不足以充實責任，必須當一個人并未面臨他人強制或客觀的異常狀況，足以被期待實施合法行為卻主動選擇不法行為時，才能被加以責任非難。規范責任論實現了責任的規范化和去主觀化，具有相當的合理性。

晚近以來，本與責任截然對立的預防要素開始對責任進行滲透和入侵，認為責任的本質就是預防的功能責任論對責任的內涵產生了深遠的影響，也使規范責任論的通說地位遭遇危機。但是，功能責任論的主張有值得商榷之處。誠然，在對行為人進行主觀歸責的過程中，考量行為人在實施不法行為前后對法秩序的忠實程度，進而決定對其是否有預防的必要性，并將這一因素反映在刑罰的有無及輕重中，是不乏道理的。但功能責任論將責任與預防完全等同，就是對通過保障自由意志而保障人權的責任機能的忽視，將人作為預防犯罪的手段而不是自身的目的，是對責任主義的不當窄化和矮化。此外，在規范責任論的語境下，責任和預防也不是兩個相互對立的范疇。責任是對為不法行為之行為人的非難可能性，對行為人進行非難的原因是發動行為人和其他人的規范意識，修正自己的行為，也是為了預防的需要。因此，還是應當在不忽視責任的預防功能的前提下，采取規范的責任論。

在堅持規范責任論的責任觀念的基礎上，如何實現責任和預防的有機結合，可以借鑒羅克辛的目的理性體系，將可譴責性由“適法行為可能性”解讀為行為主體能夠對規范有所反應的“規范的可交談性”，在這一意義的規范責任論的語境下，可對行為人進行譴責的條件是：當法規范對行為人發出行為指引方面的呼吁時，行為人具備接收呼吁的條件并處在接收呼吁的狀態中。如果客觀上存在行為人接收法規范呼吁的障礙，或行為人自身無接收法規范的能力，行為人就無法認識到自己行為的不法意涵，不會對法規范和法秩序形成反對動機，不能被予以責任非難。可見，只要具備認識行為不法的可能，就不存在接收呼吁的主客觀障礙，可以與法規范進行交談。當行為人未盡到接收法規范的注意義務導致沒有接收到法秩序所發出的行為準則的，就值得加以非難，而不以行為人具備現實存在的違法性認識，即行為人實現了與法規范的實際交談為必要。當然，若行為人存在現實的違法性認識，就具備更高的可譴責性。

肯定違法性認識可能性與規范責任論主導下的責任原則天然相合之后，需要明確，作為責任要素的違法性認識可能性如何同我國的刑法語境相契合，以使違法性認識相關理論跳出域外刑法理論的知識譜系，轉換為我國本土的學術話語。在我國傳統的四要件體系中，由于具備故意、過失就可以充實主觀要件，主流觀點認為四要件采取的是心理責任論。誠然，規范責任論在階層體系的土壤中生長培育，不代表其不能進入到平面體系中展開適用。也的確有觀點指出，我國應當在保持平面體系不變的前提下，接受規范責任論的觀點，使違法性認識的可能性成為一種超法規的主觀要件。但是，由于脫離原始土壤進行理論移植，上述設想恐怕難以實現。不過，犯罪論體系的擇定問題與立法無關，而是一個純理論的問題。只要在充分探討、合理論爭的基礎上，一方占據了優勢地位、成為有力說甚至通說，那么另一方就要坦然接受成為少數說的命運。近年來，我國越來越多甚至相當多數學者以階層犯罪論體系為理論場域，針對我國的刑法問題進行教義學探討，已經形成一股蔚然的學術風氣。因此，我國在學術上接受規范責任論基本不存在太大障礙。考察刑法的相關規定，也可以肯定我國采取了規范責任論。我國《刑法》中有若干條款蘊涵著規范責任論的思想，包括總則第16條不可抗力和意外事件排除犯罪成立，第28條關于脅從犯按照情節減輕或免除處罰，分則第307條將毀滅、偽造證據行為限于行為人之外的第三人的規定等等。除此之外，我國的刑事司法實務也逐漸體現并貫徹了規范責任論的認識。如在“汪某某故意殺人案”中，法院認為，汪某某采取暴力方式致其所生嬰兒死亡，具有殺人故意。但汪某某在宿舍獨自完成生產全過程，身體極度虛弱，因恐懼、顧及臉面而未能理智行事，犯罪情節較輕，故給予減輕處罰的優待。又如，張某伙同他人在一家服裝店內盜竊7件共價值1291元的服裝，但經調查張某家庭困難，丈夫人獄，公婆年事已高并有殘疾，沒有經濟來源的張某是為了給即將高考的兒子湊夠生活費才偷服裝的。公訴機關經過充分研究后，對張某不批準逮捕。可見，規范責任論已經成為我國刑法理論界的主流觀點和刑事司法實務的必然遵循。因此，將違法性認識可能性視作責任的組成部分，能夠從規范責任論的教義學構造中推導出來，并且可以在我國的刑法語境和法治環境下妥善運行。

（二）“責任說”的刑事政策根基：法益保護和人權保障的平衡

要合理論證違法性認識的可能性具有參與規制責任的機能，還可以立足于刑事政策的價值取向。現代刑事政策理論認為，自由（人權保障）和秩序（法益保護）是刑事政策應當追求的兩大主要價值目標。刑事法律作為法益保護法和人權保障法，既有防范刑法法益免遭犯罪侵害的功能，也嚴格要求司法人員只能對符合犯罪成立條件的行為進行評價并據以定罪量刑，二者的統一彰顯了現代刑法的最高價值——實現社會正義。但秩序價值和人權保障價值并非任何情況下都能平等兼顧，還涉及在不同法治語境下的取舍問題。即當自由和秩序相互抵牾時，如何權衡處理二者的關系。

違法性認識理論在我國的發展，就是當代中國刑事政策價值權衡的一個縮影。過去，刑法理論和實務界普遍主張法律認識錯誤不影響歸責，是為了解決一定時期突出的社會治安問題、嚴重打擊刑事犯罪，以對個人自由和基本人權的保護缺位為代價，將維護社會利益和社會秩序放置于天平較重一端的表現。后來的“（現實存在的）違法性認識必要說”則是在消極預防性刑法觀的指導下，為避免刑罰對公民個人自由的過度干預，在“犯罪防控至上”和“人權保障至上”這兩種刑事政策理念中偏重強調后者。但將現實存在的違法性認識作為犯罪成立的條件，容易導致大量犯罪分子利用主觀要件的難證性逃避罪責，以及沒有盡到必要的法規范注意義務的行為人得不到應有的規訓，是在風險社會的背景下犯罪圈的不當限縮。鑒于此，隨著積極預防犯罪之刑法觀的發展，越來越多學者傾向于將違法性認識的可能性作為人罪的條件，行為人不知或誤解法規范并不必然阻卻其罪責，而要進一步考察這一不知或誤解是否有充分合理的理由。這一觀點的轉向，既是在刑事政策中法益保護與人權保障間尋求平衡，也是在責任主義與刑事政策間尋求平衡，是在消極預防性刑法觀和積極預防性刑法觀的此消彼長、斗爭妥協中催生的一種最大限度地兼顧不同價值、符合我國刑法任務和司法實踐現狀的折衷解決方案。

綜合上述，違法性認識可能性是能夠實質地作用于主觀歸責之上的責任要素。就違法性認識錯誤的避免可能性而言，其是違法性認識可能性的反面，與后者具有同質性。違法性認識可能性是積極的責任成立要件，以能否知悉法律而非現實知悉法律作為責任成立條件，當行為者有知悉其行為不法的可能時，責任成立；反之，責任不成立。違法性認識錯誤的避免可能性是從出罪角度考察行為人是否有值得寬恕的充分理由，是以違法性認識錯誤是否有充分的理由而非是否存在現實的違法性認識錯誤作為責任非難的依據。錯誤可以避免時，不阻卻責任：錯誤不可避免時，阻卻責任。可以說，二者是一體兩面的關系。據此，將違法性認識可能性視為責任成立條件，就是使不可避免的違法性認識錯誤成為排除罪責的事由，這一結論的得出，是行為人陷入違法性認識錯誤的歸責機制和路徑構建的重要前提。

責任編輯：張艷