電子商務平臺知識產權惡意投訴的競爭法規制

林韶

摘要：近年來，電商平臺“通知- 刪除”規則在打擊和遏制電商環境中的知識產權侵權行為中發揮了重要作用，但在實際運作過程中也滋生了投訴者濫用“通知- 刪除”規則牟取不正當競爭優勢的惡意投訴行為。惡意投訴行為的認定標準應立足民法原理，包括客觀層面上的錯誤通知、主觀層面上的惡意狀態、結果層面上的損害后果及因果關系四個方面。“通知- 刪除”規則在電子商務環境中運作“失靈”的原因在于“通知- 刪除”規則觸發與解除機制所不同的程序設定使得投訴行為主體間的利益失衡，繼而反向提振了惡意投訴的增長勢頭。惡意投訴對反法保護法益具有直接的侵害性，妨礙了被投訴主體的營業活動，限制了消費者的自由選擇和言論自由，損害了電子商務交易市場的競爭秩序，應當通過反不正當競爭法商業詆毀條款的擴張性法律解釋來完善電商平臺知識產權惡意投訴的競爭法規制方案。

關鍵詞：電子商務平臺；惡意投訴；“通知- 刪除”規則；商業詆毀條款

一、問題的提出

隨著我國產業結構的升級和調整，電子商務經濟已經成為我國平臺經濟1的關鍵組成部分。電子商務經濟的健康發展有賴于良好的平臺競爭生態和知識產權保護營商環境。鑒于此，我國《電子商務法》第42 條從版權法領域引進“通知- 刪除”機制，旨在為知識產權權利人提供快速維權通道，優化電子商務市場的知識產權營商環境。從現實情況來看，“通知- 刪除” 機制雖滿足了部分權利人的正當維權需求，但也滋生了通知主體濫用“通知- 刪除”機制打擊平臺內相關競爭經營者、謀求不正當利益的知識產權惡意投訴行為。近年來，電子商務平臺知識產權惡意投訴愈演愈烈，已然超出權利人正當行使權利之邊界。如何平衡權利人的利益保護和遏制權利濫用的惡意投訴是電子商務市場繁榮發展亟需解決的問題。

學界對于規制濫用“通知- 刪除”規則的惡意投訴行為已經有了一定的研究，大致可以歸結為以下幾種思路。一是從外部體系的制度引進和構建來調整當前知識產權惡意投訴主體間權利義務配置不均的問題。林北征根據知識產權惡意投訴行為所呈現的“成本- 收益”二元結構，從防范損失角度提出應當引入保險平衡機制來提高惡意投訴人的錯誤通知成本，以滿足當前惡意投訴問題治理的客觀需要。2 林秀芹、李超光則認為可以利用數據分析和算法來構建平臺內經營者的信用等級體系，從源頭上阻截惡意通知行為的發生。3 二是從司法層面提高司法程序設計、技術規則以及完善證據規則對知識產權惡意投訴行為予以規范。姚志偉等學者認為可以引入反向行為保全的程序性制度設計來緩解當前投訴主體間權利義務失衡的狀態。4成文娟、郎夢佳則指出，惡意投訴行為的規制難點和重點在于行為認定，法院應當根據個案事實情況對當事人的舉證責任進行劃分，同時利用懲罰性賠償規則加大惡意投訴的賠償力度。5三是從刑法學角度思考濫用“通知- 刪除”規則的惡意投訴行為規制。童偉華、叢星將電商平臺惡意投訴行為階段性地拆分為前置行為、本體行為和目的行為，認為應當從主客觀層面分析惡意投訴行為民事違法性質背后的刑事犯罪屬性，主張在立法層面增設罪名和罪狀以及在司法層面對法律條文進行擴張性解釋，以使得互聯網惡意投訴行為能夠被囊括在現有刑法的規制范疇。6 四是發揮電子商務平臺的自治功能和效果，重視電商平臺的治理角色和定位。蘭昊認為電子商務平臺是治理惡意投訴的關鍵角色，通過平臺的實質性介入即平臺治理能夠改善“通知- 刪除”規則的既有弊端，提升知識產權糾紛的處置效率，降低濫用和錯誤通知導致的損失風險。7

從制度運行的實際情況可以看出，當前電商平臺“通知- 刪除”規則在具體實施過程中實際產生了雙重經濟效果：積極效果在于合格、有效的侵權通知能夠幫助權利主體實現快捷維權，打擊侵權、盜版產品，促進電商經濟發展；而消極效果則在于惡意投訴的濫用行為將破壞電商平臺的運行環境，加劇平臺和被投訴者的管理和經營成本。但從整體來看，目前學界對規制濫用“通知- 刪除”規則的惡意投訴行為的現有研究仍存在不足之處：一是部分研究傾向于通過對外部機制的引入和發揮平臺自治的優勢來“修繕”既有的“通知- 刪除”機制，而忽視了濫用“通知- 刪除”規則行為本身的違法性和特殊性。另一方面，多數研究主要從侵權法角度論證濫用“通知- 刪除”規則行為的規制必要性，但就該行為對反不正當競爭法所保護法益的侵害特性尚欠缺深入研究。對此，本文將從“通知- 刪除”規則濫用行為的違法性認定出發，理清惡意投訴行為的認定標準和背后的法律成因，在實證分析和法律解釋的基礎上探求電子商務平臺知識產權惡意投訴的反不正當競爭法規制路徑。

二、電子商務平臺知識產權惡意投訴之行為認定

由于現有規則的缺失和滯后，對于惡意投訴的行為認定尚無明確法律指引，造成司法實踐中行為認定困難的窘境。將惡意投訴納入司法規范的首要前提是明確惡意投訴行為的認定標準，在案件事實認定環節為法官提供可參考性。立足于民法原理，惡意投訴在行為本質上仍可歸屬于民法理論中的一般侵權行為，在司法實踐中被投訴人通常也是以不正當競爭糾紛之案由向法院尋求救濟。根據民法侵權行為的“四要素”構造8，惡意投訴行為之認定包括客觀方面的“錯誤通知”行為、主觀方面的“惡意”心態、結果方面的損害后果以及因果關系。

（一）客觀層面：錯誤通知行為

平臺內經營者的惡意投訴行為依托于電子商務法的“通知- 刪除”規則，從客觀內容上來看，該通知必然屬于一種錯誤通知。然而，問題在于投訴人向電商平臺發出通知之后，對于通知是否構成錯誤應當如何評判？對此，可以根據電商平臺對主體投訴行為的處理結果來識別。電商平臺經營者負有對侵權行為初步審查的義務。根據“通知- 刪除”規則的要求，電子商務平臺在接到知識產權權利人通知后將會產生平臺審查以及采取必要措施兩項義務。9 對于審查義務而言，學界對于電商平臺承擔的是形式審查抑或是內容審查存有爭議，實踐中，不乏有部分電商平臺對經營者提供的版權作品進行實質審查。例如，截至2022 年8 月，抖音電商知識產權保護平臺IPPRO 主動投入資源，通過抽檢機制與出版社開展鑒定合作，從實物層面確認被投訴商品是否是盜版圖書，并結合商家行為關聯高危地域、消費者維權、出版社盜版特征等要素，建立了針對盜版的防控模型，提升平臺主動保護出版物的能力。10 但不同平臺間的治理能力各異，要求所有電商平臺對于投訴商品進行實質審查是不現實的。電商環境中的知識產權侵權判定有別于一般的侵權判斷。例如，專利侵權的判定問題顯然具有較高的技術性門檻。倘若由電子商務平臺進行內容的實質審查不僅可能超出平臺內工作人員的甄別能力，而且也會徒增平臺處理惡意投訴的管理成本，可能面臨越位與擔責的經營風險。對于后者而言，電商平臺對于必要措施的采取既不是對侵權行為不予評判便采取，也不是在進行反復實質性論證后才可以實施，而是對投訴主體提出的構成侵權初步證據進行初步審查即可實施。

錯誤通知是相對于正確、合格通知的一種表現形式，具體可以劃分為以下兩種：其一，通知無法證明通知主體是知識產權的權利主體或者無法證明被通知主體的權利存在瑕疵。在此種情形下，通知主體向電子商務平臺發出的通知在客觀內容上是不合格的。因此，該通知行為自然也無法令電商平臺經營者產生基于通知權的法律義務。其二，通知主體的通知在形式上符合合格通知的要求，但是在經過電商平臺的知識產權保護規則評判后得出與通知目的相反的結論，那么該通知則為不合格通知。當然，此時通知的形態發生變化，但是尚不能否定或者完全否定通知內容的客觀性。由此觀之，投訴主體的通知是否構成錯誤，可以根據不構成侵權的反通知是否成立來得出程序性結論。換言之，在電商平臺經營者運用知識產權保護規則對投訴糾紛進行調處的情形下，如果電子商務平臺經營者作出不構成侵權的反通知成立的肯定結論，那么投訴主體的通知即可認定屬于錯誤通知。11 實踐中，投訴主體和被投訴主體是電商平臺內的經營者，雙方主體都與電商平臺簽署了相應的知識產權保護協議，承諾遵守電商平臺所設立的知識產權保護規則。基于雙方主體與電商平臺所簽訂合同為格式合同，根據誠實信用原則，可以推定雙方均接受其所參與的平臺知識產權治理規則所確定的爭議解決方式與所得結論。因此，以電商平臺經營者作出的不構成侵權的反通知結論來認定權利人通知構成錯誤通知，不僅符合電子商務侵權糾紛處理的經濟效率要求，而且也契合《電子商務法》所鼓勵構建的知識產權保護在線解決機制的立法本意。

（二）主觀層面：“惡意”的主觀意圖

我國《電子商務法》對“惡意通知”之“惡意”內容語焉不詳，學界對此也存有爭議。一種觀點認為，惡意投訴的“惡意”應包括認識因素上的明知和意志因素上的不正當競爭動機。12 另一種觀點認為，惡意投訴的“惡意”應理解為“故意和重大過失”。13 第一種觀點將惡意的認識因素嚴格限制為“明知”，而排除“應知”，忽視了實踐中惡意投訴主體應知自身投訴所依附的知識產權權利狀態發生變動而未及時更正導致被投訴人損失擴大的間接故意心態。第二種觀點將“重大過失”的心理狀態同樣認定為“惡意”的主觀心態有待商榷。從“惡意通知”和一般的錯誤通知之間的異同點來看，重大過失的主觀心態不宜認定為“惡意”，對“惡意”的理解可以等同于“故意”，并排除基于一般過失的主觀狀態。“惡意通知”和一般的錯誤通知在客觀上的通知內容都是錯誤的，不同點在于惡意投訴相較于一般的錯誤通知還具有主觀故意的要求，其可責性明顯強于一般錯誤通知的過失狀態。此外，從比較法來看，美國司法實踐對于權利人濫用“通知- 刪除”規則的行為規制時，同樣以權利人的主觀故意為限制條件。在“Rossi v. Motion Picture Associationof America”案中，美國電影協會向Rossi 運營的一家圖片視頻網站及網絡服務提供者發送了一系列版權侵權通知，認為該網站侵犯其成員的圖片版權。第九巡回法院根據美國版權法中的“通知- 移除”規則對本案進行審理，法院在判決中明確了濫用通知行為的主觀故意要求。14在我國首例電商平臺涉“反通知義務”案中，上海一中法院同樣否定將供貨商基于過失的主觀心態而向淘寶平臺發起的投訴行為認定為惡意投訴。15

囿于“惡意”是投訴主體當時的一種主觀狀態，被投訴的平臺經營者很難向法院進行舉證。在司法實踐中，法院一般從投訴主體的客觀行為進行審查。最高人民法院發布的指導意見便針對通知人主觀“惡意”的司法認定總結歸納了5 種客觀行為表現，16 為惡意投訴糾紛案例審理中的通知人的“惡意”狀態提供客觀參考依據。然而，目前指導意見總結歸納的5 種客觀行為表現難以有效應對實踐中復雜各異的惡意投訴，可以根據惡意投訴所依據的事實或權利證明來推斷投訴人的主觀狀態。參考浙江省高級人民法院聯合課題組的調研報告，具體可以將行為表現劃分為以下3 種類型17 ：

第一，權利不“實”。《電子商務法》第42條確立的“通知- 刪除”規則設置了通知主體的資格要求，即通知人必須為知識產權權利人。在權利不“實”的情形下，通知主體明知或應知自身并不具有任何權利基礎仍冒充知識產權權利人向平臺發出錯誤通知進而導致平臺內其他經營者利益受損，該通知主體主觀上應屬惡意。在該類案件中，投訴人往往通過偽造、變造知識產權權屬證明或惡意搶注他人在先商標進而對他人在競爭性平臺中的經營活動進行投訴，實現擠壓競爭對手的目的。例如，在“孫建榮與寧波公司不正當競爭糾紛案”中，被告通過提供虛假圖片比對、編造不實的鑒定報告向淘寶平臺投訴競爭對手，最終導致原告經營的店鋪被淘寶網刪除商品鏈接，法院認定被告明知無權投訴但仍偽造、變造投訴材料向電商平臺發出錯誤通知的行為構成惡意投訴。18

第二，權利不“穩”，即投訴人享有正當的權利外觀，但是權利的狀態具有不穩定性。根據通知主體在明知或應知其所依據的權利狀態發生變動后的行為表現，該情形具體又可細分為以下兩種形態。一是通知主體在明知或應知其所依據的權利狀態發生變動后，仍然通過偽造權利的穩定狀態進行投訴，對于被投訴主體的利益損害后果持“直接故意”的心態。在“許先本訴童建剛等不正當競爭糾紛案”中，被告童某作為案涉外觀設計專利權人明知其所依據的外觀設計并不符合專利授權條件，仍通過變造方式修改國務院專利行政部門作出的專利權評價結論向淘寶平臺發出投訴，致使原告的案涉商品鏈接被刪，造成經濟損失，法院認定被告篡改涉案專利權的評價結果并以此向淘寶平臺發起投訴的行為構成惡意投訴。19 二是通知主體在發起投訴時其所依據的權利狀態穩固，但在發起投訴后其所依據的權利狀態發生變動。此時，基于謹慎注意義務，作為善良、理性的通知主體有義務配合及時糾正錯誤的投訴行為避免造成被投訴主體的經濟損失。因此，倘若通知主體有能力及時撤回錯誤通知或采取其他補救措施，但仍消極不作為而導致被投訴主體的經濟損失，對于該部分的利益損害，通知主體應屬“惡意”，需要承擔相應的民事賠償責任。在“廣東澤浩公司訴南京德薩公司等不正當競爭糾紛案”中，被告胡某在其享有的專利已經被宣告無效的情形下，仍未謹慎地審視自己的行為、未及時糾正或撤回錯誤通知從而造成被投訴人的利益損失。對于被投訴人該利益損失的擴大源自胡某明知其所依據的權利已經失效，仍怠于作為投訴主體的謹慎注意義務，放任該損害后果的發生，法院最終認定投訴主體具有間接故意而構成惡意投訴。20

第三，權利濫用，即通知人權利正當且穩定，但通知人濫用權利擾亂競爭秩序。在該種情形下，通知主體確系該知識產權的權利主體，同時其權利狀態也是處于穩定和有效范圍內，但通知人在明知他人銷售產品或提供服務未侵權的前提下基于擠壓對手或控制銷售市場的目的向電商平臺進行投訴。典型案例如江蘇高院2022 年度發布的超威斯公司惡意投訴糾紛案。該案中，投訴人與被投訴人之前在合伙經營期間為宣傳合伙公司的產品時拍攝了一組宣傳攝影作品。在合伙關系解除后，投訴人明知該攝影作品是與劉某合伙期間取得，而劉某在店鋪的使用行為也不會損害投訴人的利益，仍利用其控制的超威斯公司對云本天貓店鋪進行投訴，導致云本公司的相關商品鏈接被電商平臺刪除且無法恢復而遭受經濟損失。江蘇高院認定投訴人在明知云本天貓店鋪的涉案攝影作品的使用不構成侵權的情形下，依然利用超威斯公司對云本天貓店鋪發起投訴系濫用權利，具有明顯的主觀惡意。21

（三）結果層面：損害結果及因果關系

惡意投訴對被投訴人造成的損害后果具體包括直接和間接的經濟利益損失。直接損失包括因惡意投訴造成的店鋪經營收入的降低、被投訴人為申訴維權所付出的時間和精力成本。實踐中被投訴人的經營活動因惡意投訴行為受到阻礙和限制，即便在被投訴人積極申訴的前提下，被投訴產品也將在一定時間內處于下架狀態而無法正常展示，而該期間營業收入的降低對被投訴人而言具有直接性。此外，對于間接損失則主要表現為因惡意投訴行為所造成的被投訴人平臺內店鋪經營的評級下降、信用評價降低、客戶流失以及用戶流量的驟減。然而，這些因素是電子商務環境中反映電商平臺內經營者的信用和商業信譽的重要指標，一旦發生損害將不可逆轉。至于惡意投訴與被投訴人經濟損失之間的因果關系在邏輯論證上一般沒有疑義。司法實踐中的審理難點在于如何確定因惡意投訴造成的經濟損失，而事實上對這一問題的回答則并不影響惡意投訴的行為認定。

三、電子商務平臺知識產權惡意投訴的行為成因

惡意投訴是“通知- 刪除”規則在電子商務環境下的一種異化。為了探求惡意投訴的客觀成因，首先應當梳理“通知- 刪除”規則在我國的立法演變，進而反思其在電子商務環境中的運作“失靈”問題。

（一）我國“通知- 刪除”規則的立法緣起與嬗變

20 世紀90 年代初，互聯網技術的發展沖擊了傳統的作品傳播方式。作品版權人以及網絡服務提供者意識到互聯網信息技術將極大地改變版權作品的保護方式，同時也會帶來網絡服務提供者幫助侵權作品傳播的責任認定難題。22 對此，《美國千禧年數字版權法》（ 以下簡稱“DMCA”） 設立“避風港”規則以促進本國互聯網信息技術產業的發展。由于互聯網海量的信息傳輸，倘若不考慮網絡服務提供平臺的控制能力以及對侵權信息的知情情況，一律適用嚴格責任無疑會增加網絡服務提供者平臺的運營成本，造成“寒蟬效應”，阻礙互聯網信息技術產業的發展與變革。例如，美國早期司法實踐審理的“Playboy Enterprises， Inc. v. Frena”案23 便對網絡服務提供者一律適用嚴格責任標準，而受到美國學術界的批評與質疑。在后來的“Religious Technology Center v. Netcom”案24中，美國加利福尼亞北區聯邦地區法院在判決中對網絡服務提供者在提供信息傳輸服務過程中可能招致的責任進行限制。該責任限制成為“DMCA”中“避風港”規則的重要組成，旨在保護合格的網絡服務提供商以免受侵權責任，并在打擊以互聯網為傳輸載體的版權侵權活動發揮了重要作用。此后，“通知- 刪除”規則逐漸從版權領域擴展開來，延伸至其他互聯網領域。譬如歐盟《電子商務指令》第15 條在電子商務領域對“通知- 刪除”規則的引進。根據《電子商務指令》第15 條針對“宿主服務”（即網絡服務提供者）的責任規定，只要宿主對相關違法信息內容并不知情或在知曉違法信息后立即移除或阻止他人獲得便可免除責任。252017年，德國聯邦議會通過《網絡執行法》將“通知- 刪除”規則引入社交平臺領域，旨在加強對社交網絡環境中仇恨言論等明顯違法內容的監管。根據該法要求，社交網絡服務提供商在獲悉違法信息后應立刻采取措施移除或者屏蔽該違法內容。26

21 世紀初，我國為了進一步治理涉及互聯網的版權侵權問題，借鑒并吸收了美國版權法上的“通知- 刪除”規則。最初較為具體和詳盡地引入“通知- 刪除”規則是我國著作權法體系中的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱“《條例》”）。隨后，我國《侵權責任法》第36條、《電子商務法》第42 條以及《民法典》第1195 條至1197 條逐步將該規則的適用領域延伸到互聯網服務的相關主體。27 具體來看，后民法典時代語境下的“通知- 刪除”規則實現了三個層面的豐富和擴展。28 首先，“通知- 刪除”規則的調整對象和主體更為豐富和多元化。我國《民法典》第1195 條29 改變了《條例》對于網絡服務提供者提供具體服務內容的限制，采用較為概括性的語意表達，從而為司法實踐中類型多樣的網絡服務提供者提供充分的解釋空間。其次，對著作權單一性利益保護的突破，將知識產權在內的所有民事權益均納入保護范疇。最初《條例》的出臺具有明確的指向性，目的在于保護著作權相關利益主體的信息網絡傳播權，而尚未關注到其他知識產權利益在網絡環境中的保護問題。民法典延續了《侵權責任法》中“通知- 刪除”規則對民事主體權益保護的立法目的，作出類似的法律規定，進一步擴張了“通知- 刪除”規則保護的民事利益。最后，增加了必要措施可采取方案的多樣性和多元性。《條例》規定的必要措施僅局限于對相關侵權內容鏈接的處置，但《電子商務法》以及民法典對“必要措施”的方式作出更為細致化的規定，為知識產權權利人增加了終止交易、屏蔽等必要手段來維護合法權益。30

（二）“通知- 刪除”機制造成投訴主體間利益失衡

“通知- 刪除”規則在電子商務領域的引進具有迫切的現實要求，從本質上來看在于平衡知識產權權利主體、電商平臺以及平臺內經營者三者間的利益關系。然而，由于“通知- 刪除”規則的觸發與解除機制的程序設定使得各主體間的利益呈現出明顯的失衡狀態，繼而反向提振了惡意投訴的增長勢頭。具體而言，可以從三方主體的責任、權利義務定位來分析“通知- 刪除”規則在電子商務環境中的失范之處：

第一，立法者對“通知- 刪除”條款在電子商務領域內的不同定位，加重了平臺經營者的知識產權保護責任。31“DMCA”將“通知- 刪除”作為網絡服務商間接侵權責任的限制規則，避免過重的知識產權保護責任阻礙互聯網產業的發展。但我國在制度引進之初，便在某種程度上改變了其免責特性而轉向侵權要件。根據我國最先引進的《條例》第23 條之規定32，在該條款的“但書”處，立法者實質上已經將“通知- 刪除”規則的免責要件作為侵權歸責要件。立法者對“通知- 刪除”規則的誤解從《條例》第23 條一直延續到《侵權責任法》以及當前的《電子商務法》第42 條中。由此導致，《電子商務法》第42 條在法律用語上對平臺經營者在接到權利人通知后的義務要求以及責任規定，已經扭曲了“通知- 刪除”這一責任限制規則，從而轉化為事實意義上的侵權歸責規范。33 這將難以避免地加重電商平臺的知識產權保護責任以及電商平臺針對惡意投訴的管理成本。

第二，“通知- 刪除”規則觸發機制產生的法律效果幾乎可以媲美知識產權的訴前禁令。電子商務法確立的“通知- 刪除”旨在加強電商領域的知識產權保護，但在投訴主體間權利義務配置的考量上卻呈現出顧此失彼的處境。“通知- 刪除”規則允許權利主體在主觀意識上認為存在侵權可能性的基礎上發出通知，而電商平臺在收到通知后則必須采取必要措施，常見的情形是下架或屏蔽商品鏈接，否則便可能承擔損害賠償責任。從發出通知的知識產權權利主體來看，通知主體利用電商平臺“通知- 刪除”規則能夠在一個較低通知成本的前提下，通過錯誤通知誘導電商平臺對特定的被投訴經營者采取必要措施。反觀被通知主體，盡管享有一定的抗辯權，但依法規定，需承受15 天的等待期方可終止平臺的強制措施。因此，電商平臺“通知- 刪除”規則的觸發門檻低，且因其所產生法律效果的消除難度高，使得惡意投訴成為一種低成本、高收益的不正當競爭行為。易言之，“通知- 刪除”規則變相地為通知人創設了法外的“臨時禁令”，而相較于知識產權的訴前禁令，該“臨時禁令”缺乏必要的程序性要件，從而淪為惡意投訴人發起知識產權惡意投訴、牟取暴利的不正當競爭工具。

第三，電子商務法“15 日靜默期”的規定34使得被投訴人的利益救濟更加被動。“15 日靜默期”是我國電子商務法的新設內容，立法者在對《條例》與《侵權責任法》“通知- 刪除”引入的過程中，忽視了該內容對電子商務市場的潛在副作用，加劇了投訴主體與被投訴主體已經失衡的利益格局。一方面，“15 日靜默期”缺失應有的制度彈性，使得電子商務平臺區別對待投訴主體通知與被投訴主體的反通知，這種新設規則忽視了電子商務環境中二者作為民事主體的平等立場，造成不公。另一方面，“15 日靜默期”刺激了惡意投訴，尤其是在電商平臺特定促銷期間，惡意投訴具有明顯的激增趨勢。因“通知- 刪除”規則觸發機制的法律效果與訴前禁令的類似性，加之“15 日靜默期”為惡意投訴主體提供了充分的投訴空間與時間，實踐中惡意投訴主體通過在“雙11”“6·18”等特殊時間節點向競爭對手發出惡意通知實現打擊競爭對手，搶奪市場和流量的目的。盡管事后證明該投訴屬于惡意投訴，但由于惡意投訴導致的實際損失及侵權獲利認定困難，法院通常只能選擇酌定賠償來填平被投訴人的利益損失。

四、電子商務平臺知識產權惡意投訴的反不正當競爭法規制路徑

（一）路徑選擇的正當性分析：惡意投訴對反法保護法益的損害

惡意投訴從本質上來看依舊屬于一種市場競爭行為。正當的知識產權投訴通過合法手段破壞競爭對手的競爭優勢，恢復和增強自我的競爭實力。而惡意的知識產權投訴違反市場競爭原則，造成反不正當競爭法意義上的損害，應予以禁止。具體來看，惡意投訴行為對市場競爭的客觀損害可以從反不正當競爭法的“三元疊加利益”展開分析。

首先，惡意投訴妨礙平臺內經營者的市場經營活動。惡意投訴對電子商務平臺內經營者正常的經營活動造成困擾，導致其他經營者的經濟利益遭受損失。正如上文所提及，在電子商務平臺進行促銷的特殊時間節點，惡意投訴將會給被投訴主體帶來巨大的經濟損失。市場經濟是一種競爭經濟，要求運用市場的無形之手提升資源的配置效率，電子商務環境中大大小小的市場經營者則在其中扮演著重要的角色。35 經營者的正當經營活動有利于促進市場配置效率的提升，惡意投訴破壞了經營者根據市場信號開展有序的生產經營活動，導致經營者的正常經營活動受滯。而平臺內經營者則會因惡意投訴將直接面臨產品下架，商品信息無法通過搜索，信用評價降低，商品的市場銷售受阻，甚至被排擠出電子商務交易市場的經營風險。

其次，惡意投訴限制了消費者的自由選擇和言論自由。美國學者Kuczerawy 和Aleksandra教授于2018 年針對當前各國最為常見的“通知- 刪除” 機制， 即“ 通知- 刪除”（NTD）、“通知- 通知”（NN） 和“通知- 篩選”（NSD） 進行研究，研究結果揭示了各個機制的具體運行對公眾言論自由權造成的潛在干擾。36 學者Bar-Ziv S、Elkin-Koren N 教授進一步對“通知- 刪除”規則在互聯網環境中的濫用開展實證研究，認為在缺乏足夠法律監督的情況下該制度容易被濫用，從而損害了公眾獲取信息和表達觀點的權利。37 具體到電子商務領域，惡意投訴以“通知- 刪除”規則作為實施機制，其直接的法律后果便是導致被投訴人在電商平臺中的產品被下架、屏蔽、斷開鏈接等不利后果。對于消費者而言，最為直接的影響是惡意投訴使得被投訴產品長時間無法正常展示，從而導致對該產品有直接消費需求的消費者無法選擇和查看。此外，由于電子商務交易市場出現了惡意投訴所引發的關于被投訴產品屬于“侵權產品”的錯誤信息，將不可避免地影響消費者正常選擇商品的意愿和判斷，進一步削弱消費者的商品可選擇范圍。對于已購買相關產品的消費者而言，由于惡意投訴的投訴行為導致該相關產品鏈接下架，已購買相關產品的消費者無法將自己使用該產品的真實體驗和感受發布在對應的產品鏈接之下，進而損害此類消費者對于該產品的自由評價和言論自由。另一方面，惡意投訴將會造成被投訴主體商譽的貶損，惡意投訴的法律效果向消費者釋放出被投訴主體銷售假貨的錯誤信息，被投訴主體以往的消費者可能會基于錯誤信息以及信用評價降低的事實追究被投訴主體先前的“售假”責任，最終導致消費者的“維權”目的落空。

最后，惡意投訴損害電子商務平臺公平健康的競爭秩序。惡意投訴不僅破壞了電子商務平臺內經營者之間的正當競爭關系，同時也造成電子商務市場交易秩序的紊亂。惡意投訴行為主要針對電子商務市場的主要供給主體即平臺內經營者發起，在主觀上具有不正當競爭的目的。惡意投訴人通過向電子商務平臺發出惡意投訴，可以有效阻礙和控制競爭對手的商品銷售，進而在一定時間內謀取不正當的競爭利益。從行為產生的連鎖反應來看，倘若電子商務平臺中充斥著大量的惡意投訴，一方面會增加電子商務平臺的經營和管理成本，另一方面則會導致平臺內經營者大量的店鋪商品鏈接處于不穩定狀態，產生電子商務市場“劣幣驅逐良幣”的不利后果。

（二）解釋論下惡意投訴的反不正當競爭法規制的路徑實現

從惡意投訴損害的法益來看，惡意投訴行為已經違背正當權利的行使原則，不僅損害了平臺內經營者的正當競爭利益，而且限制了消費者的自由選擇和言論自由，破壞了電子商務市場高效的競爭秩序，而這些利益正是反不正當競爭立法的重要關切。從司法實踐來看，法院同樣也會借助反不正當競爭法將惡意投訴認定為是一種不正當競爭行為。

梳理2014-2022 年間審結的司法實踐案例經驗可知，38在31件法院認定投訴行為構成惡意投訴的司法裁判中，有12 件是以《反不正當競爭法》第11 條商業詆毀條款作為法律依據，其余則依賴于一般條款的規制。商業詆毀條款與一般條款之間是特殊條款與一般條款的關系，司法實踐在規制惡意投訴的法律適用過程中，除卻個別不滿足商業詆毀要件而應由一般條款進行規制的情況外，絕大部分應優先適用商業詆毀條款進行規制。從解釋論角度來看，通過商業詆毀條款規制知識產權惡意投訴的關鍵在于厘清惡意投訴構成商業詆毀的要件認定，可以通過對商業詆毀行為要件的法律解釋將惡意投訴納入商業詆毀的分析框架，以下從商業詆毀的主觀要件、行為要件、內容要件以及結果要件四個層面作一梳理。

1. 主觀要件：主觀過錯是商業詆毀行為認定的必要條件

惡意投訴適用商業詆毀條款的主要障礙來自于學界對侵犯商譽行為的主觀要件爭議。部分學者觀點認為，商業詆毀行為的主觀要件必須是故意，即行為人明知該競爭行為會損害對手商譽并積極追求該損害后果。39 但也有觀點認為，商業詆毀的主觀要件并非是行為認定的必備要件，投訴主體是否具備主觀過錯并不影響投訴行為構成商業詆毀。40 然而，對于惡意投訴構成商業詆毀的行為認定仍應當堅持以主觀過錯作為必要條件，不宜過早地放棄商業詆毀行為認定的主觀要件要求。一方面，從反不正當競爭法中“過錯”的適用地位來看，過錯不僅是不正當競爭的責任承擔要件，同時也是不正當競爭的行為構成要件。41 目前，過錯責任原則已經成為不正當競爭行為認定的一般做法，這一觀點可以得到域外立法及司法實踐的印證。美國《侵權法重述》（第三版）第623 條明確商業詆毀的主觀構成要件，要求商業詆毀行為的實施主體必須具備主觀上的故意和明知。42 日本法院將與惡意投訴相類似的發送知識產權錯誤警告函的行為納入商業詆毀的規制框架，并要求對于該發函行為是否構成商業詆毀的認定還需要綜合判斷行為主體是否盡到該有的注意義務即是否存在主觀過錯。43 另一方面，從我國當前的司法實踐來看，法院認定商業詆毀行為的成立往往也要求行為人具有主觀過錯，從而避免因商業詆毀行為認定要件的過分擴張對現實中消費者的正當評價行為造成誤傷。在山東省高院審理的一起商業詆毀糾紛案件中，法院指出商業詆毀行為的司法認定必須在主觀要件上存在削弱競爭對手市場競爭力，謀求自身競爭優勢的故意。44

因此，目前暫不宜取消商業詆毀的主觀要件認定要求。在認可這一觀點的前提下，另一問題便是惡意投訴是否滿足商業詆毀的主觀要求。如前文所述，惡意投訴在行為認定環節已經明確對“惡意”的理解可以等同于“故意”，并排除基于一般過失的主觀狀態。基于此，惡意投訴主體的主觀因素滿足商業詆毀認定的主觀要件。而對于投訴主體沒有主觀過錯但客觀上損害他人商業信譽的行為，也應當及時制止。對此較為現實的方法是，在投訴主體能舉證證明其不具有主觀過錯時不承擔損害賠償責任，但應制止該行為并消除影響。45

2. 行為要件：知識產權惡意投訴構成商業詆毀的“編造、傳播”

惡意投訴適用商業詆毀條款的另一困惑在于惡意投訴行為是否滿足商業詆毀的行為模式。我國《反不正當競爭法》第11 條46 對商業詆毀的行為模式作出規定，使用“編造、傳播”以代替舊法中的“捏造、散布”。但除了語義表達上更具規范性，并未從根本上改變商業詆毀的行為模式。具體而言，商業詆毀條款中的“編造”是故意制造同真實情形不符的內容；“傳播”則是指將編造的不實信息向不特定對象或特定對象進行傳播的行為。47 從惡意投訴的行為形式上來看，惡意投訴主體向電子商務平臺發起錯誤通知，在形式上并沒有向電子商務平臺之外的其他不特定公眾進行傳播，似乎無法滿足商業詆毀的行為要件。此外，由于平臺內經營者的惡意投訴行為僅在電商平臺內傳播并非大范圍的散布，惡意投訴人往往主張言論自由抗辯以洗脫故意侵權嫌疑。

事實上，惡意投訴主體根據電子商務平臺的投訴規則發送錯誤通知的行為方式仍然符合商業詆毀的“編造、傳播”要求。商業詆毀條款中的“編造、傳播”可以劃分為2 種組合方式：“編造+ 傳播”以及“傳播”。至于單純的“編造”行為則不能認定構成商業詆毀。因而，對“傳播”的判斷成為商業詆毀行為認定的關鍵。“傳播”的行為特征是將虛偽事實以一定方式傳遞給第三人。而對于“第三人”的理解，可以是投訴人和被投訴人之間所面對的特定對象，也可以是二者在市場經營活動中所面對的不特定群體。從特定對象來看，即使是單一的電子商務平臺同樣符合傳播所面向的“第三人”要求。例如，日本現行《反不正當競爭法》第2 條第1 款第15 項規定，“告知或者傳播虛假事實損害具有競爭關系的他人營業信譽的”，屬于應當予以制止的不正當競爭行為，其中“告知”是指市場主體將虛假的事實告知特定的少數人。48 因而，電商平臺可以作為傳播行為中特定的告知對象。

另一方面，通過對商業詆毀條款的目的解釋，也可以推斷出單一市場個體即電商平臺能夠成為商業詆毀的傳播對象這一結論。商業詆毀條款的立法目的在于防止競爭對手以誤導的方式損害其他市場經營者的商業信譽，而評價商業詆毀是否損害經營者商業商譽的重要因素在于該損害后果是否切斷了經營者和消費者之間的聯系。在司法實踐中，認定惡意投訴人是否損害被投訴人的商業商譽，除了考察競爭行為是否對經營活動造成實質性影響，同時也要關注誤導性信息是否會影響消費者的選擇。例如在“捷客斯公司、億能仕公司商業詆毀糾紛案”中，法院認為“捷客斯公司的惡意投訴行為雖僅限于淘寶購物平臺，具有一定的封閉性，但是該惡意投訴的結果覆蓋整個平臺，直接切斷了消費者在淘寶網上接觸億能仕公司涉案產品的通道，該行為的直接性、即時性和破壞性更為突出，因而，該投訴行為構成商業詆毀。”49

3. 內容要件：知識產權惡意投訴內容符合“虛假或誤導性信息”

司法實踐中，如何劃分合理維權與商業詆毀的行為邊界關鍵在于商業詆毀行為的內容要件審查。從惡意投訴的行為鏈條來看，惡意投訴的通知內容以知識產權權利侵權為由，要求電子商務平臺對該涉嫌侵權商品采取必要措施，電子商務平臺在錯誤通知的誤導下對被投訴主體采取斷開、屏蔽商品鏈接最終導致被投訴主體的經濟損失。因此，投訴主體所依據知識產權權利的真實性和有效性是評定通知內容是否構成“虛假或誤導性信息”的關鍵。根據上文對惡意投訴行為認定中“惡意”類型之歸納來看：首先，當惡意投訴所依據權利本身“不實”時，例如惡意投訴主體偽造、編造知識產權權利文件以冒充知識產權權利人進行投訴，該通知信息在客觀上顯然不具有真實性，構成商業詆毀的“虛假信息”。其次，當惡意投訴所依據權利外觀正當，但其存續狀態“不穩”時，在這種情形下，惡意投訴主體明知所依據的權利的狀態并不穩定，仍向電子商務平臺發送通知內容使得平臺對客觀事實產生認知偏差，可以認定投訴行為屬于向特定主體提供“誤導性信息”，仍可能構成商業詆毀。最后，在通知人權利正當且穩定，但通知人濫用權利擾亂競爭秩序的情形下，投訴主體享有正當的知識產權權利基礎，但卻向電子商務平臺發送他人涉嫌侵權的通知內容，該通知內容在本質上是不真實的，屬于向特定主體提供“虛假信息”。因此，無論惡意投訴的通知內容不真實或是部分真實，只要該內容具有引人誤解的可能，便足以導致被投訴主體的商譽貶損，因而，均可以滿足商業詆毀的內容要求。

4. 結果要件：知識產權惡意投訴無須實際損害競爭對手的商譽

從惡意投訴行為的競爭效果來看，惡意投訴打破了競爭相關者的利益平衡，損害電商平臺的市場競爭秩序，具有非正當性，主要表現為惡意打擊競爭對手，損害平臺內競爭者自由競爭利益、剝奪消費者自由決策以及扭曲基于電商市場自由競爭的公共利益。惡意投訴行為的競爭損害后果具有鏈條性和傳導性。平臺內經營者以知識產權侵權的名義向電商平臺進行投訴，誤導電商平臺對被投訴商品鏈接下架等采取必要措施，妨礙了被投訴經營者自由發揮經濟能力，在電商市場展開服務活動的自由競爭利益。同時，由于經營者的惡意投訴導致消費者原本自由決策利益受到私人行動的不當干預，消費者主權的目的難以實現。一方面，消費者對于該偏好商品的特定鏈接無法觸及，無法綜合對比該替代商品的價格和銷量，作出消費選擇的“最優選”。另一方面，對于已購買消費者，其對于該商品的正當評價權利因投訴下架而被不當剝奪。最后，從電商市場的公共利益來看，惡意投訴破壞了電商市場的透明性和市場信息的有效傳播，提高了電商市場交易行為的外部性。因此，惡意投訴行為已經具備的不正當競爭行為評價的競爭損害要件。但實踐中，向電子商務平臺發起惡意投訴行為有時并未導致被投訴人遭受實際的經濟損失。在此情形下，惡意投訴是否滿足商業詆毀的結果要件并不明朗。

事實上，惡意投訴無須實際損害競爭對手的商譽，在未給被投訴人造成實際經濟損失的前提下同樣也會構成商業詆毀。理由在于商業詆毀行為和一般的知識產權侵權行為相類似，具有“即發侵權”之特點。50 換言之，商業詆毀行為之認定并不苛求投訴人向電子商務平臺故意發送錯誤通知造成被投訴人實際的利益損害。因此，商業詆毀的結果要件應理解為是一種具有侵犯商譽的可能性，而無須造成實際損害競爭對手商譽的后果。從比較法來看，域外的競爭法立法以及司法實踐同樣也采用這一觀點。例如，德國《反不正當競爭法》規定詆毀商譽行為的結果要件為具有損害可能性，要求行為主體聲稱或傳播事實必須足以損害企業主的信用。51

總體而言，對商業詆毀各要件的法律解釋能夠有效將惡意投訴行為納入商業詆毀的規制框架，應立足于解釋論的邏輯框架擴張反不正當競爭法商業詆毀條款的適用空間。投訴主體的主觀過錯依舊是商業詆毀行為認定的必要條件，商業詆毀的主觀過錯應以行為主體的故意為條件。行為要件上，惡意投訴主體根據電子商務平臺的投訴規則發送錯誤通知的方式仍然符合商業詆毀的“編造、傳播”要求。內容要件上，惡意投訴的通知內容構成“虛假或誤導性信息”。結果要件上，惡意投訴系一種即發侵權行為，結果上損害事實的有無均不影響商業詆毀行為的認定，但被投訴人請求損害賠償卻必須以實際損害事實為前提。

五、結語

當前，平臺型電子商務市場逐漸取代線下實體市場，電子商務平臺市場的發展勢頭和競爭范式已然超越了立法者先前的制度設想。惡意投訴妨礙了電商平臺內其他經營者的正常營業活動，限制了消費者的自由選擇范圍，損害了電子商務交易市場的競爭秩序，已經成為電商環境中的一種典型不正當競爭行為。在反不正當競爭法的分析框架下，對惡意投訴進行規范有其必要性和正當性。隨著我國《反不正當競爭法》修訂進程的不斷推進以及法院司法實踐經驗的不斷積累，運用商業詆毀條款來規制電商環境中的惡意投訴成為一種切實可行的解決方案。反不正當競爭法規制惡意投訴的實現路徑不僅有利于降低《電子商務法》的修法和執行成本，更有利于發揮《反不正當競爭法》在數字經濟環境中的生命力，促進我國電商經濟有序發展、公平競爭。