注冊商標使用義務研究

張炎坤

摘要：商標的價值在于使用，商標使用具備意思表示中的目的意思、效果意思、表示行為要件，引起了商標權的產生、變動與消滅，具有法律行為性質。法律行為理論中的第一性義務與第二性義務表明，注冊商標使用義務的完善不僅要關注其使用義務的履行，更要強調違反使用義務的法律后果。目前，我國商標法關于注冊商標使用義務的規定存在正面規范不足、反面規制疏漏問題，上述問題也造成商標惡意搶注行為泛濫、商標囤積現象頻發等不良影響。有必要基于法律行為理論視角，借鑒域外商標立法實踐，從法律體系上強化注冊商標使用義務，對不同程序中的使用義務進行規范，以促使商標權人切實將其商標付諸使用。

關鍵詞：注冊商標；商標使用義務；意圖使用；真實使用

2023 年1 月13 日，國家知識產權局發布了《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），針對現行《商標法》中的多項內容進行了重大調整，其中第五條第一款規定了商標申請人的“承諾使用”1義務，不僅擴展了商標使用的概念，更在商標注冊階段引入了商標使用或承諾使用要求，突出了商標使用的基礎地位。可以看到，《征求意見稿》的相關修訂更加注重法律體系的自洽，不僅圍繞商標注冊和商標使用作了大幅調整，更把商標的價值之錨固定在“使用”之上。但是，立法上對于注冊商標的使用義務關注仍顯不足，《征求意見稿》中的具體制度能否有效規制大量商標注而不用的亂象，還有待實踐檢驗。有鑒于此，本文以法律行為理論為視角，探討強化注冊商標使用義務的正當性基礎，指出我國注冊商標使用義務存在的問題，并試圖構建體系化的注冊商標使用義務制度，實現我國商標立法科學而有效的完善。

一、制度基礎：基于法律行為理論的視角

德國學者認為法律行為“存在于法律的所有領域，特別是出現在民法典的所有諸編中”2。我國《民法典》將法律行為置于總則，通過“提取公因式”的方法抽象地概括出了分則所有能夠引起私法上權利義務關系變動的法律事實，賦予了法律行為非同尋常的地位。商標法作為民事法律，商標權的產生、變動與消滅都發生了私法上的法律效果，而商標使用作為獲得商標權的核心要件，自始至終都體現了法律行為屬性。

（一）法律行為概念闡釋

法律行為概念最早起源于德國法，17、18世紀，在歐洲人文主義思潮影響下，自然法哲學將法的正當性置于理性之上，更加看重對人類意志的探討，強調關注法律的目的和意圖，“法的體系化思考”在德國民法典中得到體現，為了實現民法中諸如合同等具體制度的抽象概括，使各種自治行為得以在體系上得到整合，法律行為概念由此誕生。在德國民法典中，立法者將法律行為與意思表示作為同一概念相提并論，認為法律行為就是實現某種私法效果的意思表示。對于法律行為的基本概念，德國學者主要關注法律行為所產生的法律后果以及意思表示在法律行為中的作用。如拉倫茨認為法律行為是指“一個或多個人從事的一項行為或若干項具有內在聯系的行為，其目的是引起某種私法上的法律后果，使個人與個人之間的法律關系發生變更”3；薩維尼認為法律行為是指“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”4。上述觀點被學界所認同，我國《民法典》第一百三十三條規定“民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為”，可見法律行為作為民法體系的核心概念，是對民法具體制度的抽象概括，其本質在于能夠將產生法律效力的意志得以實現。

意思表示作為法律行為的核心要素，是法律行為的精華所在，可以說沒有意思表示，就沒有法律行為，只有意思表示成立并生效，法律行為才能成立，在闡釋法律行為的概念時，有必要厘清意思表示的構成要素。所謂意思表示的構成要素，是指一項意思表示所必須具備的事實要素。我國《民法典》中規定了意思表示的生效時間、作出方式等，但并未明確意思表示的構成要素。德國傳統學說根據“意思”“表示”兩詞將其分為主觀要素與客觀要素。意思表示的客觀要素是指表意人所為的外部表示行為。5 根據其表示方式的區別，分為明示的表示行為與默示的表示行為。意思表示的主觀要素是指表意人的內心意思。德國通說認為包括行為意思、表示意識、法效意思。但由于主觀意思的形成在不同的階段表現不同，我國學術界對于意思表示的主觀要素在認識上也有所區別。有學者認為應當包含效果意思、表示意思；6 有學者認為意思由目的意思、法效意思、表示意思所組成。7 總的來看，學術界對“意思”的認識主要涵蓋以下因素：目的意思、行為意思、效果意思、表示意思以及表示意識。目的意思是指法律行為所指明的內容，是意思表示不可或缺的要素；行為意思是指表意人自覺地從事某項行為；8效果意思是指行為人內心所希望發生法律效果的意思；9表示意思是指表意人意欲將其效果意思公開的意思，而表示意思根據意思內容的效力又可分為表示意識及行為意思，表示意思能夠被效果意思或者表示行為吸納，通常不被認為是意思表示的構成要素。10 故我國主流觀點采取的是“三要素”說，即意思表示構成要素為目的意思、效果意思、表示行為。

（二）商標使用的法律行為性質

拉倫茨指出，法律的目標就是以簡單明晰的方式整合紛繁復雜的社會事件，進而以對要素的提取獲得明確的概念，賦予“法律意義上相同”的內容、同樣的法律效果。11 因而，當法律行為的概念明晰后，方能對商標使用的法律行為屬性進一步深入研究。

1. 商標使用是商標使用人自由意志的體現商標使用是商標使用人內心意志的外在表現，這種表現是商標使用人自主選擇的結果。首先，商標是商標使用人從公共領域中自主選擇的一種符號，商標使用人自主決定了使用何種符號作為其商標。我國《商標法》第八條規定了商標的類型包括“文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合”，商標使用人可以自由選擇上述要素作為其商標使用。其次，商標使用人自主決定了在何時何地以何種方式在何種商品或服務上使用商標。由于我國《商標法》采用自愿注冊原則，商標使用人可以根據自己的意志決定對商標進行注冊使用或不注冊使用，若注冊使用，其可根據《類似商品和服務區分表》自主選擇商標的注冊類別，決定將其作為商品商標使用或服務商標使用，同時經營者也可以決定該商標是自己使用還是轉讓或許可給他人使用。最后，商標使用人對于商標本身進行改動、注冊后使用不力或因缺乏顯著性等而被撤銷，實質上也由經營者的消極自主意志所決定。綜上，經營者的自主意志貫穿了商標使用的全過程。

2. 商標使用具備目的意思要素

所謂目的意思，是指表意人指明其法律行為具體內容的意思要素。12 目的意思是意思表示成立與否的基礎，缺乏目的意思的意思表示等同于表意人的法律行為缺乏了目的性，無法判斷表意人作出法律行為所追求的目的，則法律行為也就失去了存在的意義。目的意思由要素、常素、偶素組成。要素即意思表示必須具備的意思內容，與事物的本質部分相對應，是特定法律行為的典型內容與民事主體個別內容要求的統一。如在商店購買計算機產生的支付價款與轉移財產權的效力；常素即法律直接規定的內容，常素的存在與行為人的意思內容無關，如訂立買賣合同中的瑕疵擔保責任；偶素即通常情況下并非某種意思表示所必備的要素，而是基于當事人之間的特別約定而存在的意思要素，如買賣合同中當事人之間的特別約定。

商標使用涵蓋了目的意思的要素、常素、偶素要件，具有完整的目的意思要素。首先，商標使用具備目的意思的要素要件。我國《商標法》第四十八條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”可以看到，具備識別商品來源的使用意圖是商標使用的必備要素，如果經營者沒有識別商品來源的使用意圖，無論是將商標使用在商品上還是服務上，都難以確保商標使用產生法律效果。其次，商標使用具備目的意思的常素要件。我國《商標法》第四十九條規定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”經營者對于商標的使用應當是積極正面的使用，如果滿三年仍未使用注冊商標，將會出現商標被撤銷的消極法律效果，此處“三年不使用撤銷”制度由法律直接規定，不以行為人的意思內容為前提，是“常素”的體現。最后，商標使用具備目的意思的偶素要件。我國《商標法》第四十三條規定，商標注冊人可以通過簽訂商標許可合同的方式，許可他人使用其注冊商標。商標許可方式一般有普通許可、排他許可、獨占許可，三種許可方式的區別主要在于對商標注冊人的商標使用限制不同，通常情況下，許可人與被許可人可以任意選擇上述三種許可方式之一，但許可雙方同樣可以自行更改許可方式，如雙方可在許可合同中約定注冊商標以普通許可方式供被許可人使用三年，待三年期滿轉為獨占許可。總的來說，無論目的意思的要素、常素還是偶素，在商標使用的過程中都能得到彰顯。

3. 商標使用具備效果意思要素

效果意思是指表意人所希望發生一定法律效果的意思要素。這表明，效果意思不僅包含表意人內心的效果意思，還包含表意人法律上的效果意思。由于表意人內心的效果意思尚屬于表意人的心理活動，僅存在于表意人內心，無法輕易被他人知曉，法律行為也無法成立，只有將其內心意愿表示于外，被相對人認知，法律行為才有可能成立。故效果意思通常指表示上的效果意思，即可以通過表意人表示于外的具體行為推斷其效果意思。效果意思與目的意思共同構成了意思表示的主觀要素，效果意思以目的意思的存在為基礎，如果一個意思表示中不存在目的意思所指明的法律內容，那么效果意思所追求的法律效果將會失去存在的意義。例如，以買賣合同為例，行為人購買一臺計算機，其目的意思為計算機的價格、配置等具體內容，而所產生的支付價款、轉移財產權等法律上的效果意思也必然以上述內容為前提，否則其所希望發生的必然是抽象不特定的法律關系。當然，由于目的意思與效果意思在外在表現上通常難以區分，兩者會出現重疊的情況。

有學者認為商標使用的效果不以使用人的主觀意志而轉移，商標使用屬于事實行為而非法律行為。13 這與《商標法》第四十八條中“用于識別商品來源的行為”的表述不足有關，“用于”一詞表達了商標使用人的主觀心理狀態，而未提及客觀上是否達到識別商品來源的作用，從而產生上述誤解。事實上，商標使用雖與商標使用人的主觀心理狀態有關，但更著眼于其客觀效果，如我國臺灣地區的有關規定表明“商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，并足以使相關消費者足以認識其為商標”，也就是說商標使用本就包含了客觀上的識別來源作用。14

因此，在商標使用中，商標使用人所追求的法律效果就是通過將商標使用在商品或服務上，使商標產生識別商品或服務來源的效果。即商標使用人的使用能夠使其商品或服務與其他經營者的商品或服務區別開來，消費者可以通過其商標辨別商品或服務的不同來源，進而作出有利于商標使用人的購買決定。故商標的識別來源功能即為商標使用的效果意思，與商標使用的目的意思相重合。實踐中，商標使用的效果意思可由商標使用人的具體行為推斷出來。例如，商標使用人通常會在商品、商品包裝或者容器等附著物上標注“注冊商標”“TM”或“?”等標記，表明其識別來源的效果意思。當商標為注冊商標時，商標使用人通常使用“注冊商標”或“?”標記；而“TM”標記通常表明商標使用人告知社會公眾某標志是其意圖作為商標使用的標志，以免消費者出現誤認，將該標志當作廣告語或者修飾語而濫用，從而出現喪失顯著性的情況。15 從邏輯上看，上述標記是商標使用效果意思的表現形式，但不意味著商標使用的效果意思必須以上述標記作為表現形式，即上述標記的使用并非商標使用效果意思的必要條件，如我國《商標法》第九條明確“商標注冊人有權標明‘注冊商標或注冊標記”，注冊標記的使用與否，完全取決于商標注冊人的自由意志，不使用注冊標記并不代表商標使用不具備效果意思。這是由于商標使用的效果意思來自商標使用人對商標長期堅持不懈地真實使用，并且該使用能夠在社會公眾中產生識別商品或者服務來源的法律效果，而“TM”“?”等標識僅僅是該法律效果的一種外在表示形式。

4. 商標使用具備表示行為要素

表示行為是指行為人將意思表示的主觀要素以客觀形式表現出來，并為外界所理解的行為要素。表示行為是意思表示的客觀要素，行為人基于一定的目的意思產生效果意思后，若僅存在于內心，無法以明示或默示的形式將其內心意思向外界表達，并且做到被相對人所理解，那么該效果意思便沒有任何法律意義。因此，表示行為的基本價值在于促使意思發生作用。

商標使用具備意思表示的表示行為要素。首先，商標使用的表示行為體現在商業活動中的使用。對此，各國商標法都有所規定，如我國《商標法》第四十八條、美國《蘭哈姆法》第一千一百二十七條、《歐共體商標條例》第十五條等。由于商標使用行為必須發生在商業活動中，且只有在商業活動中使用，才能發揮商標的識別來源功能，故需要對商業活動的概念進行嚴格界定。一般而言，此處的商業活動并非直接收費營利，即使是免費商業活動，也可能發揮商標的識別來源功能，從而構成商標法意義上的商標使用。如在“吉尼斯案”16 中，原告吉尼斯公司享有“吉尼斯世界紀錄”等注冊商標，被告奇瑞公司在巡演活動中使用了上述商標，原告主張被告在商業活動中使用其注冊商標，構成商標侵權及不正當競爭，被告抗辯涉案活動是免費活動，不屬于商業性活動。法院認為，雖然該活動并未收費，但從活動的目的看，該活動服務于被告提升知名度，獲得更高銷量的目的，屬于典型的商業活動。其次，商標使用一定是公開的使用。公開使用意味著商標應當進入流通領域，這樣才能使特定公眾建立起商標與商品之間的對應關系。如果商標并未公開流通，僅是在企業內部使用，不具有公開性，不宜認定為商標使用。如在“CROCODILE 案”17 中，原告鱷魚恤公司在中國享有“CROCODILE”商標專用權，被告瑞田公司受日本“CROCODILE”商標的商標權人YAMATO 公司委托在國內貼牌加工包含上述商標的產品，原告遂向法院起訴，認為被告的行為侵犯其注冊商標專用權。在本案中，被告瑞田公司所加工的產品全部銷往日本，并未在國內銷售，沒有進入公開流通領域，不屬于商標法意義上的商標使用行為。最后，商標使用應當是持續使用。商標只有連續不斷地使用，才能維持其發揮商品來源的識別作用。各國商標法以及國際條約都對此作了不使用撤銷的期間限制，若已經注冊的商標在三至五年內不使用，會導致商標被撤銷的不利后果。需要注意的是，此處的使用指的是真實使用，若僅是為了維持商標注冊的象征性使用，不屬于持續使用。如在“灣仔碼頭案”18 中，復審申請人成某提供的商標合作合同以及報紙上的招商廣告等，不能證明其商標在核定的商品上進行了真實使用。因此，“灣仔碼頭”商標并未在一定期限內持續使用，其商標被撤銷屬于情理之中。

5. 商標使用產生了私法上的效果

法律行為追求的是私權產生、變更或者消滅的效果，商標使用作為一種法律行為，在采用商標權“注冊主義”或“使用主義”的國家都能夠引起商標權產生、變更、消滅的法律效果。例如，在采用商標權使用取得制度的美國，商標使用是產生商標權的唯一方式。美國《蘭哈姆法》第一條第一款規定“已經在商業活動中使用的商標，可以申請獲準注冊”。同時，該法第一條第二款又規定了具備“商標使用意圖”的商標申請人，可以進行申請并獲得注冊。即雖然申請人所申請注冊的商標尚未在美國真正使用，但其具有真誠地在美國使用該商標的計劃，美國專利商標局可以該使用意圖為基礎對商標進行審查。表面上看，似乎僅具備商標使用意圖而尚未實際使用商標也能獲得商標注冊。實質上，美國專利商標局針對意圖使用商標注冊申請具有嚴格的限制，除了向申請人發放“允許通知”這一形式上的注冊證書外，更要求其在3 年內提交真實使用該商標的證據，否則，不會向其頒發注冊證書。這意味著在商業活動中真實使用商標是產生商標權的唯一方式。此外，美國《2020 年商標現代化法案》（TheTrademark Modernization Act of 2020） 中新增了商標權撤銷的規定。該法案針對商標注冊后是否持續使用，除了根據《巴黎公約》要求的“五年不使用撤銷”制度外，增加了商標注冊滿三年不使用的單方撤銷制度，即任何人都可以滿三年未在商業活動中使用為理由，向美國專利商標局申請撤銷該商標，美國專利商標局也可依職權主動撤銷該商標。由此可見，在商標權使用取得制的國家，商標使用不僅是商標權產生的唯一途徑，更是導致商標權消滅的原因。

在采用商標權注冊取得制度的國家，不履行注冊商標使用義務，會導致商標權被撤銷的不利后果。例如，《法國知識產權法典》第七百一十四條第五項規定，商標權人沒有正當理由連續五年未在注冊時指定的商品或者服務上實際使用的商標，其所有人喪失商標權利。即使是尚未注冊的商標，在滿足一定條件時，商標使用依然是其產生商標權的條件。例如，我國《商標法》第七章“注冊商標專用權的保護”中第五十九條第三款規定，已經使用并且具有一定影響的商標，可以對抗在與其相同或者近似的商標上申請注冊的商標專用權；我國《商標法》第十三條第二款規定，在相同或類似商品上申請注冊的商標是復制、模仿或翻譯他人尚未在國內注冊的馳名商標，容易混淆的，不予注冊并禁止使用。對于未注冊商標而言，商標使用是相關公眾建立起該商標與對應商品或者服務之間的唯一對應關系的源頭，使商標發揮了識別商品或者服務來源的功能。當然，由于商標權注冊取得制度的限制，未注冊商標即使通過使用獲得了“一定影響”或者成為馳名商標，其產生的商標權也并非傳統意義上的商標權，而是包含注冊異議權、注冊無效權、不予注冊并禁止使用權等防御性權利。不過，這也體現了未注冊商標因進行商標使用而產生了私法上的效果。

（三）法律行為理論下的注冊商標使用義務

商標使用作為一種法律行為，具有權利與義務的統一性，而注冊商標使用的關注點在于其義務的履行。對于法律義務的內涵，有學者認為法律義務是指法律所規定的義務人應該按照權利人的要求從事一定行為或不行為，以滿足權利人利益的法律手段。19 亦有學者認為法律義務是指主體在實際生活中按照法律規則的作為或者不作為的應當性。20 可以看到，強制性作為法律義務的核心是多數學者的共識，法律義務的強制性特征使其被區分為兩種類型，即第一性義務與第二性義務。第一性義務是指獨立存在的、不是從其他義務中引申出來的義務。第一性義務通常是由法律直接規定的，或者是當事人雙方之間依法積極設定的義務，如不得侵害他人權利，或者適應權利主體的要求而作出一定行為的義務。第二性義務是指違反第一性義務后所應當承擔的法律后果。具體而言，法律主體違反了第一性義務后，就產生了第二性義務，也就是產生了所應承擔的相應法律后果。21因此，法律行為理論指導下的注冊商標使用義務，不僅強調注冊商標的使用義務，更重視違反注冊商標使用義務所應當承擔的法律后果。

對此，德國商標法的相關規定值得探討。《德國商標法》第四條規定了商標權產生的三種方式，一是商標權可以通過注冊取得，二是通過在商業活動中的使用獲得顯著性而取得商標權，三是通過滿足《巴黎公約》關于馳名商標保護的規定而產生商標權。在德國，商標權既可以通過使用獲得，也可以通過注冊獲得，但兩種獲得方式在保護范圍上存在一定差異，注冊商標的效力較未注冊商標的效力在地域范圍上更加廣泛，未注冊商標只能在商標產生商譽的地域范圍內享有商標權。可以看出，通過注冊取得商標權是德國商標權的主要取得模式，但這并不意味著《德國商標法》忽視了注冊商標的使用義務。相反，通過考察《德國商標法》可知，其不僅從正面強調了商標使用的第一性義務與第二性義務，更將注冊商標的使用義務貫穿于商標法具體制度中，構建了較為全面的注冊商標使用義務體系。

首先，《德國商標法》正面強調注冊商標的使用義務。該法第二十六條明確規定：“就行使注冊商標請求權或者維護其注冊取決于商標使用而言，所有人必須在本國范圍內將商標真誠使用于注冊商品或服務上，但有不使用的正當理由除外。”表明了注冊商標的使用義務在商標權注冊取得制國家中的核心地位。并且該法第二十六條還針對商標使用的具體方式進行了介紹，規定了商標使用的三種情況，一是他人經商標所有人同意后對商標的使用，即商標許可使用；二是實際使用的商標與所注冊的商標有所差別，但并未影響商標顯著性的商標使用，即未改變商標顯著性的使用；三是專供出口目的而將商標貼附于商品或裝潢之上的使用，視為國內使用，即涉外定牌加工中的使用視為商標所有人的真實使用。22 其次，《德國商標法》在注冊商標的撤銷程序與侵權程序中加強了違反注冊商標使用義務的法律后果。第一，若商標注冊人違反《德國商標法》第二十六條的規定，即商標注冊后連續五年未按規定進行真實使用，那么商標所有人將會喪失在侵權訴訟中的所有請求權，包括停止侵害、損害賠償等請求權，商標所有人將不會得到任何法律救濟。第二，《德國商標法》第四十九條第一款規定了連續五年不使用撤銷制度，他人能夠以此為依據向德國法院或者專利商標局提請商標撤銷程序。第三，在商標異議與商標無效程序中，在先注冊商標所有人有義務基于被異議人的未使用質疑進行舉證，證明其在法定期限內真實使用了商標，否則其主張將會被駁回。

因此，商標使用不僅是商標使用人獲得商標權的正當性依據，更是商標權人履行法定義務的唯一途徑，商標使用具有法律行為屬性。注冊商標使用義務的完善應以第一性義務與第二性義務為出發點，正面規定不同程序中的商標使用義務，并強調違反注冊商標使用義務的法律后果，構建體系協調、邏輯嚴密的商標使用制度。

二、現實困境：注冊商標使用義務存在的問題及不良影響

我國《商標法》在歷次修改過程中雖不斷強化商標使用的地位，但卻忽視了注冊商標使用的法律行為性質，對于注冊商標使用的第一性義務與第二性義務認識程度不夠，這也導致《商標法》立法在商標使用義務的正向規范與反向規制上存在疏漏，造成一系列不良影響。

（一）注冊商標使用義務的立法疏漏

雖然《商標法》中的程序規定對于注冊商標使用義務有所涉及，但都僅從側面體現了注冊商標的使用義務，《商標法》未從正面強調注冊商標的使用義務，如商標注冊申請時未要求提交使用證明或者使用意圖證明、商標轉讓程序中未規定商標使用義務、商標權維持程序中違反注冊商標使用的法律后果強調不足等。

1. 商標注冊程序中未明確商標使用意圖

我國《商標法》第四條規定駁回了不以使用為目的的商標惡意注冊，但該條款并未正面規定商標注冊時的真實使用意圖，不能由此認為我國商標注冊確權制度以商標真實使用為基礎。這與美國商標法中“意圖使用”制度存在顯著區別。美國“意圖使用”制度關注點在于商標注冊人的真實使用承諾，商標注冊人以負擔商標使用義務的方式獲取權利，是民法帝王條款?誠實信用原則在商標法領域的具體體現，若商標注冊人在后續程序中未對商標進行真實使用，將會面臨失去該注冊商標的不利后果。而“惡意注冊”禁止條款著眼點在于排除具有不良動機的商標注冊行為，將打擊商標惡意注冊的關口前移至注冊審查階段。并且“使用目的”“惡意”都是主觀上的詞匯，《商標法》中并未明確商標注冊人真實使用意圖的客觀審查標準，在進行個案判定時難免存在一定的局限性，無法完全打擊商標惡意注冊行為。23

2. 商標轉讓程序中缺少商標使用義務要求

商標權作為一種財產權，來源于商標實際使用而產生的商譽，而非行政注冊。24 但在“注冊主義”模式下，未經使用的商標依然享有完整的商標權，由于我國《商標法》未在注冊商標轉讓程序中規定商標使用義務，商標權人可基于形式上的商標權自由轉讓其商標，商標使用與否并非商標權轉讓的考量因素，由此導致商標注而不用、高價售賣現象頻發。盡管我國《商標法》試圖通過“三年不使用撤銷”制度限制不使用商標的轉讓，但商標權人能夠在三年期間內隨時轉讓或者通過重復注冊規避撤銷后果。未經真實使用的商標不能發揮商標的基本功能，也未產生商譽價值，將其轉讓交易明顯違背了商標法所強調的商標識別功能的發揮要旨。

3. 商標撤銷程序與侵權程序中商標使用義務不協調

我國《商標法》對于商標撤銷程序與侵權程序中商標使用義務的規定缺乏體系性，導致制度之間銜接不暢，缺乏邏輯自洽。由于我國注冊商標連續三年不使用采取的是撤銷程序，即使該注冊商標滿三年未實際使用，但在撤銷程序終結之前，該商標依然發揮注冊商標的效力，商標權人可基于未實際使用的注冊商標發起侵權訴訟。根據民事侵權損害賠償的填平原則，由于注冊商標并未實際使用，權利人沒有實際損失，實際使用人更沒有通過該商標的商譽獲利，故我國商標侵權制度免除了實際使用人的賠償責任，但其仍須承擔停止侵權的法律責任，由此出現了兩種制度的不協調。一方面，商標在三年內沒有實際使用，實質上已經屬于“死亡商標”，商標權人卻還享有停止侵權、損害賠償等請求權，阻止他人對該商標的使用或者注冊，若該商標本身屬于被搶注商標，被搶注者已經實際使用較長時間且達到一定的市場規模，那么此種惡意搶注并施以訴訟挾持的行為必然會迫使被搶注人支付一定的對價，或者被迫購買該商標。另一方面，持續三年未實際使用的注冊商標，其商標權在實質上已宣告無效，但該無效并非確定性的、終局性的，可以通過實際使用而恢復，也可以在相對人不提出抗辯的情況下繼續保持注冊商標的效力。25 持續三年未實際使用的注冊商標，本質上屬于“死亡商標”，卻能夠作為商標侵權訴訟的基礎，明顯割裂了不同程序之間注冊商標使用義務的內在聯系。另外，“三年不使用撤銷”制度中對商標權人的商標使用義務設定了三年的緩沖期，而“不使用無賠償”制度中并未設定履行商標使用義務的期限，那么注冊一年或者兩年的未使用商標在侵權訴訟中能否主張損害賠償？正是商標法體系之間關于違反注冊商標使用義務的法律后果規定銜接不暢，導致出現此種邏輯漏洞。

（二）注冊商標使用義務問題的不良影響

商標是使用在商品或服務上的一種標識，具有指示來源、質量保證和廣告宣傳的功能。26商標的上述功能都是經過使用產生的，只有在商標法中不斷加強商標的使用義務，方能保證商標上述功能的實現。否則，將會導致商標惡意搶注行為泛濫、商標囤積現象頻發的不良影響。

1. 商標惡意搶注行為泛濫

在揭示商標惡意搶注行為之前，需要對商標搶注與商標惡意搶注進行合理界定，并非所有的商標搶注行為都應當給予否定性評價，當商標搶注者違反了誠實信用原則或侵犯他人在先權利時才應當被認為是惡意搶注行為。從實踐上看，相關部門雖從未停止對于商標惡意搶注行為的打擊，但立法上對于注冊商標的使用義務缺乏關注，導致實踐中商標惡意搶注行為仍然屢禁不止。根據國家知識產權局通報，2021 年，該局在商標審查程序中累計打擊惡意注冊商標48.2 萬件。27 司法實踐中亦多有涉及，較為典型的如湖南銀成公司搶注武漢銀成公司在先使用并有一定影響的“銀成”商標一案28，祥隆公司惡意注冊“祥隆萬象城”侵犯華潤公司未注冊馳名商標“萬象城”“the miXc 萬象城”一案29。同時，由于商標的地域性原則限制，企業要想走出去，需要提前在商標領域謀劃布局，當商標在一個國家知名度較高卻尚未在其他國家申請注冊時，就會引起商標搶注人的搶注興趣。我國企業在參與國際市場競爭初期，商標經營觀念淡薄，未重視商標的注冊確權，致使國內一系列知名商標被外國企業搶注。例如，2001 年，聯想公司發現其公司英文名“Legend”在已被100 多家外國公司注冊為商標，這也迫使其將公司英文名更改為“lenovo”。2002 年格力電器的代理公司在巴西搶注了“格力”商標等等。此外，我國市場經營主體搶注他國商標的案例也時有發生。例如，王某通過其控制的和美泉公司、海納百川公司持續批量在不同的類別申請注冊與美國艾默生電氣公司在先注冊并有一定影響的“愛適易”商標相同或近似的商標30；指南針等公司搶注優衣庫公司“UL”商標案31，等等。

2. 商標囤積現象頻發

商標囤積與商標惡意搶注在概念上有所聯系，兩者申請商標注冊時都未具備正常使用商標的目的，只是為了通過商標注冊制度獲得“法律擬制的商標權”32。不過兩者在主觀方面有所區別，商標惡意搶注行為的申請人主觀上具有借助他人已經產生商譽的商標“搭便車”的故意，而商標囤積主觀上不具有搶占他人商標或標識的故意，而是抱有圈占公共領域商標資源的目的。我國《商標法》規定了商標注冊的相對禁止條件與絕對禁止條件，限制了部分標識作為商標注冊和使用，而最常用的中文商標也受常用中文漢字的數量所限，經過排列組合后真正可供市場主體使用的中文商標并不多，商標符號由此成了有限的社會資源。然而，我國《商標法》從商標注冊程序至商標撤銷程序，都未明確強調商標的使用義務，商標注冊申請人無需經過實際使用，也無需投入太大的金錢成本便獲得了商標權，但卻能夠憑借高價轉讓商標或者大量提起民事訴訟的方式獲利，商標已經被異化為一種商品。商標囤積行為不僅阻礙他人使用商標，更造成大量商標資源閑置浪費。根據人民網2014 年2 月11 日發布的標題為《閑置商標為何寧可“睡覺”也拒絕盤活》的文章，2013 年，銀川市閑置商標數量為235件，占當年申請量的20%。33 根據全國政協委員在2018 年兩會的報告，有30% 左右的注冊商標未投入商業活動中使用，一直處于閑置狀態，部分類別下的商標閑置率甚至能達到50%。34 在我國，商標囤積行為甚至衍生出了職業商標注冊人。如河南商丘的張某某在2003 年至2006年3 年期間圈占商標約40 個，其中較為著名的有“武林風”“梨園春”“團團圓圓”商標等，僅“武林風”系列商標就已經使其獲利百萬。35

三、應對方案：注冊商標使用義務的完善路徑

通過對法律行為理論指導下注冊商標使用義務的應然與實然分析可知，我國商標法在商標注冊、商標維持、商標侵權救濟等具體制度中對于商標使用義務的強化力度不足。對此，應當借鑒域外國家在立法體系與立法內容上對商標使用的第一性義務與第二性義務的相關規定，幫助填補我國注冊商標使用義務制度的不足，實現我國商標立法科學而有效的完善。

（一）確立商標權人的真實使用商標義務

毋庸置疑，我國注冊商標使用義務的相關規定并不完善。雖然《商標法》歷次修改都針對注冊商標使用義務設置了一些具體的改進措施，如2013 年《商標法》第四十八條36 對商標使用進行了定義，2019 年《商標法》第四十四條37 規定了不具使用意圖的注冊商標的無效程序，但這些改進措施并未從根本上解決問題，反而導致注冊商標使用義務的體系化建設更加混亂。因此，應在《商標法》總則中確立商標權人真實使用商標的義務，統一商標使用義務的立法體系。

1. 強調商標權人真實使用商標義務的必要性

商標使用是商標保護的靈魂，商標的價值來自商標使用。首先，注冊商標使用在商標注冊、商標維持、商標侵權制度中始終發揮著決定性作用。在商標維持階段，美國《2020 年商標現代化法案》規定了注冊商標無正當理由滿三年不使用撤銷制度；《德國商標法》規定了注冊商標滿五年不使用撤銷制度。在商標侵權救濟階段，美國、德國分別規定了未履行商標使用義務所受到的權利限制乃至剝奪后果。其次，強調商標權人的商標使用義務，有利于商標識別功能的發揮。商標作為一種符號，在商業使用過程不斷進行信息的交流傳遞，消費者得以對該商標產生穩定的認識，繼而不會對商品或服務的來源發生混淆或者誤認，若不對注冊商標進行使用義務要求，那么商標惡意注冊、商標囤積現象將會越來越多，商標的識別功能更無從發揮。最后，注冊商標的使用義務服務于商標法的立法宗旨。商標法保護的是商標所有人通過商標使用在該標識上產生的商譽，只有不斷將商標投入商業活動中進行使用，才能在該標識與其商品或者服務之間建立起一一對應的聯系。若注冊商標并未真實使用，將不會產生商譽，其商標之上不存在應當被保護的財產利益，故對于一定期限內未使用的商標，各國商標法都對其侵權救濟進行了一定的限制。因此，基于商標使用在商標法中的重要地位，我們應當在遵循商標權注冊取得制度的原則上，從商標權的本質出發，在商標法中確立商標權人負有真實使用商標義務的規定。

2. 商標權人真實使用商標義務的建立

“我國商標法的問題并不在于是借鑒大陸法系的立法模式還是引進美國的商標制度，而在于是否清楚地知道自己的立法目標”。38 同為商標權注冊取得制的日本，在其商標法中明確了商標使用的立法宗旨。39 這表明，商標法的最終目的是“促進產業經濟的發展”，而商標使用以及商譽的積累都是為其服務。此種將商標使用義務作為商標法的立法宗旨的立法技術，深刻體現了商標使用在商標法中的核心地位。

我國商標法立法宗旨中并未強調商標使用義務，這也是商標“搶注”現象始終難以遏制的根源。因此，我國《商標法》可將注冊商標使用義務納入總則中，凸顯商標使用義務的重要性。并且，從立法邏輯上看，將商標使用義務納入《商標法》總則中，能夠闡明商標法的規范意旨，體現商標法的立法目的與精神，不僅可以有效維護商標法律體系及概念用語的統一性，防止對于商標使用義務認識不清導致不同程序之間的矛盾沖突，更能有效規制商標惡意注冊、商標囤積等亂象。故我國《商標法》可在總則中直接規定商標權人對于注冊商標的使用義務。如在總則第一條中直接規定“商標權人負有真實使用商標的義務”，并在總則其他條款中對商標使用的概念進行統一，避免不同程序中商標使用的判斷標準出現偏差。

（二）明確不同程序中的注冊商標使用義務

1. 商標注冊程序中的意圖使用義務

在商標注冊階段建立商標意圖使用制度，能夠合理平衡商標注冊與商標使用之間的公平與效率問題，從而遏制商標領域的亂象。對此，美國《蘭哈姆法》中關于商標使用意圖的規定值得借鑒。我國可在商標法中規定商標申請人在申請商標注冊時應當具有明確的商標使用意圖，具體而言，商標申請人需要提交一定期間內真實使用該商標的承諾，并且在該期間到來之前提交已經真實使用該商標的相關材料，否則由商標審查機關予以撤銷。值得注意的是，我國《商標法》第五次修改草案已經公布，《征求意見稿》第五條第一款規定了商標申請人的“承諾使用”義務，相較于現行《商標法》在商標使用義務的強調方面有了顯著進步。上述規定對商標注冊人提出了明確的商標使用義務要求，可謂是有效釋放了大量的商標閑置資源。不過，《征求意見稿》中還未明確商標使用情況說明的核查標準以及具體實施辦法，其相關配套規定還有待進一步細化完善。

2. 商標轉讓程序中的真實使用義務

由于我國《商標法》未在注冊商標轉讓程序中規定商標使用義務，商標權人可基于形式上的商標權自由轉讓其商標，商標使用與否并非商標權轉讓的考量因素，由此導致商標注而不用、高價售賣現象頻發。對此，為了避免商標惡意搶注者的商標挾持，有學者建議對獲得注冊后尚未使用的商標的初次轉讓加以限制，例如規定商標注冊使用后才能進行商標轉讓。40該觀點有其合理性，商標的價值在于經過使用所產生的商譽，而已注冊卻尚未使用過的商標，既未被投入市場經營，也不會被市場所承認，更不會產生信譽，不具有轉讓的價值，應當強調注冊商標轉讓前的使用義務。為此，美國商標法中的相關規定可供借鑒，《蘭哈姆法》第一千零六十條要求基于輔薄注冊的商標在提交真實使用證明之前不得轉讓，該規定明確了注冊商標轉讓前所負擔的真實使用義務，有利于打擊注而不用的商標亂象。本文認為，未來我國商標立法中，可以在商標轉讓程序中增加“注冊商標的轉讓應以履行商標真實使用義務為前提”一條，以此打擊商標領域的商標囤積等亂象。

3. 商標撤銷程序中的使用說明義務

基于權利與義務的統一性，應當在商標撤銷程序中進一步加強使用義務，增加商標使用說明義務。雖然我國《商標法》第四十九條第二款“三年不使用撤銷”制度對注冊商標的使用義務已經有所要求，但是該制度的啟動并不頻繁，大多數情況下由該注冊商標的利益相關方提出，如注冊商標妨礙了在后注冊申請人的利益時，其才會提起撤銷申請。這也使得該條款用以規制商標“注而不用”行為的立法目的落空，為了保持商標權的正當性，避免商標資源以及司法行政資源的被動消耗，應當考慮在商標撤銷程序中增加商標使用的主動說明義務，以此完善商標撤銷制度。借鑒美國《2020 年商標現代化法案》中刪除程序中的一定期限不使用后，可由專利商標局主動撤銷的規定。《征求意見稿》第六十一條第一款、第二款增加了商標注冊后每滿五年后的十二個月內需要向商標行政部門提交具體的商標使用情況，或者說明未使用的正當理由，若期滿未說明且經過通知后在半年內仍未說明的，視為放棄該商標，并由商標行政部門進行注銷。該條對于不履行使用說明義務的行為施以撤銷該商標的法律后果，有利于從源頭治理商標囤積行為，促使商標回歸使用價值。并且該條可由行政機關依職權主動發起，在打擊范圍上相較于“三年不使用撤銷”制度的被動發起更加廣泛，能夠有效清理閑置商標。值得注意的是，實踐中市場主體為了保護自己的商標，常常注冊大量的防御商標，有可能落入“商標滿五年使用說明義務”的打擊范圍，需要立法機關進行相應的利益平衡考量。

（三）協調違反注冊商標使用義務的法律責任

《商標法》第四十九條第二款“三年不使用撤銷”制度與第六十四條所規定的“連續三年不使用無賠償”制度都規定了注冊商標的使用義務，但兩者在違反使用義務的法律責任規定上存在矛盾沖突，需要通過具體的制度設計消除兩種制度之間的抵牾。

1. 注冊商標使用義務法律責任的沖突

上述兩種制度設立目的都是為了遏制商標權注冊取得制中商標惡意注冊、商標囤積的社會難題。但是，兩種制度卻在體系構建上出現矛盾，使得本來已經因三年不使用撤銷的商標，卻可以作為侵權訴訟中的有效要件，導致被控侵權方承擔停止侵權的責任。連續三年未使用的商標不僅無法發揮商品或服務識別來源的作用，更不當占用了有限的商標資源，減損了他人注冊或者使用該商標的機會。在商標侵權判定過程中，連續三年未使用的商標根本無法發揮識別來源的作用，不會使消費者產生混淆，本就不應認定為商標侵權。但是，《商標法》第六十四條針對連續三年未使用的商標僅明確了不承擔賠償責任，卻忽略了其他民事責任。這意味著連續三年不使用應喪失商標權的商標，反而在商標侵權程序中享有排除他人使用的權利，顯然違背了商標撤銷程序與商標侵權程序中商標使用義務所應遵循的共同邏輯。雖然有學者認為從立法目的上看，三年不使用無賠償制度已經暗含了允許被控侵權人使用該注冊商標的目的，若理解為還應承擔停止侵權的責任，有違該條的立法目的。41 但在遵循法律解釋優先適用文義解釋的原則下，三年不使用賠償制度僅規定了商標所有人喪失了損害賠償請求權，無法擴大解釋為同時喪失了停止侵害請求權。

2. 注冊商標使用義務法律責任的協調

為了有效協調商標撤銷程序與商標侵權程序中違反商標使用義務的法律責任沖突，應當從體系化的角度全盤考慮違反注冊商標使用義務的法律后果。對此，域外國家已有較為完善的經驗。例如，《德國商標法》第二十五條第一款規定，若商標注冊人違反第二十六條的規定，即商標注冊后連續五年未按照德國《商標法》第二十六條的規定進行真實使用，那么商標注冊人將會喪失該法第十四條、十八條及十九條所賦予的權利，即商標注冊人在侵權訴訟中的所有請求權，包括停止侵害、損害賠償等請求權，商標注冊人將不會得到任何法律救濟。參照德國的立法規定，加強不履行注冊商標使用義務的法律責任。具體而言，可以嘗試將我國《商標法》第六十四條第一款中的“被控侵權人不承擔賠償責任”修改為“被控侵權人不承擔侵權責任”如此，我國《商標法》第四十九條與六十四條第一款之間方能遵循共同的商標使用邏輯。

四、結語

毋庸置疑，我國注冊商標使用義務強調之不足是顯而易見的，這在商標注冊程序、商標轉讓程序、商標撤銷程序與商標侵權程序中均有所體現。由此導致我國商標領域出現大量“搶注”和“囤積”的幽靈商標，盡管我國《商標法》歷次修改都在不斷強化商標的使用義務，以圖盡力彌補或抑制該缺陷，但始終未取得理想效果。由于商標使用具有法律行為性質，法律行為權利與義務的統一性決定了商標使用的義務性質，法律義務所包含的正向規范義務與反向規制義務完美契合了注冊商標使用義務的完善方向。因此，基于法律行為理論視角，在注冊商標使用義務制度的具體建構上，需要兼顧注冊商標使用義務整體要求上的和諧性以及商標法不同程序中使用義務要求的區別性。以此為前提，本文對注冊商標使用義務作如下完善：第一，在《商標法》總則中增加商標權人負有真實使用商標的義務條款，以構建商標使用義務的立法體系；第二，在商標注冊程序中增加商標使用意圖規定；第三，在商標轉讓程序中增加商標的真實使用義務；第四，在商標撤銷程序中增加使用說明義務；第五，對商標撤銷程序與侵權程序中的使用義務進行協調。通過對商標法立法原則及具體程序中注冊使用義務的完善，使商標權人負擔使用商標的義務，承擔不履行商標使用義務的法律后果，回歸商標使用制度的本質功能，從而進一步完善注冊商標使用義務的理論體系。