專利間接侵權與許可費定價問題之體系化研究

文 / 李春暉 陳英豪

一、引言

體系化思維是立法、司法活動和法學研究中的必然要求。體系化包含邏輯性與同一性這兩個必備要素，邏輯性強調系統整體的協調統一，同一性則意味著系統組成要素的目標一致性。1. 參見【德】齊佩利烏斯：《德國國家學》，趙宏譯，法律出版社2011 年版，第23-33頁。體系化思維在不同層面都有體現。例如，法治包括立法、守法、執法、司法、法律監督在內的各個環節，每一環節內部都應貫徹體系化思維；同時，對于特定立法目的的實現，每一環節可能存在多個殊途同歸的路徑，若一個環節采用不同路徑，其他環節即應相應配合。

作為法律解釋的一個重要方法，體系解釋是體系化思維在立法之后的法律適用過程中的體現。體系解釋不僅僅是簡單地“聯系上下文”，而是要關注到法律制度的“外在體系”和“內在體系”兩個方面。2. 宋保振：《體系解釋的中國運用》，載《濟南大學學報(社會科學版)》2018 年第6 期，第31-35頁。“通過體系解釋方法在執法或司法中完成具體法律的再次體系化（因為立法的時候，法律已經有一次體系化）”，3. 陳金釗：《體系思維的姿態及體系解釋方法的運用》，載《山東大學學報(哲學社會科學版)》 2018 年第2 期，第69-81頁。并再次反饋到立法活動中。更為重要的是，法律適用過程中的體系化思維，亦可幫助發現和彌補立法中本來存在的有違體系化思維的缺陷和漏洞。

對于經由行政確認的知識產權，一致的理念和原則應貫穿立法上的權利設置、行政上的具體權利授予以及包括司法上的權利保護在內的權利行使這三個階段。專利制度中即存在兩個尤應體系化思考的研究課題。

其一是間接侵權問題，即故意以便利他人實施專利技術方案為目的而實施權利要求的并非全部（但卻是關鍵和核心的4. 如“專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等”，即專用品。見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》，2016 年1 月25 日最高人民法院審判委員會第1676 次會議通過（法釋〔2016〕1 號），根據2020 年12 月23 日最高人民法院審判委員會第1823 次會議修正（法釋〔2020〕19 號），第21 條。）技術特征，是否承擔侵權責任。進一步，即使不存在直接實施主體或直接實施行為不構成或不視為直接侵權行為，該部分實施行為是否仍構成侵權且承擔賠償責任。現有研究所考慮的因素包括專利權人利益保護是否充分、5. 劉友華、魏遠山：《歐洲系統專利間接侵權認定及其借鑒》，載《知識產權》2018 年第11 期，第87-96頁；李照東：《專利間接侵權制度的多維度解讀》，載《山東社會科學》2022 年第8 期，第185-192頁。直接侵權、間接侵權和共同侵權歸責原則的沖突和協調、6. 何培育、蔣啟蒙：《回歸抑或超越：專利間接侵權與共同侵權理論之辨》，載《知識產權》2019 年第5 期，第54-55頁；蔡元臻：《專利間接侵權制度專門化研究》，載《中外法學》2021 年第5 期，第1227-1245頁；彭官棋：《創新視域下專利間接侵權規則的體系建構與內容優化》，載《中國科技論壇》2021 年第4 期，第118-127頁。專利法有關權利要求解釋和侵權判定的原則是否得到遵循7. 張初霞、王東：《對專利間接侵權制度理論構建的再思考》，載《中國社會科學院研究生院學報》2020 年第5 期，第70-80頁；及前注6，彭官棋文，第118-127頁。等。

另一問題是專利許可費的計算，這在標準必要專利（Standard-Essential Patent, SEP）許可中尤其突出。雖然SEP 許可費問題的難點在于合理公平無歧視（Fair, Reasonable and Non-Discrimination, FRAND）承諾與專利劫持和反向劫持之矛盾的解決，其最終仍表現為司法決策中對許可費的計算方法，這包括費基和費率兩個因素。費基方面主要有整體市場價值（Entire Market Value, EMV）原則和最小可售專利實施單元（Smallest Salable Patent Practicing Unit, SSPPU）原則兩個選擇。也有學者采折中路線，認為應綜合考慮SEP 專利組合涵攝的技術領域、貢獻，以及不同技術主題在終端產品各功能中的關聯或互補效應，在兩種費基之間確定更符合權利人技術貢獻的許可費計算基礎。8. 參見劉影：《標準必要專利許可費率的計算：理念、原則與方法》，載《清華法學》2022 年第4 期，第166頁；龔炯、熊凱軍：《手機蜂窩通信功能價值影響標準必要專利許可費費基問題研究》，載《價格理論與實踐》2021 第6 期，第39-43頁。

上述爭論只是“茶壺里的風暴”，實際上則是“條條大路通羅馬”。例如，對于間接侵權問題，無論是迫使權利人撰寫更好的權利要求從而摒棄間接侵權，還是容忍權利要求的撰寫瑕疵而出于實質公平等考慮規制間接侵權，都能在其他配套制度做出相應調整的情況下實現保護實質性創新的結果；對于許可費定價問題，如果專利技術的價值存在客觀標準，那么無論以SSPPU 來計算還是以EMV 來計算，最終結果都應趨同；反之，若法官或行政機關具有傾向性，也難以有效阻止其通過對諸多原則“各取所需”地適用，“排列組合”后得出任何一種聲稱符合FRAND 承諾的費率結果。9. 同前注8，劉影文，第159頁。如此，各種爭論不過是考慮具體個案利益的博弈，就整個制度而言其實無關痛癢。

但事實可能并非如此——路徑不同將導致制度成本不同。究竟何種路徑最優，須以綜合考慮法治的基本特征和知識產權制度的目的等的體系化思維進行考察。對體系化思維的破壞，必將在其他條件不變的情況下，付出更高的制度成本或者導致更多的效率損失。

間接侵權理論和許可費定價問題往往聚焦于權利行使時的利益平衡和博弈，容易忽視權利行使是立法、申請、授權確權的延續。其中部分原因是缺乏體系性思考的自覺，還有部分原因則是利益的拉扯而致體系的千瘡百孔。在各自的問題研究中缺乏體系性思維，自然也就沒有發現兩個議題的關聯性和統一性。本文將專利許可費定價問題與間接侵權理論結合起來以體系化思維加以審視，以期為在這兩個議題上尊重權利要求，同時為《民法典》之共同侵權、幫助侵權有關法律規范提供強有力的體系解釋支撐。

二、專利間接侵權理論綜述與初步批判

（一）專利間接侵權理論綜述

專利間接侵權問題在中國立法、司法實踐與學術研究中呈現相互背離的狀態。學術界主張采納間接侵權理論的呼聲較多，而立法和司法采取審慎態度，但也有部分法院的判決嘗試突破立法和司法解釋。

該理論源于Wallace et al. v. Holmes et al.案10. Wallace et al. v. Holmes, 29 Fed. Cas. 74, No.17100 (C.C. Conn. 1871).。基于該理論，專利權人得要求特定場合下的行為人對其未全面覆蓋權利要求所載全部技術特征的實施行為承擔專利侵權責任。其在中國的司法應用始于1993 年，自此有關爭論便持續不斷。專利間接侵權問題在專利法及其實施細則第三次修改前后形成了一個討論高潮。原本包括在2009 年6 月18 日《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中關于專利間接侵權的規定11. 《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》，2009 年6 月18 日發布，其第16 條：“行為人知道有關產品系只能用于實施特定發明或者實用新型專利的原材料、中間產品、零部件、設備等，仍然將其提供給第三人以實施侵犯專利權的行為，權利人主張該行為人和第三人承擔連帶民事責任的，人民法院應當支持；該第三人的實施不是為生產經營目的，權利人主張該行為人承擔民事責任的，人民法院應當支持。”該征求意見稿是最高人民法院因專利法第三次修改工作而暫停的2003 年《最高人民法院關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定》（會議討論稿 2003.10.27-2003.10.29）的延續。，在最終通過的司法解釋當中被取消12. 參見最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕21 號）。。因此，該問題交由《侵權責任法》和后來的《民法典》在共同侵權或幫助、教唆侵權（廣義的共同侵權）范疇下解決。推論之一是，間接侵權以直接的共同侵權為前提，因而不存在或不宜規制不存在直接侵權情況下的專利間接侵權，此為“共同侵權說”或“從屬說”。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利糾紛解釋（二）》）即遵循了這一理解。

完全相反的觀點認為存在獨立的專利間接侵權，即其不以專利直接侵權為前提，為“獨立說”。“折中說”仍可劃入“獨立說”范疇，認為一般而言間接侵權行為的成立需有直接侵權行為的發生，但當直接實施專利之行為進入法定“不視為侵權”（例如非營利目的）范疇而不構成直接侵權時，可直接追究所謂間接侵權人的責任。13. 張玉敏、鄧宏光：《專利間接侵權制度三論》，載《學術論壇》2006 年第1 期，第143頁。如北京市高級人民法院2017 年《專利侵權判定指南》雖礙于《專利糾紛解釋（二）》的規定不得不在共同侵權框架下處理所謂間接侵權問題，但規定了當直接實施者為非生產經營目的而不構成侵犯專利權時，或者為專利法規定的不視為侵犯專利權行為（臨時過境、科學研究和實驗以及Bolar 例外）時，由行為人承擔民事責任（第119、130 條）。14. 另參見重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中民初字第133 號民事判決書。這種處理方式看似遵循了間接侵權以直接侵權為前提，但其所謂的“直接侵權”，完全與我國專利法中的“侵犯專利權”概念不符。該觀點的一個延伸是，即使同時存在直接侵權人和間接侵權人，也未必追究直接侵權人，可徑行單獨追究間接侵權人。15. 參見閆文軍、金黎峰：《專利間接侵權的比較與適用——兼評2016 年最高人民法院司法解釋的相關規定》，載《知識產權》2016 年第7 期。另，美國最高法院在Graham Paper Co. v. International Paper Co.案中指出，為專利權人因間接侵權行為提供救濟，無需以直接侵權行為既已著手作為先決條件，只要具備專利被直接侵害危險即符合條件，Graham Paper Co. v. International Paper Co., 46 F.2d 881 (8th Cir. 1931). 也就是說，尚不存在直接侵權人，只是有產生直接侵權的危險。韓國亦有類似實踐。16. 申惠恩：《韓國專利權間接侵權制度研究》，載《知識產權》2015 年第4 期，第143-148頁。

筆者認為，在我國立法語境下，對專利間接侵權的討論首先應排除本可為《民法典》之共同侵權和幫助、教唆侵權的最正統解釋所能涵蓋的侵權類型，即具有意思聯絡的“共同故意”或“故意加過失”專利侵權，存在直接侵權人實施的或共同侵權人共同實施的直接侵權行為。這包括《專利糾紛解釋（二）》第21 條規定的全部教唆型侵權和部分幫助型侵權，但也包括更多情形，如“專用品”只是考察是否構成故意幫助的因素之一，而非僅限于此。因此，盡管很多討論可能在各個概念之間混淆不清，但本文討論的專利間接侵權，是《專利糾紛解釋（二）》第21 條第一款（幫助）的部分情形以及部分學者所主張的變體。這包括兩個既可獨立也可結合的要點：一是行為人雖然明知有關產品系專用品，但行為人與直接實施專利的實施人并無意思聯絡（以下簡稱“情形1”）；17. 參見前注6，蔡元臻文，第 1227-1245頁；吳漢東：《專利間接侵權的國際立法動向與中國制度選擇》，載《現代法學》2020 年第2 期，第30-45頁；前注6，何培育、蔣啟蒙文，第46-57頁。二是不存在直接侵權行為，或直接實施人的實施行為并非侵權行為，如非生產經營目的或法律規定的其他不視為侵權的情形（以下簡稱“情形2”）。

間接侵權理論支持者（即獨立說和折中說）的最根本理由在于，因專利權人的“微小”失誤而不保護其創新貢獻對專利權人并不公平，18. 同前注5，李照東文，第185-192頁。即追求一種實質公平，或謂對專利侵權的實質解釋。19. 同前注7，張初霞、王東文，第70-80頁。簡言之，支持專利間接侵權制度的那些理由，也在論證知識產權制度的正當性。在認定了保護正當性的前提下，能否被共同侵權制度所覆蓋，20. 參見張曉霞：《論間接侵權行為的獨立性》，載程永順主編：《專利侵權判定實務》，法律出版社2002 年3 月第1 版，第258-265頁；張玉敏、鄧宏光等：《專利間接侵權問題》，載國家知識產權局條法司編：《<專利法>及<專利法實施細則>第三次修改專題研究報告（下卷）》，知識產權出版社2006 年4 月第1 版，第1613-1614頁。對共同侵權責任構成要件尤其是共同過錯的各種討論，以及對專利法種種原則的違反與否，21. 參見于立彪：《關于我國是否有專利間接侵權理論適用空間的探討》，載《專利法研究（2007）》，第439-442頁；魏徵《我國不應該有專利間接侵權理論的應用空間》，載《中國專利與商標》2008 年第1 期，第37-39頁。均屬細枝末節。

間接侵權理論反對者認為，該理論實為放任權利人的撰寫失誤，破壞專利制度的穩定性、嚴肅性和第三人對法律和專利局授予的專利權的信賴，扼殺公眾回避設計的權利，不利于申請人撰寫水平和專利質量的提升以及司法標準的統一。22. 同上注21，于立彪文，第37-39頁。即使對幫助、教唆侵權，其前提也應是存在第三人直接侵權，23. 李明德：《美國知識產權法》(第二版)，法律出版社2014 年版，第108頁。以及存在指向共同實施的意思聯絡。24. 參見李春暉：《專利叢林中的食人樹——也議專利間接侵權制度》，載中華全國專利代理人協會《全面實施國家知識產權戰略，加快提升專利代理服務能力——2011 年中華全國專利代理人協會年會暨第二屆知識產權論壇論文集》，2011 年，第1033-1034頁。

從比較法的角度看，《德國專利法》第10條規定了間接侵權，結合第11 條可知其中包括向非商業目的的私人使用、科學實驗、育種、Bolar 例外以及按處方臨時配藥等提供專用品以幫助實施專利的情形。《法國知識產權法典》第L613-4 條和 L613-5 條的規定基本相同。

《美國專利法》第271 條（c）對間接侵權（Contributory Infringement）的規定在字面上以直接侵權為前提。特殊情形是，第（f）款規定的拆散部件跨境組裝也包括第（2）項間接侵權的情形，但第（1）和第（2）項實際上均未實際發生在美國境內的直接侵權。不過，與其他情形不同，這是貨物跨境因為知識產權法的地域性而產生的特殊情況。除此之外，美國法院始終堅持專利間接侵權的從屬性，如Akamai 案。25. Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs, Inc., 572 U.S. 915 (2014).

但我國的間接侵權理論支持者指出，德法等國看似認同專利間接侵權之獨立性，不同于美國認為專利間接侵權從屬于直接侵權，但若考慮到在美國不以生產經營為目的的個人擅自制造、組裝專利產品也構成對專利權的侵害，而德法不以生產經營為目的的個人制造行為并不構成專利侵權，則兩種策略實際上具有一致性。26. 王國柱：《多數人侵權視野下的知識產權間接侵權制度》，載《大連理工大學學報(社會科學版)》2015 年第3 期，第108頁。

（二）體系化思維對專利間接侵權理論之批判

1.未遵循民法一般理論中侵害與損害之關系

間接侵權理論的致命缺陷是沒有深刻有力的正當性論證，將對所謂專利間接侵權的規制視作理所當然之事，所需爭辯者不過實施細節耳。27. 同前注24，李春暉文，第1019頁。其前提是“專利權人的利益受到了損害”，進而認為僅追究專利直接侵權者的責任不足以提供充分有效的法律保護。這實際上割裂了利益的損害與權利的侵害，在并無侵害專利權的情況下，行為人要為專利權人的某種利益損失負責。

從絕對權保護角度看，法律已明確界定了絕對權邊界，損害須以侵害此邊界為前提。有學者為自圓其說，將《專利法》第11 條把專利侵權限于“生產經營目的”的規定，解釋為該條表明專利侵害行為遵循客觀認定的基本原則，即只要他人實施的行為落入專利權范圍之中即構成專利侵害行為，而第11 條規定的“生產經營目的”的實質即是對專利侵權賠償責任主觀過錯推定規則的明確。28. 宋戈：《方法專利分離式侵權的判定——以“西電捷通案”為視角》，載《電子知識產權》2018 年第11 期，第74頁。這種解釋既無法滿足法條的文義，也不符合絕對權的原理。越過法律劃定的權利邊界即為“侵害”，即使沒有損害而不負賠償責任，也應停止侵害，而第11 條的含義顯然是若非生產經營目的，則可以制造、使用等，不存在停止侵害的問題。實際上，在傳統物權法中，由于很多情況下利益與客體物本身的合一，侵害與損害，進而絕對權請求權與侵權之債請求權有時難以區分。但是在如專利權這一類絕對權中，侵害與損害反而有清晰的界限，因為權利邊界由法律劃定而與實體物無關，越過邊界未必立即產生損害。在法定絕對權中，有關客體和行為的界定，皆為權利本身是否被“侵害”的邊界，涉及賠償時，所關涉的才是“損害”。毫無疑問，是否有“生產經營目的”，界定的是權利侵害的邊界，而非關于損害賠償的過錯推定規則。《專利法》第75 條與此類似，在此不再贅述。

2. 未尊重絕對權保護、法益保護與利益之區別

從絕對權保護角度看，對專利間接侵權的規制缺乏正當性。若要規制，須從法益保護如反不正當競爭法（下稱“反法”）入手。但這一路徑也不通，因為法益即權利，即便在反不正當競爭法下，也需要考察究竟是否存在受保護的權益基礎，或是否存在行為人必須承擔的義務以及此義務是否被違反，29. 李春暉：《絕對權、絕對義務及其相對化——民事權利與法益保護的單一框架》，載《中外法學》2023 年第3 期，第646-667頁。包括有關誠信原則、守法和商業道德的一般條款。

從權益基礎來看，專利權人的有關利益無疑首先要以《專利法》來界定。但在間接侵權問題的情形2 中，直接實施者的行為是合法的，因此對該合法行為的幫助并未造成專利權人的利益損失，相應地也就不存在違法或背俗。支持者的邏輯在于，幫助直接實施者這一行為，本來也應由專利權人來實施以賺取其利益，因此或可認為這種幫助行為不符誠信原則和商業道德。然而，于此《專利法》已經界定了權利的范圍，在權利范圍之外，任何人本來就具有全面的行動自由，包括“回避設計”的自由，因此幫助行為并未違法或背俗，除非認為對專利的回避設計均構成不誠信行為。

這里涉及反法與具體絕對權的專門法（包括但不限于知識產權法）之間的關系。作為專門法保護之兜底的反法，是一般法的地位，應優先適用專門法。就法律規范中相同的行為模式前提，若專門法已經規定了權益和行為的界限以及相應的后果，那么在一般法下不應再出現相反或重疊的規定或司法適用，若有必要，應由立法機關進行價值判斷和利益衡量，在專門法中予以規定。

3. 未協同考慮專利法諸原則：“最小保護單元”問題

專利法（包括其細則和審查指南）的若干撰寫和審查規則，根本目的是清楚地界定專利權邊界，即專利或權利要求的保護范圍。這包括撰寫、申請和審查階段的權利要求架構方式和有關可保護客體、必要技術特征、清楚、簡要、說明書的支持、“三性”（新穎性、創造性、實用性）的要求，以及侵權判定階段的權利要求解釋規則和侵權判定規則，包括折中解釋原則、全面覆蓋原則、等同原則、反向等同原則、捐獻原則等等。30. 參見李春暉：《權利要求解釋原則、規則與案例梳理》，載《專利法研究（2015）》，知識產權出版社2018 年版，第39-63頁。所有這些要求和原則中，撰寫、申請和審查階段的各種要求旨在限定“最小保護單元”，31. 陳慶超：《論權利要求主題的確定》，載《專利代理》2019 年第1 期，第22-26頁。侵權判定階段的各種規則和原則僅限于解釋該“最小保護單元”而不能再實質性改變之。

專利法諸原則之所以重要，是因為專利權的權利內容不僅由法律確定，具體的權利實例的客體亦系基于法律規定，由申請人和專利局通過“申請-審查”這個互動過程共同界定，而非由不可控制的客體本身界定。32. 參見易繼明、李春暉：《知識產權的邊界：以客體可控性為線索》，載《中國社會科學》2022 年第4 期，第135頁。自然，權利行使之時，即應以獲權時界定客體的相同方式來解釋客體，此即權利公示原則的意義，其實際上是要求申請人/權利人和以專利局為代表的政府雙方均不得反言。

而專利間接侵權理論已超越上述諸解釋原則規則，相當于直接改寫撰寫、申請和審查階段已大致確定的“最小保護單元”。究其原因，權利要求在撰寫和審查時錯誤地包括了非必要技術特征、不簡要，從而不符合修建準確完善的“籬笆”以完整保護專利權人之利益的需求，而欲以專利間接侵權理論來彌補。

4. 未全局考量不同路徑選擇的制度成本與效率

是否規制所謂專利間接侵權，本質上是不同路徑選擇之間的權衡。不能單純觀察能否最終實現保護專利權人的目的，還要考慮社會公眾之利益，并觀察不同路徑的制度成本和效率差異。這既要求路徑中每一環節本身考慮制度成本和效率差異，又要避免不同環節的制度設計互相齟齬，使得整體制度相較于立法目標而言在每一階段均發生相互加劇的偏離而非相互彌補彼此的不足，從而不公平地損及某一方的利益，或加大制度運行成本。

間接侵權理論的收益，是令權利邊界劃得不夠清晰的專利權人的利益仍然得到保護（因而對可能具有足夠創新卻對專利法規則不是很熟悉的申請人仍提供專利法激勵）；其成本則是令專利權在法律上的邊界模糊化，違反權利公示原則，降低專利權和專利制度的可預期性，進而降低公眾對之的信賴，提高制度運行成本和權利的流通成本。

否定間接侵權理論的收益和成本則與上述相反。問題的實質是兩種利益的衡量：可能具有足夠創新卻對專利法規則不是很熟悉、或不是很尊重專利法規則的申請人的利益，與對法律懷有信賴的廣大社會公眾及其他嚴格遵守專利法規定的廣大申請人的利益。如此陳述問題，孰重孰輕便一目了然。然而在現有研究中，片面強調權利人利益有道德制高點的優勢，但是其忽略了間接侵權理論所帶來的制度成本和無效率。

三、專利許可費定價問題研究綜述與初步批判

（一）專利許可費定價問題研究綜述

與間接侵權問題一樣，許可費/侵權損害賠償計算中的SSPPU 問題同樣出現司法和學界背離的現象。尤其是標準必要專利（SEP）許可費問題爭議更為激烈。在美國，立法和司法雖無一刀切的定論，但大多數案件不同程度使用了SSPPU 原則，引起產業界一片反對之聲；相反，在中國，行政和司法都適用EMV 原則，而學界和實務界多主張SSPPU 原則，至多主張折衷的標準。33. 同前注8，劉影文，第166頁。

美國法院早已認為專利權人應將專利侵權損害賠償主張“分配”至被控侵權產品的對應專利部件上，排除非專利部件的貢獻，34. See Garretson v. Clark, 111 U.S. 121 (1884).此即“分配原則”（Apportionment Principles）。同樣，在許可費計算中，若專利僅涉及包含多個零部件的產品中的某一零部件，若以該整件產品為基準來計算專利許可費就會讓專利權人不公平地獲得非侵權零部件的貢獻價值。35. See Laser Dynamics, Inc. v. Quanta Computer, Inc., 694 F.3d 51 (Fed. Cir. 2012).SSPPU 概念是分配原則的進一步發展，由雷德法官（Judge Rader）在康奈爾大學訴惠普公司一案中首次提出。他認為，為了避免錯誤地將非專利部件部分納入許可費計算，應將SSPPU 作為分析和計算專利許可費的起點，而非以終端產品的整體價值作為計算專利許可費的依據。36. See Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 288 (N.D.N.Y. 2009).自此至2017年，約75 個聯邦地方法院在陪團審判中使用了該概念，而Innovatio 案37. In re Innovatio IP Ventures,LLC Patent Litigation, 956 F. Supp. 2d 925 (N.D. Ill. 2013).是唯一在法官審判中使用SSPPU 概念的。38. 參見David .J.Kappos&Paul R.Michel:《最小可銷售專利實施單元的起源、沿革及走向》，載《競爭政策研究》2017年第2 期，第92頁。

與之相對，存在終端產品EMV 原則的主張，認為應以終端產品的市場價格作為計算專利許可費的依據，條件是“專利權人必須證明‘與專利有關的部件是用戶需求的基礎’”。39. See Lucent Technologies v. Gateway, 580 F.3d 1336 (Fed. Cir. 2009).但每一部件都會對用戶需求作出相應貢獻，故問題在于專利有關的部件在多大程度上作出了更突出的貢獻。在CSIRO 訴思科案中，雖然地區法院沒有采用根據許可費基礎進行分配的計算模式，但其論證“專利的價值在于創意，而不是執行創意的硅片”，40. See Scientific v. Cisco Sys.,Inc., 809 F.3d 1295 (Fed. Cir. 2015).可認為是對EMV 原則的支持。但綜合全美相關案例，基本可認定美國以SSPPU 原則為基礎，而整機價格為例外。

在美國以外的地區，SSPPU 概念對法院影響甚微，尚無任何歐盟法院依據SSPPU 原則計算并裁定專利侵權損害賠償金。41. Haris Tsilikas、胡盛濤：《最小可銷售專利實施單元概念及其在FRAND 判定中的局限性》，載《中國發明與專利》2020 年第12 期，第13-24頁。在 FRAND 相關爭議案件訴訟中，英國法院在 Unwired Planet案中認為自上而下法可為可比協議法的交叉驗證。42. Unwired Planet v. Huawei, [2017] EWHC 711 (Pat), Case No. HP-2014-000005, April 2017, affirmed in Unwired Planet v.Huawei, [2018] EWCA Civ 2344, Case No: A3/2017/1784, 23th Oct. 2018, and affirmed in Unwired Planet v. Huawei, [2020]UKSC 37, Case ID: UKSC 2018/0214, 26th August 2020.在InterDigital v. Lenovo 案中，法官采用了可比協議法，而對InterDigital 用自上而下法予以交叉驗證的要求完全未予理會，因為法官認為InterDigital 欲通過交叉驗證予以佐證的可比分析法所確定的費率在可比協議分析中即明顯不合理。43. InterDigital v. Lenovo, [2023]EWHC 539(Pat), Case No.HP-2019-000032, 16th March 2023. 此案仍未終局，InterDigital據稱決定上訴。此外，在荷蘭海牙地區法院審理的Archos v. Philips 案中，法院指出SSPPU 概念具有爭議，且不能僅僅因為許可費率未采用SSPPU 作為計算基礎即認定許可要約不符FRAND 原則。44. Archos S.A. v. Koninklijke Philips N.V., The Hague District Court (Rechtbank Den Haag) Case No. C/09/505587/HA ZA 16-206 (2017).

迄今為止，在本身數量有限的案件中，中國行政和司法機關事實上采用了終端產品價格作為費基。例如，在高通涉嫌在無線通信SEP許可市場及無線通信終端基帶芯片市場濫用支配地位實施壟斷行為的調查中，及高通與魅族的壟斷糾紛中，高通的整改措施及索賠基礎均以終端產品為定價基礎。在華為訴交互數字公司（IDC）濫用市場地位壟斷案中，深圳中院的裁判也以終端產品作為計算基數。45. 孔繁文、彭曉明：《標準必要專利許可費計算基數之初步法律研究》，載《中國發明與專利》2017 年第3 期，第94-98頁。

中國、歐盟的行政、司法機關的選擇事實上符合SEP 權利人如高通公司的偏好。針對美國司法諸多以SSPPU 為費基的判決以及擁護SSPPU 原則的學者觀點，高通公司時任專利委員會資深副總裁的馬克·斯奈德（Mark Snyder）撰文認為，美國法院陪審團在運用 SSPPU 計算時，可能會忽略經濟學家在計算損害賠償時本來會考慮的許多其他潛在基數所帶來的收益，因此SSPPU 遠非一項實體法律規則，而僅是特定情況下使用的狹義工具，適用于陪審團審判而非所有審判，更不能適用于所有私人交易，46. 參見【美】馬克·斯奈德著：《最小可銷售專利實施單位：避免陪審團誤判的工具》，沈娜譯，載《競爭法律與政策評論》第3 卷（2017 年），第102-116頁。不應轉化為一項強制性法律規范。47. Ericsson, Inc. v. D-Link Sys., Inc., 773 F. 3d 1201, 1226-27(Fed. Cir. 2014).

斯奈德認為，SSPPU 原則更多是用來解決許可費堆疊問題，而非排除SSPPU 對產品整體帶來的增量價值。斯奈德列舉了種種反對SSPPU 實體規則化的理由，包括但不限于：（1）SSPPU 概念會將合理許可費的許可費基數限制在專利發明主要發揮作用的產品部件的成本價格內，這與分配過程要求的，以專利發明對終端產品產生的增量價值作為專利許可費的要求相左。48. See supra note,, 1226.（2）在有市場證據表明已經存在既定許可費的情況下，SSPPU 概念的強制適用可能排除此最優估價證據。49. See Monsanto Co. v. McFarling, 488 F. 3d 973, 979( Fed. Cir. 2007) .（3）在私人談判中適用 SSPPU 概念需要組織單項專利談判和單項產品部件談判，這在涉及多項不同專利的交易中很難實現。（4）SSPPU 概念將導致實施者迫使 SEP 持有人簽訂低于市場許可費價格的協議，從而在根本上改寫FRAND 許可原則，扼殺創新。50. 對干擾市場運行機制的擔憂，又見前注41，Haris Tsilikas、胡盛濤文，第13-24頁。

此外，有人認為，“在實際操作上，幾乎所有產品都可以視為一堆組件構成的”，51. Richard Posner 法官語，See Jack Walters & Sons Corp. v. Morton Bldg., Inc., 737 F.2d 698, 703 (7th Cir. 1984).因此各層級的元器件幾乎可以無限分解，以至于判斷何謂“最小”可售專利實施單元并不如乍看之下那樣簡單。52. See J. Gregory Sidak, The Proper Royalty Base for Patent Damages, The Journal of Competition Law & Economics ,Vol.10(4):989, p.1019-20 (2014).因此SSPPU 尤其不適用于對復雜專利組合的侵權損害賠償和合理許可費計算。53. 趙啟杉：《標準必要專利合理許可費的司法確定問題研究》，載《知識產權》2017 年第7 期，第10-23頁。而在經濟上，SSPPU 無法反映發明對整個產品的貢獻，而且專利價值從來就不是客觀的，而是取決于特定用戶的主觀認知54. Layne-Farrar A & Padilla J & Schmalensee R., Pricing Patents for Licensing in Standard-setting Organizations: Making Sense of FRAND Commitments, Antitrust Law Journal, Vol.74(3):671, p. 675-676 (2007).——言下之意，若整體產品收取“愿打愿挨”的“主觀”高價，專利權人亦有權分享。

（二）體系化思維對專利許可費定價問題研究之批判

1. SSPPU 原則反對意見的一些默認前提同為體系之變量而非常量

當反對者認為SSPPU 的（低）成本無法反映專利發明對終端產品產生的增量價值時，其默認前提是SSPPU（例如芯片）當前向終端產品制造商銷售的價格較低，基本上取決于材料成本、人力成本和合理利潤，無法涵蓋充分合理的專利許可費。然而這一現狀并非不可更改，現狀的形成是由現行許可模式造成的（后文詳述）。若以SSPPU 原則來考慮增量價值和許可費，則SSPPU 價格將上升，即包括專利許可費成本。

當反對者認為SSPPU 概念將導致實施者迫使SEP 持有人簽訂低于市場許可費價格的協議從而扼殺創新時，其默認的前提除了上面討論的SSPPU 所謂低成本外，是認為形成既有許可協議的現有市場機制是完全合理的。但是，這可能只是反映了專利權人希望把其在市場上的壟斷地位和談判優勢順利嫁接到SEP 中的企圖，其實際效果可能遠超SEP 的價值。標準以及有關SEP 的FRAND 許可，正是為了解決而不是維持甚至惡化此問題。或者，如果說因為價值的主觀性導致專利權人可對類似的終端產品收取或高或低的許可費，那么還能說許可費是來自專利的客觀技術貢獻嗎？

2.許可費不能脫離權利要求及其創造性貢獻：“最大保護單元”問題

EMV 原則意圖把發明所惠及的終端產品作為許可費定價基礎，相當于把專利保護的權利客體確定為終端產品而非發明方案所在的較底層部件——對應于專利中保護范圍最大的權利要求。然而，無論是把勞動作為權利歸屬的依據，55. 同前注32，易繼明、李春暉文，第137-138頁。還是考慮專利法的功利性目標——激勵創新，都意味著專利權人的（基于發明人的）權利源于且必然限于發明人的創造，因此，專利權人作為其收費基礎的產品層級，應當是做出技術貢獻的發明創造所在的產品層級。假如具有創造性的技術方案的所有技術特征存在于一個較小的部件中，那么，欲以比其更大的部件（或終端產品）為費基，則該部件應當包括除了該較小部件之外的額外做出創造性貢獻的技術特征。換言之，合理的費基所涉及的，是有“最廣泛”創造性（而不是最低程度創造性）的權利要求，其對應于“最大保護單元”。如此，則應將關于SSPPU 原則和EMV 原則的討論，與權利要求的撰寫、審查和解釋聯系起來。

3.體系化思維意味著SSPPU 原則本來并非單一而充分的標準

應當承認，即使在SSPPU 中，仍有可能并列存在多個同時實施（而非可相互替代）的專利權，仍存在許可費堆疊和專利劫持風險，且很難對每一專利的貢獻一一拆分。但這并不等于SSPPU 原則是錯誤和不必要的。

首先，SSPPU 原則既包括對費基的縱向限制，也包括對費基的橫向拆分，因此并不必然要求一個SSPPU 中只能有一個專利。在終端產品及其不同層級的零部件中，可以各自存在以該層級為最大保護單元的多個專利，盡管該多個專利之間需要避免許可費堆疊問題，但該多個專利各自或作為一個整體，仍須遵守SSPPU原則的縱向限制，其相應的許可費（份額）不能越過該層級而到達上一層級或甚至終端產品。

其次，SSPPU 原則并不必然意味著計算方法的剛性，相反，無論對哪種計算方法，都可認為SSPPU 原則是一種約束，或貫穿于每一種計算方法的理念。比如，對可比協議法，可考察各協議是否接近或背離SSPPU 原則，從而確定合理的“可比”協議；或者在SSPPU 原則指導下妥善地拆解既有許可協議。又如，在自上而下法中，如何解決武斷而無根據地決定整體許可費率的問題，如何判定SEP 所有權份額的問題，56. 參見王亞嵐：《從歐美案例分析判定FRAND 許可費率的最佳方法》，載《知識產權與市場競爭研究》2021 年第1期，第275-295頁。如何考慮專利與專利之間的價值差異問題，57. See J. Gregory Sidak, Judge Selna's Errors in TCL v. Ericsson Concerning Apportionment, Nondiscrimination, and Royalties Under the FRAND Contract, Criterion Journal on Innovation, Vol.4:101,p.158-161(2019) ; J. Gregory Sidak, The Meaning of FRAND, Part I: Royalties, J. Competition L. & Econ,Vol.9:931,p.1019-1020, 1049-1052 (2013); and Supra note 54, pp.682-683.均可且應當基于SSPPU 理念來予以適當調整。比如雖然在同一終端產品中，但各專利的創造性技術方案本來處于不同層級的部件中，層級則可能對權重產生影響。最后，在自下而上法（又稱增量價值法）中，對增量價值的考慮可有不同選擇：現有實踐多考慮對終端產品的增量價值，而按照本文觀點，只應考慮對SSPPU 的增量價值。換言之，SSPPU 的一切貢獻，都應體現在其本身的定價中，進而令其足以作為許可費費基。

四、專利間接侵權問題與專利許可費定價問題的統一

（一）體系化研究的邏輯連接點：同一權利基礎

在以上對專利間接侵權和專利許可費定價的體系化思維檢視中，可發現在其他理由之外，二者各從不同方向涉及專利權利要求的“最小保護單元”和“最大保護單元”，從而均與權利要求有關。這正是對專利間接侵權問題和專利許可費定價問題共同進行體系化研究的理由和基礎。兩個議題各自的體系化研究將二者推向一個共同的體系化連接點，從而實現協同考慮二者的更廣范圍的體系化研究。

兩個議題對權利要求的考慮是相反的：間接侵權理論將保護范圍擴展到完整權利要求的不完整的局部，EMV 原則將許可費基礎擴展到比權利要求（或做出創造性貢獻的技術方案）更高層級的部件或終端產品。換言之，專利間接侵權理論的爭議是因為技術特征較少的最小保護單元未能成為獨立權利要求，而SSPPU 原則與EMV 原則的爭議，則是因為技術特征較多的保護單元并非獨立權利要求，或者并非具有創造性的最小保護單元。

專利間接侵權問題與專利許可費定價問題在專利法理念和原則上是矛盾的：專利權人既需要通過縮小保護單元來獲得大的保護范圍，又需要通過提升保護單元層級來獲得高的許可費。體系化思維要求我們必須把二者置于同一框架下來考慮：同樣的權利，不能在同一部法律的不同階段，或者在不同的行使場景，產生方向相反的解釋。

以權利要求為中心，間接侵權問題和許可費定價問題的體系化思維涉及三個階段：立法階段涉及有關專利審查和保護的一些基本原則；權利的行政審批和確認階段涉及對具體權利邊界的劃定，包括權利要求的撰寫規則和專利局的審查標準兩個方面；權利的行使和司法保護階段涉及對權利邊界的理解，這包括權利要求解釋和侵權判定標準，以及許可費或侵權賠償基礎。基于體系化思維的一般要求，間接侵權問題和許可費定價問題的體系化思維應遵循以下基本原則：第一，如前所述，無論是把勞動作為權利歸屬的依據，還是考慮專利法的功利性目標——激勵創新，權利要求的撰寫規則、專利局對權利要求的審查標準以及權利行使時對權利要求的解釋，三者均須匹配于發明人的實際貢獻。第二，基于專利權的法定權利屬性，上述三個階段的法律原則、制度和實踐須自始至終協調一致，相互支持而非相互齟齬、抵消，予公眾以穩定的預期，激勵申請人守法。第三，基于具體權利實例中的當事人意思自治，在各個階段內部和之間，都應遵循禁止反言原則。對此三方面，將在隨后的展開中予以體現。

為方便論述，構造示例如下。獨立權利要求具有n 個技術特征，間接侵權理論試圖將僅僅實施其中m 個（m

1.（未寫在權利要求中但在間接侵權理論中尋求保護的）一種零件A，包括特征1，特征2……特征m。

2.（真正的獨立權利要求）一種部件B，包括特征1，特征2……特征m，特征m+1……特征n。

3.（可能沒有權利要求但是被要求為費基的）一種集成C，包括權利要求1 所述的部件B，以及x 個有創造性貢獻的附加技術特征。（隱含y1 個無創造性貢獻的技術特征）

4.（可能沒有權利要求但是被要求為費基的）一種終端產品D，包括如權利要求2 所述的集成C。（隱含y2 個無創造性貢獻的技術特征）

間接侵權理論與EMV 原則的沖突在于，前者為了侵權判定的目的，意圖把具有n 個創造性技術特征的部件B，降為僅具有m 個創造性技術特征的零件A；后者為了提高許可費費基的目的，意圖把具有n 個創造性技術特征的部件B，提升為具有n+x 個創造性技術特征的集成C，甚至不再增加有創造性貢獻技術特征的終端產品D。

（二）兩個議題在獲權確權與專利權行使原則規則上的均衡

基于體系化思維，魚和熊掌不可兼得，或者說在兩方勢力的拉扯之下，必須找到一個平衡點。如圖1 所示，專利文件之權利要求所記載的保護范圍應對應于專利產品中實際獲得保護的單元層級，其由必要技術特征所決定的最小保護單元（保護范圍最大）與發明之產業實施效果所決定的最大保護單元（費基價格更高）折中而得。折中過程要考慮權利范圍的大小（技術特征的多少）對權利要求創造性的影響，以及對預期利益（包括對侵權判定的預期和對許可費的預期）的權衡。

圖1 權利要求在保護范圍和費基考慮之間的平衡

因此，基于申請階段的意思自治，申請人須在撰寫專利申請文件時選擇恰當的保護層級，從而在得到較大保護范圍的同時，還能獲得較高的許可費預期。但必須遵守其與專利局通過“申請-審查”這個過程所建立起來的合意，禁止反言，不能在具體侵權行為或者許可發生時，意圖降低保護單元層級來獲得更大的保護范圍，或提高保護單元層級來獲得更高的許可費或侵權損害賠償，更不能同時獲得二者。盡管孤立地看，所謂間接侵權人所實施的技術方案確實也是發明人做出的貢獻，其享有一定的自然權利；或者終端產品的整體市場效益亦得益于發明的貢獻。但從體系化思維出發，二者必須折中，折中點何在系由當事人選擇，那么無論是基于權利法定原則，還是基于當事人意思自治和禁止反言原則，都應尊重行政授權和確權時所確定的權利邊界。否則，就會鼓勵權利要求撰寫和審查授權的不嚴謹和許可費/侵權損害賠償的隨意性，破壞社會公眾對權利邊界的穩定預期，有悖于行政授權、確權制度本身的價值和目標。

例如，若權利要求的撰寫選擇了集成層級C，則下位層級的部件B 和零件A 的生產制造便不存在侵權或間接侵權問題，專利權人也不能向A 和B 的生產商征收許可費。因此申請人/專利權人必須基于其對侵權判定標準和許可費費基的綜合考慮，來要求保護折中的權利范圍。或反之，如果專利權人為了更容易證立侵權而撰寫了保護范圍較大但是產品層級更低的零件權利要求A，則其只能針對獨立的或存在于B或C 中的零件A 的銷售和盈利主張許可費/侵權損害賠償，而不能針對B 或者C 整體的銷售或盈利來主張權利。

上述選擇發生在申請與授權之時。那么，對已授權專利，平衡點就是申請人選擇、專利局同意而授予的權利要求。因此，就間接侵權理論而言，本文的觀點是，只應存在《民法典》下標準的專利共同侵權——其性質是共同直接侵權，而不應存在任何形式的間接侵權。這是因為，鑒于權利要求構成權利基礎的功能，其權利客體界定功能不能有任何減損，因此就第二部分所述的情形1 而言，專利共同侵權人必須具有共同實施的意思聯絡，58. 同前注24，李春暉文，第1019頁。構成共同過錯，方能彌補幫助人單獨來看并未實施權利要求全部技術特征的缺失，確立其連帶責任；就情形2而言，若在特定場景下對全部技術特征的實施并不視為侵權行為，那么幫助人的部分實施行為完全是正當的回避設計。

就許可費費基而言，結論則是應遵循SSPPU 原則，且其應對應于具有創造性技術特征的最小可售單元，即最低可售產品層級。

五、基于體系化思維改革專利立法與實踐

（一）權利要求撰寫規則和審查標準的改革

在現有權利要求撰寫和審查實踐中，有一種申請人選擇的“最優”情形：以最少的必要技術特征m，支撐最高層級的主題即終端產品D。在這種情況下，權利人不需要因為權利要求有n 個技術特征而主張m 個技術特征的間接侵權，但可基于最高層級的主題D 來主張許可費和侵權損害賠償。理論上，權利人此時也不應該主張包括m 個技術特征的主題A、B 和C 侵權，但權利人可通過許可模式的策略來解決此問題。

實踐中常見的情形是，同一專利中，同時包括具有m 個必要技術特征的主題A、B、C、D，這就是最完美的匹配：既無無法制止間接侵權的擔憂，又能解決費基問題。這種情形可比喻為俄羅斯套娃，是當前各國實踐通常都允許的。例如，只要芯片級的權利要求具有創造性，那么包括該芯片的部件、該部件的集成、該集成的設備、該設備的系統，均具有創造性而能夠被授權。這種專利撰寫和審查實踐給專利權人以何種層級的權利要求和產品的何種層級的部件來主張許可費或侵權賠償留下了自由選擇的空間，但往往核心的創新只是最底層的權利要求，即最小保護單元A 的具有最少技術特征m 的獨立權利要求。

這是不合理的。許可費費基應系發明人之貢獻所在，應對于作出技術貢獻也就是具有創造性的權利要求，而不能是超出權利要求主題的更宏觀單元。在假設的例子中，發明人并未對B、C、D 的技術方案除A 之外的其他部分做出創造性貢獻，因此其權利應僅限于主題A。事實上，任何發明都會對所有下游產業鏈甚至國民經濟產生影響，不能因此讓專利權人的權利和利益主張無遠弗屆。從另一角度看，若說主題A 的創新對例如主題C 的貢獻確實非常可觀的話，可從兩個方向加以考察：第一，主題C 中是否存在產生所述貢獻的、與主題A 的技術特征匹配或者不匹配的其他x 技術特征，也就是說A 或B 之外的x 個技術特征做出了額外的創造性貢獻；第二，假如沒有這樣的技術特征，那么對主題C 的貢獻仍然是主題A 之效益的體現，應當在主題A 的費基中加以體現。

因此，應當對不恰當拔高主題層級的行為予以規制。無論權利要求中是否明確包括了主題A，對于更高層級的主題B、C 或D 的權利要求，應考察其主題是否過大，是否匹配于做出創造性貢獻的m 個技術特征，即權利要求應限于最小保護單元。如果主題B 或者C 有額外的技術效果，則應當在其權利要求中體現出不在主題A 之內但是做出了創造性貢獻的技術特征。相應地，在許可或者侵權糾紛中，如果某個層級的權利要求要作為費基的話，應當考察其相對于包括必要技術特征的最小保護單元是否具有額外的創造性。

從屬權利要求的審查及其作為訴訟或許可之權利基礎的情形可作類似考慮。實際上，在一些國家的實踐中（例如美國專利商標局計算權利要求超項費用時），俄羅斯套娃式的權利要求即便形式上是獨立權利要求，但也會視作從屬權利要求。

當然，是否對所有俄羅斯套娃式的權利要求和所有從屬權利要求進行額外創造性的審查，還存在制度成本問題（權利要求超項費可視為一種制度上的遏制），本文不詳細討論。但是，即便不在專利審查階段解決，也應在專利確權、侵權訴訟和許可費確定中對此予以考慮，從而反饋到申請人的撰寫實踐中。例如，可在需求產生時，請求專利局或獨立機構對不同層級權利要求之技術特征的額外創造性貢獻做出評估，或由法院直接審理判斷。

（二）對專利許可模式的規制和權利用盡原則的優化

反對SSPPU 原則的理由，很多是現有許可模式造成的。比如高通公司縱橫江湖，其基本許可模式就是“芯片+專利”，即在芯片銷售之外再次向客戶授權其專利技術。其銷售的芯片可能是其自身或者在其控制下生產，或者其他廠商生產——嚴格來說，高通并不銷售這些芯片，而是允許這些芯片的銷售，但向這些芯片廠商的客戶——整機生產商，收取專利許可費。高通收取的專利許可費包括固定費（license fees）和提成（royalties）兩部分，后者按照整機產品銷售價格的一定比例（3%—5%）收取，被業內稱為“高通稅”。

最主要的反對理由，即基于SSPPU 成本價格的許可費無法反映專利發明對終端產品的增量價值，即因上述許可模式造成：許可費系向整機生產商收取，SSPPU 價格自然不必計入知識產權成本。顯然，如果基于SSPPU 價格確定許可費且向芯片制造商收取許可費，則SSPPU之價格顯然就會把許可費考慮在內，而不必是“成本價格”。59. 趙軍、張建肖：《通信行業FRAND 原則實現困境及其解決》，載《中國發明與專利》2017 年第10 期，第13-17頁。

這一許可模式還有其他效果，其中最重要的好處據稱是專利權人可避免“付出更大的成本去發現和監督最小可銷售單元的價格和利潤信息”。60. 朱理：《專利侵權損害賠償計算分攤原則的經濟分析》，載《現代法學》2017 年第5 期，第58頁。然而，所謂“終端產品的制造者可能將被迫接受就每個專利或者最小可銷售單元分別進行談判，專利許可的交易成本將可能大幅增加”61. 同前注60，朱理文，第58頁。的說法，則涉及權利用盡問題。顯然SSPPU 原則并不必然要求專利權人就每一個專利單獨與實施者（可能是部件生產商也可能是終端產品制造商）談判，他們當然也可以一攬子談判，問題只是SSPPU 原則應當成為一種指導性理念，這是其一。其二，如果說權利人已與部件生產商解決了專利問題的話，則基于權利用盡原則，終端產品制造商完全可以放心使用采購的部件，不必考慮專利許可談判問題，從而降低而不是升高交易成本。因此，問題的實質是，現有許可模式不過是方便了權利人而已。然而，專利權作為一項法定權利，整個制度是利益衡量的結果，因此并沒有可靠的法律或者道德前提要求必須一味地親專利權利人，相反，面對專利叢林，終端產品制造商的守法便利性也非常重要，這種便利性也涉及終端產品制造的市場后入者所面對的專利叢林壁壘高低。

此模式的關鍵，在于權利人（如高通）越過零部件生產商（自己或他人），即不認為自己或其他零部件生產商在實施專利，否則終端產品制造商就可受權利用盡原則的保護。這實際上是權利人對權利用盡原則的規避，相當于重復地向不同層次的制造商發放許可。

事實上，權利人自己生產也是對專利的實施，其產品的銷售構成權利用盡，不應再向產品的購買者收取專利許可費（權利用盡范圍包括與產品權利要求實質上等同的方法權利要求，不贅述）。對于他人生產零部件但是權利人向終端產品制造商收取許可費的模式，同樣不符合權利用盡原則。一方面，終端產品制造商可以主張產品合理來源；另一方面，專利權人明知零部件生產商的存在而不主張許可費，應視為默認的免費許可，構成權利用盡。因此，權利用盡原則應將基于相同的創造性技術特征的不同層級的部件或者產品A、B、C、D 視為同一權利（這也符合專利申請的單一性原則），即：即使專利權人擁有多個層級的權利要求，其也只能就其中一個層級向相應的主體主張權利，不能重復收費62. 參見黃武雙、譚宇航：《物聯網背景下標準必要專利許可層級的選擇》，載《知識產權》2022 年第9 期，第25-52頁。（除非如前一小節所述不同層級上具有額外的創造性貢獻），而且按照權利用盡原則，許可對象只能是SSPPU生產商，63. 參見前注59，趙軍、張建肖文，第13-17頁。而不能是產業鏈下游主體。

六、結語

可見，不僅在間接侵權問題內部和許可費問題內部分別存在體系化思維的問題，而且兩個議題之間也是相互矛盾和制約的，體系化的思維能夠為反對間接侵權理論和支持SSPPU 原則提供更強理論支撐。如此，專利權利要求的撰寫、審查，以及專利權人對權利的主張——向產業鏈中的什么主體主張權利以及基于什么層級的主題主張許可費或侵權損害賠償，即統一于一以貫之的原則之下，從申請人、權利人到社會公眾和實施行為人，皆可對各方行為有穩定的預期，降低交易成本，提升制度效率。