涉網絡商業詆毀行為“競爭對手”要件的體系化解讀
——兼論侵害法人名譽權條款和商業詆毀條款的適用邊界

文 / 謝甄珂 李迎新

一、問題之提出

企業的商譽1. 本文采商業詆毀行為的對象為商譽。理論和實務中，對詆毀商譽行為的客體有法人名譽權說、商譽權說和信用權說三種觀點。分別見張新寶：《名譽權的法律保護》，中國政法大學出版社1997 年版，第35頁；徐孟洲、孟雁北：《競爭法》，中國人民大學出版社2014 年版，第284-285頁；楊立新：《人格權法》，法律出版社2015 年版，第231-233頁。對上述觀點的異同和評述，詳見龍俊：《商業詆毀侵害客體性質研究——以相關裁判文書為考察樣本》，載《西南政法大學學報》2019 年第5 期，第40-55頁。筆者不同意單純以法人名譽權抑或商譽權的概念區分作為界定民法侵害法人名譽權條款和《反不正當競爭法》商業詆毀行為條款的邊界，因為保護客體僅為體系化法律適用的一個因素而非全部，加之商業詆毀的保護對象問題眾說紛紜，在理論前提未達成共識的情況下，不宜單純將保護客體作為唯一的判斷要素。是企業賴以生存和發展的一項重要無形權益，我國法律對于商譽的保護方式采取權利法和行為法的“二元制”，一方面通過《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）中民事主體的名譽權設定法人名譽權，另一方面通過《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）的商業詆毀條款進行行為規制。2023 年10 月10 日，最高人民法院發布的《關于優化法治環境促進民營經濟發展壯大的指導意見》第二部分第2 條2. 該條規定，依法保障民營企業和企業家人格權。加強對民營企業名譽權和企業家人身自由、人格尊嚴以及個人信息、隱私權等人格權益的司法保護，充分發揮人格權侵害禁令制度功能，及時制止侵害人格權的違法行為。依法懲治故意誤導公眾、刻意吸引眼球的極端言論行為，推動營造有利于民營經濟發展的輿論環境、法治環境。對利用互聯網、自媒體、出版物等傳播渠道，以侮辱、誹謗或者其他方式對民營企業和企業家進行詆毀、貶損和丑化等侵犯名譽權行為，應當依法判令侵權行為人承擔相應的民事責任；因名譽權受到侵害致使企業生產、經營、銷售等遭受實際損失的，應當依法判令行為人承擔賠償責任；因編造、傳播虛假信息或者誤導性信息擾亂企業發行的股票、債券市場交易秩序，給投資者造成損失的，應當依法判令行為人承擔賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。明確規定，對侵害民營企業商譽的，采用法人名譽權條款、商業詆毀條款進行保護。如何協調適用《反不正當競爭法》中商業詆毀條款與《民法典》法人名譽權條款保護商譽，對于企業而言非常重要。特別是在互聯網因素介入后，一方面，侵害企業商譽的不當網絡言論多發，嚴重影響了企業的經營發展，另一方面，《反不正當競爭法》中競爭關系的認定已經不限于同業競爭者，法人名譽權條款和商業詆毀條款原有的清晰邊界日漸模糊，因而如何協調不同法律的適用以實現對不當網絡言論的有效規制，成為司法實務中的難點。3. 比如，非同業競爭者（或非經營者）詆毀商譽的行為是否可以納入商業詆毀條款的規制范圍之中?比較廣泛的路徑和學說4. 也有觀點認為詆毀商譽行為的主體不限于競爭關系的經營者，而是任何自然人、法人或其他組織。其理由主要有三：一是出于維護競爭秩序的需要，無論是否是經營者只要針對經營者實施了詆毀商譽行為均應納入《反不正當競爭法》規制；二是消費者或新聞媒體實施的商業詆毀行為應一體適用《反不正當競爭法》，否則會導致因主體身份不同而引起的“同案不同判”；三是民法中的法人名譽權條款難以真正保護商譽受損的經營者。詳見龍俊：《商業詆毀構成要件研究——兼評新<反不正當競爭法>第11 條》，載《河北法學》2019 年第4 期，第40-55頁。因該觀點與《反不正當競爭法》第十一條中“經營者損害競爭對手商譽”的規定有悖，且司法實務并無支持者，筆者認為該觀點在現階段不具有實務價值，僅可作理論上的探討，對于該觀點的具體理由的回應本文在后續論證中予以回應。均認為，應當通過準確界定商業詆毀行為中的“競爭對手”厘清侵犯名譽權與不正當競爭的邊界，但不論是理論界還是實務界，對于商業詆毀行為中的“競爭對手”是否限定于同業競爭者及具體的判斷因素等問題，眾說紛紜。該問題的解決對于明確涉網絡不當言論行為的法律適用，統一司法裁判標準具有重要意義。因此，有必要結合司法實踐中的案例對涉網絡商業詆毀行為競爭對手要件的司法認定標準進行檢討，以期明確法律的適用邊界，增強法律適用的統一性和協調性，更好地實現對涉網絡不當言論的法律治理。

二、實務之見解

關于商業詆毀行為中競爭對手要件的司法認定標準，實務處理上并不統一，現舉四則案例如下：

1.某影視公司與某安全公司商業詆毀糾紛案5. （2017）京民轄終144 號民事裁定書。

某安全公司（某安全公司，一審原告）系A 股上市公司，從事互聯網信息服務等經營活動，周某為其大股東和法定代表人。某影視公司（某影視公司，一審被告）在其經營的微信公眾號和微博“XQ 商業評論”（以下簡稱涉案自媒體）上發布了“我最害怕的那個人也要造車了”一文（以下簡稱涉案文章），文章有如下內容（以下簡稱被訴言論）：“某安全公司的朋友告訴乃悟，他們和哪吒只是草簽了一個協議，實際上一分錢都還沒給，目前只是調了一些安全技術人員過去，屬于精神上的股東：老周有一批股票要套現，想沖沖股價”。其中“老周有一批股票要套現，想沖沖股價”字體加黑予以突出。某安全公司主張被訴言論構成商業詆毀，請求判令某影視公司停止不正當競爭行為、消除影響、賠償經濟損失及合理支出50 萬元。一審法院認為，對于商業詆毀行為，《反不正當競爭法》雖規定為“競爭對手”，但此處應作廣義理解。尤其是在互聯網領域，互聯網企業的經營范圍相對模糊化，涉及信息、資訊、技術等的提供并不存在明顯的分界線。具體到本案中，某安全公司作為互聯網領域的上市公司，其經營范圍既包括技術服務、軟件服務、安全服務，亦包括信息服務、互聯網文化活動等。某影視公司登記的經營范圍雖為廣播電視節目制作等，但從其實際經營涉案自媒體的行為來看，某影視公司實際從事了通過互聯網提供信息資訊的服務內容，某安全公司、某影視公司之間存在競爭關系。二審法院認為，從競爭關系來看，首先，在案證據顯示某影視公司運營涉案自媒體，提供互聯網信息資訊服務，雖然某安全公司的主營業務并非提供互聯網信息資訊服務，但該公司作為多元化的互聯網公司，業務領域亦涵蓋該服務，進而與某影視公司的經營范圍存在重合，因此，雙方當事人均系提供信息資訊服務的同業競爭者，存在直接競爭關系。其次，某安全公司作為互聯網領域的上市公司，商業聲譽是重要的競爭優勢。對運營涉案自媒體的某影視公司而言，通過內容吸引更多用戶的關注，獲取用戶瀏覽量是該公司獲取競爭利益的根本。本案中，某影視公司發布涉案文章的目的在于通過提高其涉案自媒體的熱度、關注度、吸引更多用戶、增加流量，從而獲得直接或間接的競爭優勢。因此，某影視公司的行為具有損害某安全公司競爭優勢的可能性，某影視公司亦會基于這一行為而獲得現實或潛在的競爭利益，雙方當事人構成競爭關系。根據在案證據顯示，涉案言論已使公眾誤認為某安全公司的法定代表人利用虛假的項目合作，實現推高某安全公司股票價格、違規套現的目的。因此，涉案言論降低了社會公眾對某安全公司的正面社會評價，損害了某安全公司的企業形象，構成對某安全公司商業詆毀。從主觀意圖來看，某影視公司不屬于消費者和新聞媒體，涉案言論具有借助該虛假性言論吸引更多網絡用戶關注的主觀意圖。

2.某咨詢公司與某汽車公司不正當競爭糾紛案6. （2019）最高民轄終130 號民事裁定書。

某汽車公司（一審原告）的經營范圍包括汽車整車及汽車零部件、配件的生產制造、開發、設計、銷售及相關的售后服務、咨詢服務等，某咨詢公司（一審被告）運營的微信公眾號“DaBiaoChe”（涉案微信公眾號）中實際銷售車輛、汽車周邊產品、除甲醛產品。2017年6 月15 日，涉案微信公眾號發布了題為“changCVV7 這臺車有‘毒’地板甲醛含量直接爆表！”的文章和視頻。二審法院認為，雙方當事人注冊和實際經營范圍處于同一行業，且具有重合的客戶群體。雖然某咨詢公司具有多重主體身份（拆車人、車評人、銷售汽車及周邊產品的經營者），但其身份仍處于汽車大行業范疇內。某咨詢公司與某汽車公司在銷售汽車及其周邊產品方面明顯為相同的經營業務，其通過發布拆車、車評內容所獲得的關注度極有可能轉化為其銷售車輛或周邊產品的交易機會，客觀上達到了貶低競爭對手獲取交易機會的目的，故某咨詢公司與某汽車公司之間構成競爭關系。

3.某信息公司、某多科技公司與北京淘友天下科技發展有限公司、北京淘友天下技術有限公司不正當競爭糾紛案7. (2023)京73 民終1258 號民事判決書。

某多科技公司APP 由某信息公司運營，某多科技公司網站由某多科技公司運營，二者共享商譽。北京淘友天下科技發展有限公司、北京淘友天下技術有限公司（分別簡稱淘友天下科技公司和淘友天下技術公司，以下簡稱二被告）共同運營脈脈軟件及脈脈網站，脈脈軟件以“實名職業認證”和“人脈網絡引擎”為特點，具有較高市場占有率。二原告主張，該公司的4 名離職人員在脈脈平臺上的12 條職言鏈接中言論本身的內容構成商業詆毀，二被告未盡到審核義務，造成言論影響范圍的擴大，同時主張置頂熱門評論的行為構成商業詆毀。二審法院認為，被訴言論可分為脈脈平臺上的個人注冊用戶作為發布者的言論和平臺打上“實名聲明”標簽的言論。作為個人注冊用戶，即便其發布的上述言論對二原告的商業信譽和商品聲譽造成負面影響，個人注冊用戶也不會據此獲得相應的交易機會或競爭優勢，進而獲得商業上的競爭利益。因此，個人注冊用戶在本案中不構成二原告的競爭對手，其發布上述言論的行為也不構成《反不正當競爭法》規定的商業詆毀行為。在此基礎上，二被告作為上述言論的發布平臺經營者，也不應承擔商業詆毀的幫助侵權責任。對于打上“實名聲明”的言論，由于二被告在一審訴訟中自認原言論前端的“【已實名聲明】”字樣系其自主進行篩選后添加，且在該發言帖上標注“已實名聲明”蓋戳的字樣，故針對“實名聲明”言論二被告并非信息存儲空間服務提供者，而是直接傳播者。作為直接傳播者的二被告與二原告對網絡用戶關注度和流量等具有此消彼長的關系，符合競爭對手要件，其行為構成商業詆毀。

4.原告上海某衍貿易有限公司與被告雷某、圣某凱威（上海）國際貿易有限公司商業詆毀糾紛案8. (2010)浦民三(知)初字第534 號民事判決書。

本案中，法院經審理認為，被告圣某凱威（上海）國際貿易有限公司（簡稱圣某凱威公司）與原告上海某衍貿易有限公司（簡稱某衍公司）均從事展示貨架、圍欄紙等的生產、銷售，屬于同業競爭關系。被告雷某是被告圣某凱威公司法定代表人的妻子，同時又擔任該公司的副總經理，負責企業的日常經營和管理，參與企業經營行為的決策和執行，原告與被告圣某凱威公司之間競爭關系的博弈結果直接影響雷某的工作業績和經濟利益，因此，從雷某在圣某凱威公司的任職情況來看，其可以視為原告的同業經營者。而且，雷某在個人微博上發布上述虛偽事實時使用了“我有一家競爭對手……”的表述，可見雷某在實施上述行為時也是從原告競爭者的角度出發的。因此，雷某符合商業詆毀的主體要件。同時，鑒于無證據證明雷某與圣某凱威公司具有共同侵權故意或意思聯絡，故僅判決雷某承擔侵權責任。

上述典型案例均認為不具有競爭對手關系的主體之間不應適用詆毀商譽條款規制，而應以侵害法人名譽權作為請求權基礎，但對商業詆毀案件中損害競爭對手這一要件的認定標準存在一定分歧。案例一中，一審法院認為，被告實際從事了通過互聯網提供信息資訊的服務內容，該經營范圍涵蓋于原告的經營范圍內，故雙方可視為競爭關系。二審法院則認為，某影視公司出于獲取流量的主觀目的，通過發布涉案文章，在損害某安全公司商業信譽的同時，增加流量并吸引更多用戶，從而獲得直接或間接的競爭優勢。綜合某影視公司的主觀意圖、被訴行為的客觀損害后果和雙方此消彼長的關系，可以認定為雙方之間存在競爭對手關系。

案例二中，二審法院從雙方雖然不是直接的與寶馬、奔馳等公司類似的同業競爭對手，但均處于汽車行業中，且被告的言論客觀上達到了貶低競爭對手獲取交易機會（除醛產品等）的目的，故可以認為構成競爭對手關系。

案例三中，二審法院認同商業詆毀行為的主體要件應為競爭對手，并根據發布主體，將被訴言論分為個人注冊用戶作為發布者的言論和平臺打上“實名聲明”標簽的言論，認為其中個人注冊用戶，因無法從被訴言論中獲得競爭優勢，故不構成競爭對手。因平臺在被訴言論上打上“已實名聲明”標簽，故構成直接傳播者，且從被訴言論中可獲得流量、關注等競爭優勢，則構成競爭對手。

案例四中，一審法院雖未明確商業詆毀行為的主體要件限于競爭對手，但通過其對于被訴言論的主體身份的分析，仍可看出其也將商業詆毀的主體要件限定于競爭對手。

綜合上述案例中法院的觀點，關于商業詆毀行為的主體要件是否要限定在競爭對手這一問題，有如下幾種觀點：

第一種觀點是狹義競爭關系說，即認為商業詆毀行為的主體應當限定在同業競爭對手之間9. 與該觀點相同的學者觀點包括江帆：《商譽與商譽侵權的競爭法規制》，載《比較法研究》2005 年第5 期，第44-55頁。與該觀點相一致的案例還有（2016）粵53 民初55 號起訴人羅定市御豐兆業房地產開發有限公司訴黎某等三人商業詆毀糾紛案。法院認定，根據起訴人御豐公司起訴的事實以及提供的相關證據，被訴人黎某、鐘某僅是購買了起訴人開發的商住小區房屋的業主，被訴人歐某則是并非該小區業主的社會人員，故三被訴人均不是從事房地產開發的經營者。因此，起訴人御豐公司以三被訴人侵害了其商業信譽和商品聲譽為由提起的本案訴訟不屬于商業詆毀糾紛，僅屬一般性質的名譽權糾紛。在互聯網因素介入前，此觀點為司法實務界主流觀點。，如果不構成同業競爭對手則屬一般性質的法人名譽權糾紛。其理由主要是基于對《反不正當競爭法》中競爭關系的認定限于狹義競爭關系的觀點。

第二種觀點是廣義競爭關系說，該觀點認為《反不正當競爭法》雖規定為損害“競爭對手”的商業信譽、商品聲譽，但此處亦應作廣義理解，此處可將競爭對手關系理解為競爭關系。尤其是在互聯網領域，互聯網企業的經營范圍相對模糊化，涉及信息、資訊、技術等的提供并不存在明顯的分界線。該觀點可以進而分解為二類：一是經營者是指“從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人”，但應當排除媒體、行業協會等非營利性組織，且具有直接或間接競爭關系的經營者都能實施商業詆毀10. 參見馬景順、鄭新建：《論商譽侵權及其反不正當競爭法規制》， 載《河北法學》2005 年第3 期，第93-100頁。；二是競爭對手不限于經營者，應以被訴主體與市場競爭秩序的關系去界定是否可適用《反不正當競爭法》，消費者、新聞媒體、行業協會等均可能構成競爭對手關系。11. 詳見李友根：《論經濟法視野中的經營者——基于不正當競爭案判例的整理與研究》，載《南京大學學報（哲學人文科學社會科學）》2007 年第3 期，第55-66+74頁。與此觀點相似，有學者認為可引入競爭程度變量，平衡商業言論自由與維護市場秩序之間的沖突，具體而言，在認定言論是否構成“編造、傳播虛假信息或者誤導性信息”以及“損害商業信譽、商品聲譽”時，要考慮雙方的競爭關系強度以及相關市場秩序的實際狀況。參見沈沖：《網絡環境下的競爭關系與商業詆毀行為的認定》，載《電子知識產權》2011 年第11 期，第72-79頁。

第三種觀點可稱為競爭對手適中說，該觀點認為雖然《反不正當競爭法》中的競爭關系應作廣義理解，但考慮到《反不正當競爭法》第11 條中特別規定了“競爭對手”，故在商業詆毀案件中，對于主體要件的認定，應當與其他不正當競爭行為中的競爭關系有所區別。具體而言，取決于以下兩個條件：該經營者的行為是否具有損害其他經營者競爭優勢的可能性；該經營者是否會基于這一行為而獲得現實或潛在的競爭優勢。進言之，只要經營者的行為具有對其他經營者的競爭優勢造成損害的可能性，且該經營者會基于這一行為而獲得現實或潛在的競爭優勢，則可以認定二者具有競爭關系，同時，如雙方爭奪相同的競爭優勢，則可以認定為競爭對手。進言之，商業詆毀的行為人在主觀上要有損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的意圖。如果不構成商業詆毀，則僅能按照一般名譽權侵權處理。該觀點主要考慮《反不正當競爭法》第十一條規定的文義解釋、歷史解釋，同時考慮《反不正當競爭法》與民法對企業商譽的協調保護。

三、法人名譽權條款與商業詆毀條款界分需考量的因素

從體系化角度解讀商業詆毀行為中的競爭對手要件，其目的在于合理界分法人名譽權條款和商業詆毀條款的適用范圍，避免法律規則間方枘圓鑿，以更好地保護經營者的商業利益，維護市場競爭秩序。鑒于不同條款之間不同的保護客體和保護方式會對請求權基礎的選擇等產生一定影響，故在通過文義解釋無法厘清兩條款的適用邊界時，可從兩條款保護的保護客體和保護方式等方面進行區分。

（一）商業詆毀和法人名譽權保護的客體不同

《反不正當競爭法》實施目標的多元化，使得商業詆毀的侵害客體同樣具有多樣性和復雜性： 在宏觀市場層面，損害了公平競爭秩序和社會公共利益；在中觀行業層面，損害了經營者的競爭利益；在微觀交易層面，侵犯了消費者的知情權、選擇權等權益。12. 龍俊：《商業詆毀侵害客體性質研究——以相關裁判文書為考察樣本》，載《西南政法大學學報》2019 年第5 期，第40-55頁。基于此，商業詆毀條款與法人名譽權條款在保護客體的中觀行業層面和宏觀市場層面具有差異。以下分述之：

1.商譽與法人名譽。商業詆毀條款中的保護客體是“商業信譽、商品聲譽”，即“商譽”。商譽作為法律概念最早于英國判例法中出現，被解釋為“老顧客再次光顧的可能性”13. Cruttwell v.Lye, 17 Ves. Jr. 335, 34 E. R. 129(1810).。后期，美國判例提出商譽是 “消費者對持續且良好的商業行為產生的一種固定且信賴的認識”14. Baker v. Baker, 2004 PA Super 413, 861 A. 2d 298(2004).。我國學者對商譽本質的認識大致可分為經營優勢說和評價說。經營優勢說認為，商譽的本質是一種無形資產，因為其能夠為經營者帶來可預期的經濟利益或是優勢的交易機會和交易條件15. 吳漢東：《論商譽權》，載《中國法學》2001 年第3 期，第89-96頁。; 評價說認為，商譽與名譽權大致類似，是社會各群體對特定經營者在生產、流通各經濟環節中，生產經營、資信狀況、售貨服務等經濟活動的綜合評價。16. 朱姝、張少峰：《論商譽權的法律保護》，載《現代法學》1996 年第1 期，第65-66頁。從上述定義可知，商譽不能獨立存在，須依附于一定的經營者，同時，商譽是經營者通過生產經營活動獲得的無形經營成果，可為經營者帶來經濟利益。有鑒于此，法學理論和實務界，均認可商譽屬于應予保護的法益，既包含人格利益又包括經濟利益。

我國現行的法人名譽與商譽的規定顯示，法人名譽和商譽雖均屬社會評價，但二者在評價主體和利益屬性上均有差異。首先，法人名譽權的評價主體為社會整體，而商譽的評價主體主要是消費者；其次，名譽是社會對特定主體品行、思想、道德、作用、才干等方面進行的主觀評判，名譽權的設立集中強調對個體精神利益的保護，故法人名譽權應當是對“組織人格”自身及其組織成員個體性精神利益的集合保護。法人在一定范圍內是其成員人格利益的承載者、保護者，法人本身不具備人的“心理感受”，但其名譽往往與成員緊密聯系，當法人名譽受損時，精神損害會具象化為個體成員的主觀體驗。相比之下，商譽則是以消費者為主體的階層對經營者及其產品與服務在生產效率、商業道德表現、經營能力、經營作風等方面的態度表達，故商譽主要聚焦于經營者的經濟利益狀況而非精神利益。簡言之，法人名譽權作為自然人名譽向擬制法人平移之結果，始終具有保護精神性人格利益的影子，從而與主要關注經濟利益的商譽形成有效區分17. 龍俊：《商業詆毀侵害客體性質研究——以相關裁判文書為考察樣本》，載《西南政法大學學報》2019 年第5 期，第89-96頁。。

2.競爭秩序。此外，對商業信譽、商品聲譽的破壞已經影響到市場正常競爭秩序之時，已經超出單純的法人名譽保護的范疇，已經進入到需要對競爭秩序予以維護的競爭法規制范疇，即可采用《反不正當競爭法》中的商業詆毀行為予以規制，以保障經營者的合法權益、維護社會公平競爭秩序，并進而實現社會整體利益和實質正義。

此處的問題是，如何認定被訴言論已經影響到了市場正常的競爭秩序？回答該問題的前提是明確何為競爭秩序。因為競爭秩序是較為模糊的概念，實務中難以分析，故在司法判決中，往往采用違反了公認的商業道德予以替代，或是以損害消費者利益、其他經營者利益、公共利益等因素作為判斷標準。但實際上，作為市場經濟的競爭秩序受到市場經濟的準入機制、價格機制、供求機制、信用機制、信息機制、創新機制的影響。如果破壞上述機制，則會影響進而破壞市場經濟的競爭秩序。18. 關于市場機制與競爭秩序之間的關系，詳見丁文聯：《市場機制與競爭秩序——反不正當競爭新范式下的分析進路》，載微信公眾號“中國上海司法智庫”，2020 年4 月28 日上傳。具體到《反不正當競爭法》第二章的不正當競爭行為，對于競爭秩序的損害，立法者已經在不正當競爭行為的具體構成要件中予以涵蓋，即當被訴行為符合上述行為的構成要件時，則視為該行為影響了市場運行機制，并進而損害了市場公平競爭秩序。19. 此處需特別指出的是，《反不正當競爭法》第九條規定的侵害商業秘密行為具有相對較弱的損害市場競爭秩序屬性，而更多的具有私權保護的屬性，因而可視為本觀點的例外。比如串通投標、商業賄賂行為，直接干擾了正常的競爭加入，在幫助串通投標者、行賄者不當獲取商業機會的同時，破壞了市場準入機制；又比如，仿冒企業名稱、產品名稱、包裝裝潢、網站名稱、網頁等各種商業標識的仿冒行為，對參與競爭的供給需求方的信息或商品服務進行誤導，使得消費者、其他市場參與者基于虛假或者容易產生誤導的信息而做出錯誤的決策，破壞了市場正常的信息發現與流動機制。

具體到本文要討論的商業詆毀行為，如果被訴言論符合了《反不正當競爭法》中的“損害競爭對手商業信譽、商品聲譽”要件，則可以視為其損害了市場公平競爭秩序。詳言之，如認定被訴言論損害了競爭對手的商業信譽、商品聲譽，則可視為已經破壞了影響競爭秩序的信用機制，進而損害了市場公平競爭秩序。進言之，詆毀競爭對手商譽的行為不僅是侵害經營者名譽的民事侵權行為，還具有損害市場競爭秩序的后果。

綜上，《反不正當競爭法》的商業詆毀條款與民法的法人名譽權條款的保護客體不同。商業詆毀行為保護的是經營者的商譽，以及影響競爭秩序的信用機制，而法人名譽權是對“組織人格”自身及其組織成員個體性精神利益的集合保護。

（二）侵害法人名譽權與商業詆毀行為的保護方式和力度不同

因法人名譽權條款與商業詆毀條款保護客體的不同，立法者制定了不同的保護方式，分析如下：

首先，構成要件不同。《民法典》第一百一十條規定，法人、非法人組織享有名稱權、名譽權和榮譽權。第一千零二十四條規定，民事主體享有名譽權。根據上述規定可知，法人作為擬制的民事主體享有名譽權。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式降低社會對法人的信譽、外在形象、經營特色、產品質量、服務態度等各方面的總體社會評價。法人名譽權侵權糾紛案件中，其構成要件主要包括以下三點：一是行為人是否具有主觀過錯；二是采用侮辱、誹謗等侵權行為方式；三是是否造成法人社會評價的嚴重降低的侵權后果。《反不正當競爭法》第十一條規定，經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。根據該規定，商業詆毀行為的構成要件包括：一是主體之間為競爭對手關系；二是是否采用編造、傳播虛假或誤導性信息的不正當競爭行為；三是被訴行為是否損害了具有競爭對手關系經營者的商業信譽、商品聲譽。兩條款的適用上具體包括兩方面差異：一方面，被訴言論的虛假程度不一。為保護言論自由，侵害法人名譽權的被訴言論需要達到侮辱、誹謗的程度，而旨在維護市場競爭秩序的商業詆毀中的被訴言論僅需要證明屬于虛假信息或者誤導性信息。換言之，即使被訴言論是真實的，但因為過分夸大或刻意強調，亦會構成誤導性信息，進而構成商業詆毀行為。另一方面，商業詆毀行為無需證明被訴侵權人的主觀過錯。侵害法人名譽權糾紛中原告應當舉證證明被訴侵權人具有主觀故意或過失，而反不正當競爭法中的商業詆毀行為并無主觀方面的要件。不過，這不意味著商業詆毀行為中無需考慮被訴侵權人的主觀意圖，而是將被訴侵權人的主觀意圖納入是否符合競爭對手關系要件的考量范疇，通過損害后果、競爭利益爭奪推定被訴侵權人的主觀意圖是否具有競爭目的，無須單獨就被訴侵權人的主觀意圖舉證。即，只要被訴侵權人與原告爭奪競爭利益，損害了原告商譽，結合其發布被訴言論的是否具有獲取競爭利益的目的，即可認定雙方具有競爭對手關系。比如，在案例二中，某咨詢公司與某汽車公司在銷售汽車及其周邊產品方面明顯為相同的經營業務，其通過發布拆車、車評內容所獲得的關注度將極有可能轉化為其銷售車輛或周邊產品的交易機會，客觀上達到了貶低競爭對手獲取交易機會的目的，構成競爭對手關系。

其次，法人名譽權侵權中原告承擔較重的舉證責任。侵害法人名譽權糾紛案的原告不僅需要對被訴行為人實施侵權行為、侵權行為造成的后果舉證，還需要證明侵權行為與損害后果之間的因果關系等事實。如果被訴言論指摘不詳時，侵害法人名譽權的原告較難證明其名譽權被侵害。與之不同，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第十九條之規定20. 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》第十九條規定：“當事人主張經營者實施了反不正當競爭法第十一條規定的商業詆毀行為的，應當舉證證明其為該商業詆毀行為的特定損害對象。”，被侵權人僅需證明其為商業詆毀行為的特定損害對象。此外，鑒于法人名譽權侵權中，原告方需要對四要件負擔舉證責任，相較于商業詆毀行為的三要件，顯然需要承擔較重的舉證責任。

再次，法人名譽權侵權案件中，難以對被侵權人產生的實際損失進行判斷，根據《民法典》第一千一百八十二條“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失或者侵權人因此獲得的利益賠償；被侵權人因此受到的損失以及侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額”之規定，雖然規定了一定的賠償標準，但法院在實際裁判中還需要考慮言論自由和名譽權侵權的界限，比如行為人是正常的言論發表還是存在惡意的故意侵權，最終可能僅會酌情判賠。商業詆毀糾紛在無法證明實際損失和侵權獲益時，可依據《反不正當競爭法》第十七條第三款的法定賠償確定損害賠償和合理開支，該條還明確了計算損害賠償金額的考量因素，較之侵害法人名譽權更為清晰。此外，鑒于法人名譽權侵權主要保護的是法人的人格權方面，傳統上較之商業詆毀行為的賠償金額往往較低。

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最后，詆毀商譽行為會導致行政處罰甚至刑事處罰。《反不正當競爭法》第二十三條規定，經營者違反本法第十一條規定損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的，由監督檢查部門責令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。根據該規定，經營者從事詆毀商譽行為可能會受到行政處罰。而侵害法人名譽權的行為，不會導致行政處罰。另外，我國《刑法》第二百二十一條規定，“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節”構成損害商業信譽、商品聲譽罪（簡稱損害商譽罪），處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。理論和實踐中均認可捏造并散布虛偽事實，惡意損害競爭對手的商譽，造成重大損害或其他嚴重情節的會構成損害商譽罪，但對于消費者、新聞媒體等不具有競爭對手關系的主體是否符合該罪名的主體要件，以及何種情形下應納入該罪名規制范圍仍存在分歧，后文部分將對此闡述。

（三）小結

為保護經營者的商譽，我國立法確立了法人名譽權條款與商業詆毀條款。基于上述分析，法人名譽權條款和詆毀商譽條款在保護客體、保護方式、舉證責任、處罰方式等存在差異，對侵害經營者商譽的言論，何時采用《民法典》法人名譽權予以保護，何時使用商業詆毀行為進行規制，理論和實踐均存在分歧。通過分析可知，法人名譽權條款應保持適當克制，不宜將之保護范圍拓展至商業詆毀的情形，因為這樣可能會造成賠償數額無法彌補商譽的損害，剝奪了不正當競爭執法機關的行政執法權，模糊了民法與反不正當競爭法的邊界，最終無法實現反不正當競爭法維護市場競爭秩序的保護目標。同時，也應慎重對待將不具有競爭對手關系，未損害競爭秩序的侵害法人名譽權的行為納入商業詆毀條款的規制范圍，造成裁判不統一和法律沖突等影響司法公信力的不良后果。

四、競爭對手要件的體系化解讀

如前所述，筆者認同競爭對手適中說的觀點，認為詆毀商譽行為與侵害法人名譽權行為的邊界在于被訴言論是否損害了反不正當競爭法意義上的“競爭對手”的商譽。進言之，只有損害的是具有競爭對手關系的商業信譽、商品聲譽，被訴言論方可納入商業詆毀行為予以規制；反之，如損害的不是具有競爭對手關系主體的商譽，被訴言論僅能通過侵害法人名譽權予以禁止。同時，競爭對手商譽的損害不限于同業競爭者的商譽損害，但也不能因互聯網因素的加入而泛化為網絡經營者均具有競爭對手關系，而應從主觀意圖、競爭利益爭奪和損害后果三個維度綜合判斷是否損害了競爭對手的商譽。詳言之，商業詆毀的行為人在主觀上要有損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的意圖，且在競爭對手的商業信譽、商品聲譽遭受或者可能遭受損害的同時，其自身能夠從中獲得相應的交易機會或競爭優勢，并由此獲得商業利益。具體理由如下：

首先，符合反法規定的文義和立法本意。從立法沿革上分析，各階段反不正當競爭法關于商業詆毀條款的表述中未采納競爭關系的表述方式。1993 年《反不正當競爭法》第十四條行為對象是競爭對手，2016 年《修訂草案送審稿》第十一條曾提議修改為“損害他人的商業信譽、商品聲譽”，修訂草案的潛臺詞為淡化競爭關系在認定商業詆毀行為中的作用，但在隨后2017 年《修訂草案》（二次審議稿）第十一條又修改回“競爭對手”，并修訂通過。進言之，由“競爭對手”到“他人”（淡化競爭關系）再到“競爭對手”的變化過程，可推知立法者明確將“競爭對手”作為認定商業詆毀行為的約束性條件。筆者同意《反不正當競爭法》以“競爭對手”作為限定商業詆毀行為的立法觀點，因為只有在損害競爭對手的商譽時，才會直接影響市場經濟的信用機制，進而影響競爭秩序；單純地損害他人的商譽，不必然影響市場經濟的信用機制，影響到的可能僅為他人的人格權，無法達到通過影響信用機制，進而影響相關市場競爭秩序的程度。

其次，符合法人名譽權條款和詆毀商譽條款的保護客體。21. 鑒于法律本文本身無法實現對全部概念的精準表達，語義學上永遠存在著含混的概念，同時法律規范的滯后性導致其應對多元化的社會生活實踐時總是力所不逮，因此，有必要對不確定概念進行合目的解釋，并在實踐中檢驗目的解釋的實際效果，即是否可以勝任該法律規范的立法目的。在反不正當競爭法中，功能主義的解釋路徑不再僅依從形式規則本身的推論而獲取唯形式理性的求解，而是將更多目光聚焦在對目的與結果的雙重判斷上，以“目標匹配”和“后果驗證”的方式完成對裁判結論正當性的有效檢驗，從而為疑難問題的解答提供更廣闊的視閾范圍。龍俊：《論反不正當競爭法中功能主義解釋方法的適用》，載《甘肅政法學院學報》2019 年第5 期，第70-86頁。對于市場競爭秩序的維護，不僅依靠反不正當競爭法，還需依靠《民法典》、商標法、專利法、著作權法等其他法律。當《民法典》、知識產權專門法等其他法律已經維護了市場競爭秩序，對扭曲市場機制的行為予以規制時，無適用《反不正當競爭法》之必要。但如果傳統的民事法律規范無法實現對競爭秩序的維護任務時，則有必要采用《反不正當競爭法》予以保護。因為信息成本的原因，法律調整社會關系，應當優先適用更為明確的權利法而非信息成本更高的行為法，因此，如主體之間不具有競爭對手關系，未損害競爭秩序，將上述情形納入反不正當競爭法的規制范疇，短期可能會導致個案的裁判尺度不一，長期會產生架空民法中的法人名譽權條款的后果。如案例三中，原告某多公司的前員工發布的被訴言論并無獲取競爭利益的目的，又無被訴言論中獲取競爭優勢的結果，如將之以商業詆毀規制，不但與商業詆毀條款規制競爭秩序的保護客體有悖，而且可能會導致前員工被雇主以商業詆毀方式舉報至有權機關處以行政處罰乃至刑罰。因而，競爭關系擴大說的觀點明顯擴大了商業詆毀條款的規制范圍，與商業詆毀條款保護經營者商譽和維護市場競爭秩序的目標有悖。

相反，如將競爭對手關系局限于同業競爭者，則會明顯限縮商業詆毀條款的適用范圍，導致經營者商譽保護的不足，長此以往，會消解商業詆毀條款保護市場信息機制，維持市場競爭秩序的獨立價值，淪為法人名譽權的特別保護條款。具體而言，市場參與者捏造、散布虛假信息的行為即便可以解釋為侵害法人名譽權的行為，但若以侵犯名譽權起訴，如前所述，因為人格利益保護的名譽侵權訴訟的賠償數額一般參照普通自然人民事侵權確定，該保護力度無法實現“注意力經濟”中商譽的價值。同時，原告在侵害法人名譽權糾紛承擔較重的舉證義務和損害因果關系的證明責任，難以實現充分保護經營者的商譽，矯正扭曲的信用機制，恢復公平競爭秩序的目標。比如在企業家評論案中，如果認可某安全公司與某影視公司不屬于同業經營者，即排除商業詆毀行為的適用，那么某安全公司只能以法人名譽權條款作為請求權基礎，一方面，某安全公司需證明某影視公司具有主觀故意或過失；另一方面，某安全公司還需證明損害與被訴言論的因果關系，上述兩方面的證據均難以提舉，即使某安全公司成功證明了上述要件，其所能獲得的賠償金額往往較低，難以彌補對其商譽的損害。

再次，與損害商譽罪條款相協調。如前所述，商譽本身具有不同于法人名譽的經濟利益特點，同時，作為經營者市場競爭工具的商譽，屬于影響市場競爭秩序的市場信用機制的重要組成部分。保護經營者商譽與維護公平競爭秩序是法律規則的要求。為維護市場競爭秩序，保護社會公共利益，《反不正當競爭法》在《民法典》中的“法人名譽權條款”的基礎上，規定了禁止損害經營者商譽的商業詆毀條款，刑法不但規定了侮辱罪、誹謗罪，還設置了損害商譽罪的選擇性罪名。

刑法作為“二次保障”法的功能在于對于前置法律部門的違法行為加深懲罰程度，但一般不會在前置法律不認為違法時，擴大適用范圍而認定為犯罪。主流觀點認為，《反不正當競爭法》等行政法是損害商譽罪刑法規制的主要前置法，《民法典》等民商法是損害商譽罪刑法規制的次要前置法。22. 田宏杰、周時雨：《損害商業信譽、商品聲譽罪的司法認定與治理完善》，載《法律適用》2022 年第12 期，第31-41頁。因此，合理界分商業詆毀條款和法人名譽權條款的適用范圍，還需與刑法損害商譽罪條款相協調。

雖然侵犯商業信譽、商品聲譽罪的主體并未限定于競爭對手，但該罪名要求具有主觀故意或重大過失方可構成該罪的主觀構成要件。換言之，被訴主體應當在主觀意圖上具有損害經營者商業信譽、商品聲譽的動機，而非單純地評論、評價。該要件與競爭對手適中說從主觀意圖、損害后果、競爭利益爭奪三個層面確定競爭對手關系的邏輯是一致的。即，被訴主體雖然不限定于經營者或是同業經營者，但需主觀上具有詆毀其他經營者商業信譽、商品聲譽的故意或重大過失。如此解釋，方可避免將自然人出于一般過失批評企業商業信譽、商品聲譽入罪的錯誤結論，同時，也可以將雖不屬于經營者主體，但具有詆毀他人商業的主觀意圖的自然人主體納入該罪的范疇23. 如鴻茅藥酒事件和孟某損害商業信譽、商品聲譽案。。唯有如此，方可實現反不正當競爭法與刑法罪名之間的融貫。

此處需要進一步明確的是如何判斷主觀意圖？主觀意圖指的是善意和惡意兩個方面。筆者認為，主觀意圖中的惡意可以視為主觀過錯中的直接故意，兩者均是希望甚至追求損害結果的發生。因此，若能證明行為人具有主觀惡意，既滿足了商業詆毀的主觀要件，并且具有更強的可歸責性。主觀惡意，要結合現實情況、整體表述、言論的普通意義以及評論的語境等因素去綜合判斷。24. 例如在“宣達實業集團有限公司訴孟莫克公司等商業詆毀糾紛案”中，法院認為被告發送函件的對象為 地方職能部門和行業協會，如果只是向這些部門反映情況，旨在督促處理存在的問題，沒有商業競爭上的不當企圖，不能僅僅由于激烈的言辭等而認定其散布了虛偽的情況。在“北京道杰士投資咨詢服務有限責任公司等與北京百度網訊科技有限公司等名譽權糾紛上訴案”中，法院認為相關否定性評論只要仍在“就事論事”的討論范疇，未達到惡意歪曲、夸大，并借機進行侮辱、誹謗的程度，即便措辭尖銳、帶有感情色彩，令人不悅，亦應在百度網訊公司、百度在線公司適度寬容范圍內。若無法證明行為人具有主觀惡意，則需進一步考察行為人對于損害后果的造成是否存在間接故意或過失。

最后，此觀點與域外國家的立法趨勢相一致。因互聯網因素的加入，特別是近年來自媒體、直播帶貨、社交平臺、視頻平臺等新興商業模式的興起，商業詆毀行為的類型更趨復雜。為應對新型商業詆毀行為，德國、日本等國法律雖明確“競爭關系”的市場主體系商業詆毀行為的構成要件，但司法實務也不拘泥于同業競爭者，而是認定具有競爭利益爭奪關系的主體之間不得從事商業詆毀行為。美國、瑞士等國司法實踐已將商業詆毀的主體擴展到消費者、新聞媒體、行業協會等非營利性主體。同時，世界知識產權組織（WIPO）制定的《反不正當競爭保護的示范條款》中也認定新聞媒體、消費者等非營利主體同樣可能構成商業詆毀。總結上述域外國家和國際組織對商業詆毀行為的主體要件已經明顯出現不限于“同業競爭者”的趨勢，這也與競爭關系適中說的觀點相一致，其背后的原因是隨著數字技術等因素的參與，固守原有的同業競爭者主體要件，已經不能回應實踐中的矛盾和糾紛，而且大量的雖不具有同業競爭者關系，但仍具有此消彼長的競爭利益爭奪的主體間的詆毀商譽行為推至民法的法人名譽權規制范疇，因為法人名譽侵權的構成要件、舉證責任均重于商業詆毀行為，賠償又往往較低，所以從微觀上會導致經營者商譽保護的不周，影響經營者商譽的積累，從宏觀上可能導致不負責任的網絡言論泛濫，經營者疲于應對詆毀言論，最終影響市場競爭秩序，損害社會公共利益。

此外，對于廣義競爭關系說中有關“將消費者或新聞媒體等實施的商業詆毀行為，以民法中的名譽侵權處理，容易導致同案不同判”的擔心，筆者認為，對于商譽的法律保護應當堅持體系化的視角，即《反不正當競爭法》僅僅是從行為規制的角度對商業詆毀進行調整，并不意味著不構成不正當競爭的傳播行為或侵害法人名譽權行為無法受到其他法律的規制。從民事權益保護的角度，《民法典》關于知識產權以及侵權責任的規定仍可以為權利人提供救濟。首先，如前所述法人名譽權系權利人應當享有的民事權利。消費者或新聞媒體的詆毀商譽行為雖然不構成《反不正當競爭法》規定的損害“競爭對手”商譽，但由于其發表或傳播的言論具有侮辱、誹謗的言辭，侵害了權利人合法的民事權利，應當承擔停止侵權的民事責任，即應當停止被訴侵權言論，并承擔侵權責任。其次，根據《民法典》第一千一百六十五條的規定，行為人因過錯侵害他人民事權益給他人造成損害的，應當承擔侵權責任。因此，如果消費者或新聞媒體主觀上知道或者應當知道其發表或傳播的被訴言論系商業詆毀行為，仍然發表或傳播，權利人可以主張其構成侵權，進而要求其承擔賠償損失的民事責任。再次，如果有證據證明新聞媒體系出于故意，受競爭對手的委托詆毀經營者商譽，則構成《民法典》規定的共同侵權，應當承擔商業詆毀行為的連帶責任。

基于競爭對手適用說，對前文所提及的爭議問題，筆者觀點如下：1.如不符合競爭對手要件的消費者進行惡意差評，不應認定為商業詆毀行為，但可能會構成侵害法人名譽權；2.以賺取流量等為目的的自媒體發布上市公司虛假業績和不實信息，可以認定競爭對手，構成詆毀商譽行為；3.經營者前員工在社交平臺發布經營者負面評價，因不屬于競爭對手，不構成商業詆毀行為，同理，幫助侵權的社交平臺不構成商業詆毀的幫助侵權；4.競爭對手的前員工、法定代表人及其親屬發布虛假信息或誤導性信息，可以作為職務行為認定為競爭對手關系，進而構成詆毀商譽行為，責任主體為競爭對手，且競爭對手不限于法人經營者，也包括自然人。

五、初步結論

侵害法人名譽權條款和商業詆毀條款的適用邊界在于原被告之間是否具有“競爭對手”關系。進言之，當商業組織的商譽被不具有競爭對手關系的一般主體侵害時，適用法人名譽權條款；當商業組織的商譽被具有競爭對手關系的經營者侵害時，則適用商業詆毀條款。此外，商業詆毀條款作為損害商業信譽、商品聲譽罪的主要前置法條款，應采競爭對手適中說之觀點認定主體之間關系，即競爭對手關系不限于同業競爭者，但也不能因互聯網因素的加入而泛化為網絡經營者均具有競爭對手關系，而應從主觀意圖、競爭利益爭奪和損害后果三個維度綜合判斷是否損害了競爭對手的商譽。詳言之，商業詆毀的行為人在主觀上要有損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的意圖，且在競爭對手的商業信譽、商品聲譽遭受或者可能遭受損害的同時，其自身能夠從中獲得相應的交易機會或競爭優勢，并由此獲得商業利益。