著作權法定的理論檢視與內涵釋義

文 / 孫松

一、問題的提出

在著作權法律制度中，所謂的“著作權法定”或者說“著作權法定原則”，是一個存在爭議的理論問題。一方面，支持“著作權法定”的學者認為，基于著作權作為絕對權的屬性，作品類型法定應是著作權法定的應有之義；1. 參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019 年第3 期，第11-12頁。作品類型、權利內容的兜底條款既無必要的立法權力基礎，也無必要的正當性。2. 參見劉銀良：《著作權兜底條款的是非與選擇》，載《法學》2019 年第11 期，第127-128頁。另一方面，有學者則認為“作品類型法定”沒有正當性，不符合著作權法的宗旨；3. 參見李琛：《論作品類型化的法律意義》，載《知識產權》2018 年第8 期，第3-7頁；盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學》2020 年第9 期，第95-103頁。著作權權利內容的兜底條款，說明我國在著作權領域并未恪守權利法定的傳統；而權利內容兜底條款的設置，不僅具有不可替代的意義，也有其相應的法哲學基礎。4. 參見熊琦：《著作權法定與自由的悖論調和》，載《政法論壇》2017 年第3 期，第83-84頁；參見李琛：《論“應當由著作權人享有的其他權利”》，載《知識產權》2022 年第6 期，第29頁。由此可見，如何界定和看待“著作權法定”的內涵和地位，不僅關乎著作權法律規范的科學配置，而且影響著作權法律規范的有效適用。然而，何為“著作權法定”，學界卻沒有一個明確的內涵認知和原則共識。

事實上，關于“著作權法定”的相關爭議，可追溯至21 世紀初國內學界對于“知識產權法定主義”或曰“知識產權法定原則”的爭論。5. 相關代表性論述，可參見鄭勝利：《論知識產權法定主義》，載鄭勝利主編：《北大知識產權評論》（第2 卷），法律出版社2004 年版，第51-66頁；易繼明：《知識產權的觀念：類型化及法律應用》，載《法學研究》2005 年第3 期，第110-125頁；李揚：《知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法學研究》2006 年第2 期，第3-16頁。然而，與當時知識產權法定主義的爭論不同的是，當下“著作權法定”的爭論，儼然已超出知識產權權利來源屬性的內在爭論，而升級成為“著作權法定”對于著作權法律構造和法官釋法的重要影響。對此，有學者援引民法的基本理論，創造性地提出權利法定原則中的“權利”僅為絕對權，法官依據自由裁量權在個案中保護的，是未上升為權利的法益。6. 孫山：《重釋知識產權法定原則》，載《當代法學》2018 年第6 期，第60頁。然而，上述闡釋雖保全了所謂“知識產權法定原則”的既有邏輯，卻回避了知識產權擴張與限制過程中立法和司法實踐面臨的現實問題。實際上，無論是通過類比“物權法定原則”得出的“著作權法定”，還是通過著作權法的基本目標所得出的“著作權法定”具有約束立法和司法行為的特定內涵，都存在著解釋力不足和回應性欠缺的現實困境。進言之，在我國著作權法的文本語境下，“著作權法定”的理論觀點既無法彌合其與立法原意之間的割裂，也在很大程度上忽略了立法技術的現實存在，以及法官在法律解釋中的職責擔當。鑒于此，考察“著作權法定”的理論內涵和地位問題，進而回應上述現實爭議，一是需要借助“物權法定原則”的內涵分析，梳理物權與著作權制度在規范設置和制度適用上的差異性，進而回應“著作權法定”類比“物權法定原則”的理論爭議；二是需要依托著作權制度的歷史回溯，求證著作權制度的內在機理和運行規律，進而得出“著作權法定”的內涵新解。

二、物權法定原則與著作權法定的類比檢視

按照我國《民法典》的規定，物權法定原則是指物權的種類和內容，由法律規定。7. 參見《中華人民共和國民法典》第116 條。由此可見，物權法定原則在我國有著明確的立法表達。然而，所謂的“著作權法定”卻沒有法律文本上的規范依據。因此，類比物權法定原則而得出的“著作權法定”，存在著立法依據上的先天不足。當然，上述論斷并不是說物權與著作權法律制度之間不存在任何關聯關系，而是意在說明“著作權法定”的內涵認知，需要基于著作權法律制度的自身特點，而不是與物權制度亦步亦趨。基于此，需要解答好以下兩個問題：一是“物權法定原則”的基本內涵，以廓清“物權法定原則”與“著作權法定”類比的前提和基礎；二是“著作權法定”類比結果的論證問題，以回答上述“著作權法定”判斷的合理性問題。

（一）物權法定原則的內涵解讀

我國學界對于物權法定原則的內涵認知，存有一定的理論爭議。正如有學者所言，即使在物權法定的語境下，圍繞是否法定、“法”的范圍、法定對象以及如何法定的爭議仍不絕于耳。8. 夏沁：《論私法自治中物上之債對物權法定適用的緩和》，載《清華法學》2021 年第6 期，第132頁。更不用說，在“物權法定原則”之外，還有學者主張“物權法定緩和”方案，甚至提出“物權自由”方案。9. 相關代表性論述，可參見蘇永欽：《物權法定主義松動下的民事財產權體系——再探大陸民法典的可能性》，載《廈門大學法律評論》2005 年第1 期，第1-42頁；張永健：《再訪物權法定與自由之爭議》，載《交大法學》2014 年第2 期，第119-135頁；楊立新：《民法分則物權編應當規定物權法定緩和原則》，載《清華法學》2017 年第2 期，第14-27頁。當然，物權法定原則作為支撐物債二分架構的基礎性機制，10. 張鵬：《物債二分體系下的物權法定》，載《中國法學》2013 年第6 期，第67頁。有著降低交易成本，促進財產交易的功能價值。在上述目標功能的背景下，物權法定原則包括權利種類和內容的法定，并限制當事人的意思自治。但是，有待進一步澄清的是，物權法定原則是否限制法官造法，卻存在著不同的解釋。對此，有學者指出，無論是在學說原發國，還是在繼受國，物權類型封閉原則都僅僅是限制當事人的私法自治，而不限制法官造法。11. 黃瀧一：《物權法定原則：普遍理論與中國選擇》，法律出版社2019 年版，第116頁。可以說，法官適用法律，并擁有一定程度上的裁判自由，既是法律適用的需要，也是法官職責的擔當。一方面，“法官應該是制定法的奴隸”的觀念早在19 世紀已被動搖，代之而起的是在合乎制定法原則的基礎上，法官享有法律適用和司法裁判的自由，尤其是在一些不確定的法律概念、裁量條款、一般條款等制定法表達形式上。12. 參見【德】卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004 年版，第130-132頁。另一方面，允許法官造法既來自法治國家的禁止拒絕裁判原則，也源于法律中存在的漏洞。13. 參見【德】魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第388頁；【德】羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020 年版，第138-140頁。更何況，制定法不可避免地“有漏洞”，法院填補制定法漏洞的權限也被承認已久。14. 【德】卡爾·拉倫茨：《法學方法論》（第6 版），黃家鎮譯，商務印書館2020 年版，第460頁。由此可見，在物權法定原則下，允許一定程度上的法官造法，不僅可以消解物權法定原則本身所存在的封閉性，而且可以發揮法官在漏洞填補上的積極價值。實際上，即使在物權法定原則的語境中，物權制度也通過地役權這一法定的兜底條款或制度的設立，來保證當事人設定權利內容的較大空間。15. 參見張鶴：《我國物權法定原則與地役權:宏觀法定與微觀意定之融合》，載《法學雜志》2007 年第6 期，第46頁。此外，伴隨著網絡經濟、數字經濟的紛至沓來，諸如網絡虛擬財產、數據等準物權或者說新興權益的出現，還會使得制定法所存在的“嗣后漏洞”更加明顯，進而更加需要法官在法律適用和司法裁判中發揮出相應的能動性。鑒于此，物權法定原則的內涵認知，應包括以下兩個方面的內容：一是其對當事人意思自治的限制，不宜擴張解釋為對法官造法的限制；二是其在權利種類和內容上的閉合，也不宜理解為完全排斥兜底條款的規范存在。

（二）“著作權法定”觀點的類比檢視

根據前文有關“著作權法定”的理論爭議，可以發現上述結論的得出，在很大程度上源于對物權法律制度、物權法律屬性的類比參照。具體而言，主要表現為以下兩個方面的內容：一是著作權與物權同為財產權的基本邏輯；二是著作權與物權皆表現出絕對權的權利屬性。然而，兩者在呈現上述制度關聯性的同時，也存在著無體財產權與有體財產權之間的本質差異，以及相應的制度規范在反映絕對權屬性上的形式區別。

首先，著作權與物權同為財產權序列的制度關聯，無法支撐上述“著作權法定”的類比結論。在物債二分的體系結構下，傳統物權制度遵循“物必有體”的權利客體理念。然而，著作權乃至知識產權的法律建構，卻是“知識的財產化”和“財產的非物質化”的變革結果。16. 參見吳漢東：《財產的非物質化革命與革命的非物質財產法》，載《中國社會科學》2003 年第4 期，第125-128頁。具體而言，物權制度的生成和發展，是在“先占”的基礎上，依托于“有體物”的形式概念分類，來實現物權種類和內容的類型化構建。然而，從著作權制度的起源來看，其卻是建立在遠離以原稿為載體的物質性基礎，進而實現“以作者創作的作品”為受保護財產的法律制度構建。17. 參見【美】馬克·羅斯：《版權的起源》，楊明譯，商務印書館2018 年版，第74-81頁。申言之，物權制度的確立，是將“無體物”隔離在物權客體的形式概念之外，進而圍繞先行存在的“物”，實現產權界定、歸屬、利用和保護等內容的制度架構；而著作權的生成和擴張，則是建立在脫離“所有權”的概念束縛，進而通過擬制的“作品”概念，以及“作品”的利用方式，來確立著作權的產權地位和制度體系。當然，不可否認的是，著作權在融入財產權法律體系的過程中，得益于借用物權制度的相關概念。但是，隨著現代著作權制度的確立，尤其是著作權的不斷擴張，兩者卻越發呈現漸行漸遠的發展趨勢。

一方面，在著作權的權利擴張過程中，如何在權利人、使用者和社會公眾這一特殊的權利主體結構中，維系著作權制度的利益平衡，已經成為現代著作權制度在確立財產權地位之后，又必須面對的重大理論和現實問題。正如有學者所言，知識產權權利結構中使用者的特殊介入，使其與其他財產權相比，面臨著一個兩難選擇，即如何處理好面對使用者時權利行使與權利保護的問題。18. 張凇綸：《財產法哲學：歷史、現狀與未來》，法律出版社2015 年版，第256-258頁。進言之，由于著作權主體結構的特殊性，著作權法在權利擴張和限制的動態化過程中，需要及時根據作品利用方式的變化，通過著作權的權利內容、許可機制和限制制度靈活調適各主體之間的利益平衡。因此，縱使堅持“物權法定原則”，也不宜直接類比得出“著作權法定”的論斷。事實上，即使認可“物權法定原則”的學者，也斷定“物權法定原則”在知識產權領域可能是最弱的，且法官造法在塑造新的知識產權利益方面是應該受到認可的。19. Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, 110 YALE L.J.1，p.19(2000).另一方面，從歷史發展的脈絡來看，著作權權利邊界的劃定，無不隨著商業模式的更迭、作品利用方式的創新，呈現出權利擴張和限制因應的動態化發展趨勢。換言之，權利人通過著作權的擴張，正是出于克服著作財產權類型化不足的目的。20. 參見熊琦：《著作權激勵機制的法律構造》，中國人民大學出版社2011 年，第74-75頁。更何況，由于著作權許可和轉讓的實現，主要依托于合同形式，而不涉及有形客體“占有”的權利范圍確認。因此，一定程度上的權利行使自由，既契合著作權人私人自治的私法理念，也符合著作權交易效率的市場邏輯。正如有學者所言，知識產權的類型化處于一個尷尬的位置，而支撐其類型化或法定化的論證理由，如促進信息傳播和限制司法裁量，都是不成立的或者說不算成功的。21. 張凇綸：《財產法哲學：歷史、現狀與未來》，法律出版社2015 年版，第262-267頁。綜上所述，著作權法在制度生成、權利結構等方面的特殊性，很難使其得出“著作權法定”的類比結論。

其次，著作權與物權皆帶有絕對權的屬性，也無法證成上述“著作權法定”的類比結論。就權利的效力而言，所謂“權利法定”的判斷，實則取道于權利的絕對權屬性。具體來說，物權的特點是由兩個因素決定的，即直接支配物的權利和絕對的對抗力。22. 參見尹田：《法國物權法》（第二版），法律出版社2009 年版，第42頁。然而，與物權不同的是，著作權在權利屬性和效力層面，卻不具有物權那樣圓滿的支配性和對抗力。作為無體動產而存在的知識產權，實質上是法律永久性的或在一定期限內進行保護的一種獨占權。23. 【英】勞森、拉登：《財產法》（第二版），施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998 年版，第31頁。借用亞當·斯密在其《法理學講義》中對獨占權的闡釋，對獨占權的侵犯是指一個人追逐并侵占了別人偵察和追蹤的船，而非在他人先占的基礎上，對船主所有權的侵犯。24. 參見【英】亞當·斯密：《法理學講義》，馮玉軍等譯，中國人民大學出版社2017 年版，第110-112頁。進言之，盡管獨占權的享有，也表現出一定的支配性、排他性和對抗力，但其與物權所呈現出來的絕對權效力，卻存在著很大的區別。事實上，國內多數學者將知識產權的特征描述為“專有性”，25. 參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2021 年版，第21-23頁；王遷：《知識產權法教程》（第7 版），中國人民大學出版社2021 年版，第7-9頁。而非“直接支配和排他權利”，即認識到知識產權與物權在權利屬性和效力層面的重要區別。正如有學者所言，知識產權強調其在成為產權后在法律上獲得的排他性，而并不要求具有事實上的排他性。26. 參見文禹衡：《數據產權的私法構造》，中國社會科學出版社2020 年版，第109頁。申言之，著作權作為法定權利，雖然有著法律賦予的獨占權或者說壟斷權特征，但其在權利來源、權利行使等方面卻有著相對勢均力敵的法律限制。如果版權人的權利超出了排他性的版權內容，并成為一項絕對財產（自然法）權利，則版權制度將會抑制知識的傳播，因為財產的實質是排他的。27. L. Ray Patterson ,Understanding the Copyright Clause, 47J.COPYRIGHT Soc'y U.S.A.365，p.369 (2000).換言之，著作權法應當從自然法的神壇，走入實證法的俗境，其價值原則應當從絕對權利走向靈活的利益結構。28. 付繼存：《著作權法的價值構造研究》，知識產權出版社2019 年版，第65頁。鑒于此，著作權的權利屬性，不宜賦予“絕對權法定”的效力，否則將會破壞著作權法律制度所建構起的利益平衡。

一方面，就權利屬性的分類而言，絕對權是相對于相對權而言的，絕對權的效力所及之范圍在于一切人，而相對權的效力所及之范圍在于特定人。29. 金可可：《論絕對權與相對權——以德國民法學為中心》，載《山東社會科學》2008 年第11 期，第137頁。然而，著作權的歷史脈絡和政策目標表明，其是一項由專門職業者享有，并針對其他專門職業者行使的權利。30. Daniel J. Gervais, Towards a New Core International Copyright Norm: The Reverse Three-Step Test,9MARQ.INTELL.PROP.L.REV.1，p.7(2005).質言之，在著作權制度利益平衡的理念下，著作權的效力范圍，難言是針對“一切人”，還是“特定人”。另一方面，僅從權利的定分性質，并不能導出物權法定的必要，甚者具體到知識產權的層面，還可以認為權利人享有某種“次類型”的形成自由。31. 參見蘇永欽：《物權法定主義松動下的民事財產權體系——再探大陸民法典的可能性》，載《廈門大學法律評論》2005 年第1 期，第15頁。事實上，除物權、知識產權之外，人格權亦具有絕對權的屬性，但其權利邊界卻不存在類似于“物權種類和內容法定”的閉合式特征。可以說，無論是物權法定的導出，還是權利法定的確立，必須契合所涉財產權制度本身的立法目的。質言之，就著作權制度的立法目的而言，客體類型、權利內容和權利限制的法定性和閉合性，將不利于著作權制度更好地激勵創作和促進傳播。綜上所述，就權利屬性的內在差異而言，著作權法律制度也不宜得出所謂“著作權法定”的結論。

三、著作權法定的內涵新解

拋開著作權正當性論證的學理基礎，著作權是為法定權利，而非自然權利，已成學界共識。事實上，上述結論的形成，最早可追溯至18 世紀“唐納森訴貝克特”一案，即英國上議院法官在那時就否認了永久的普通法版權的繼續存在，并認為版權是法律授權的結果，其保護期限也是受限制的。32. Donaldson v. Beckett，2Brown's Parl.Cases129,(1774).然而，“法定權利”，與上述所謂的“權利法定”，卻不能簡單地等同視之。“法定權利”意在說明著作權的權利來源和屬性，而“權利法定”意在強調權利種類和內容等方面的類型化或閉合性。質言之，著作權是為法定之權，但不宜將“物權法定原則”強加于著作權法律制度，進而形成“作品類型法定、權利內容法定和權利限制法定”等認知。正如有學者所言，物權法定原則幾乎缺席于知識產權法，因為知識產權的享有和轉讓不受形式上的限制。33. Christina Mulligan, A Numerus Clausus Principle for Intellectual Property, 80 TENN.L. REV. 235，p.249 (2013).基于此，關于著作權法定的內涵新解，應解讀為以下三個層面：一是不宜采取“權利法定”的“物權化思維”；二是不該排斥“兜底條款”的規范設置；三是不應限制一定范圍內的法官造法。

（一）不宜采取“權利法定”的“物權化思維”

著作財產權觀念的確立，源于文學產權與載體物所有權的脫離；著作財產權制度的構建，得益于對物權制度概念和結構的類比借鑒。然而，值得強調的是，由于著作權與物權的內在差異，著作權制度的發展不必囿于傳統財產權制度之中。正如有學者所言，知識財產之上的多種權利形態與多重主體設定，使得傳統的財產權理論與規則捉襟見肘，在私法領域中，知識財產理應建構與有形財產不同的理論基礎和制度體系。34. 吳漢東：《財產的非物質化革命與革命的非物質財產法》，載《中國社會科學》2003 年第4 期，第127頁。由此可見，在新技術、新業態蓬勃發展的當下，繼續類比借鑒傳統財產權制度所沿用的概念術語和結構理念，不僅將會有礙作品利用方式的技術發展，也會束縛著作權制度的規則創新。換言之，著作權制度的發展，已經走過了類比借用傳統財產權相關概念、結構的制度成長期，進入了網絡時代著作權理論沉淀與制度發展的成熟期。鑒于此，著作權制度的法律構造，應突破物權制度所恪守的“權利法定”的“物權化思維”，來充分保障著作權人的私人自治。一方面，與物權作為自用型財產權不同的是，知識產權主要是交易型財產權。35. 李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013 年版，第48頁。就著作權的權利行使和利用而言，其無需恪守“物權法定原則”這樣的財產權規則。著作權權利內容的享有和擴張，帶有濃厚的私人自治色彩和市場化運作邏輯。例如，被當下視為重要著作財產權之一的公開表演權，曾被認為只是一種創造需求的方法和促進實體樂譜銷售的手段。36. Kevin Parks：Music & Copyright in America: Toward the Celestial Jukebox，American Bar Association Press，2012,P.40.質言之，著作權法“以用設權”的路徑，不宜采取權利內容封閉的“物權化思維”。另一方面，在數字時代，著作權許可效率與傳播效率的脫節，以及著作權技術保護措施的法律認可，也使得權利人在法定安排之外采取了更多的私人創制規則和救濟方式。質言之，無論是依托于著作權集體管理組織而私人創制的集中許可方式，還是秉承信息自由傳播而私人創制的公共許可方式，以及通過合同形式而自力救濟的技術保護措施，都表明上述所謂的“物權化思維”，將與著作權人的私人自治呈現出格格不入的局面。鑒于此，著作權法律制度的創新和發展，不宜繼續沿用“權利法定”的“物權化思維”。

（二）不該排斥“兜底條款”的規范設置

承前所述，即使在物權法定的制度設計中，亦存在“地役權”這一法定兜底條款或制度的創設形式。無獨有偶，即便在刑法領域，兜底條款也不違反罪刑法定原則，且具有一定的現實價值和強大的堵截法律漏洞的功能。37. 馬東麗：《我國刑法中兜底條款研究》，中國政法大學出版社2019 年版，第279頁。因此，在著作權法律制度中，更沒有理由去排斥“兜底條款”的規范設置。就本質而言，兜底條款的存在，是立法技術的集中展現。正如有學者所言，兜底條款是立法者認識到自己的有限理性后采取的一種積極技術措施。38. 李雨峰：《知識產權民事審判中的法官造法——司法能動的可能及限度》，載《探索社會主義司法規律與完善民商事法律制度研究——全國法院第23 屆學術討論會獲獎論文集》，2011 年12 月26 日，第1208頁。由此可見，“兜底條款”的法律設置本身并不存在立法上的禁忌，反而頗具現實意義和價值。基于此，著作權法沒有理由排斥“兜底條款”的設置。第一，采取作品類型的開放模式，是作為“技術之子”的著作權制度的基因體現，其既契合著作權制度激勵創作的內在目標，也無損于公共利益或者說公共領域對于作品創作的文化涵養。此外，與物權客體不同的是，“有體物”的概念可以周延地劃分為動產和不動產等不同類別，而著作權的客體概念“作品”，則不僅無法涵蓋鄰接權的客體樣態，更無法周延地做出“作品類型”的細分。因此，通過“兜底條款”的形式，發揮作品類型開放的功能模式，既是立法技巧的呈現，也是立法價值的遵循。更何況，立法中的作品類型是例示性而非限定性的，在知識產權法教義中已成共識。39. 李琛：《論作品類型化的法律意義》，載《知識產權》2018 年第8 期，第5頁。第二，與物權不同的是，著作權的權利內容主要依據作品的利用方式，采取“以用設權”的路徑來調適各主體間的利益分配，而不能像物權那樣可以通過占有、使用、收益和處分的權能形態，預先實現較為穩定的制度安排。進言之，著作權法所面臨的主要任務之一仍然是確認和劃分財產的范圍。故與其他知識產權法律制度相比，著作權法常常被新的對象種類抓住。40. 【澳】布拉德·謝爾曼、【英】萊昂內爾·本特利：《現代知識產權法的演進——英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學出版社2012 年版，第229頁。鑒于此，在“以用設權”的路徑依賴下，為避免法律規定的列舉不全，立法者難免采用“兜底條款”的立法技術，以求權利內容的開放。41. 參見黃薇、王雷鳴：《中華人民共和國著作權法導讀與釋義》，中國民主法制出版社2020 年版，第98-99頁。此外，從相關的司法實踐來看，倘若權利內容的法定安排不足以滿足權利人的利益訴求，還將會增加技術保護措施等私立規則的適用，以及反不正當競爭法“一般條款”的援引。因此，權利內容“兜底條款”的存在，不僅符合著作權法的目標價值和形式意義，也有利于將著作權糾紛化解于著作權制度的法定安排之中。第三，就著作權限制制度而言，其邊界和范圍也不該采取“權利法定”的閉合式安排。一方面，著作權的擴張和限制，是一個調和不同時期各主體利益分配的動態化過程。例如，在著作權法律制度中，權利限制的內容范圍和程度遠遠超出物權法律制度中零星的權利限制規則。另一方面，無論是著作權思想與表達二分法等內部限制制度的界定，還是合理使用等外部限制制度的適用，無不都在靈活地發揮著框定權利邊界的規范功能，而非以恒定或封閉式的規則安排為相應的設計理念。

（三）不應限制一定范圍內的法官造法

誠然，按照現代法治的基本理念，司法活動需要嚴格接受立法的制約，法官在司法活動中不能脫離法律，任意解釋法律，進行“法官立法”。不過，與“法官立法”截然不同的是，一定范圍內的法官造法或者說在立法授權下的法官釋法，不僅具有法治現代化上的理論基礎，而且存在法學方法論上的適用依據。一方面，正如有學者所言，法官造法的合法性基礎在于法的正義功能。42. 參見【德】齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2010 年版，第123頁。法官面對具體的司法案件，理應在實現矯正正義的前提下，享有一定程度上的裁量自由。另一方面，法官造法的適用性前提和價值，在于制定法存在漏洞，而法官造法則可以彌補制定法的漏洞。不過，值得強調的是，按照我國現行著作權法的規定，法官就相關兜底條款的司法適用，是在立法授權的維度下正當進行法律適用的司法裁判活動。進言之，著作權制度因應技術發展和商業模式更迭的邏輯規律，已經使得法官在法律授權下予以相應的造法行為成為制度適用中不可或缺的組成內容。然而，較為吊詭的是，在法學方法論和傳統財產權制度層面已被認可的法官造法行為，卻曾在知識產權領域引發了較為激烈的爭論，即堅持知識產權法定主義的學者認為，知識產權只能由特別法創設，反對法官在特別法之外行使自由裁量權創設知識產權；而堅持勞動基礎上的知識產權自然權利觀念的學者認為，允許法官行使自由裁量權，在知識產權特別法之外創設知識產權。43. 參見李揚：《知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法學研究》2006 年第2 期，第3-4頁。事實上，堅持知識產權法定主義，推不出應當反對司法能動，限制法官造法的結論。44. 應振芳：《司法能動、法官造法和知識產權法定主義》，載《浙江社會科學》，2008 年第7 期，第56頁。更何況，在絕大多數情況下，法官寧愿選擇不造法，因為其帶有很大的裁判風險。45. 李雨峰：《知識產權民事審判中的法官造法——司法能動的可能及限度》，載《探索社會主義司法規律與完善民商事法律制度研究——全國法院第23 屆學術討論會獲獎論文集》，2011 年12 月26 日，第1211頁。質言之，對于法律適用上的不確定性或者可能出現的裁判錯誤，不宜過度發展為對法官造法的本身恐懼和意義否定。當然，值得說明的是，法官也不得隨心所欲地宣告他所喜歡的規則。46. 【英】弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000 年版，第159頁。鑒于此，“著作權法定”的內涵，不應解讀為限制法官在一定范圍內的造法行為。

四、結語

“著作權法定”的內涵澄清，關乎立法規范與司法適用之間的良性互動。一方面，作為所謂的“著作權法定”參照物的“物權法定原則”，并不排斥兜底條款的立法設置，以及法官造法的司法適用。換言之，所謂“著作權法定”的論斷，缺乏來自同為財產權和絕對權的物權法律制度的類比基礎。另一方面，基于著作權在制度生成、權利結構、權利屬性上的特殊性，更不宜得出所謂“著作權法定”的結論。因此，在著作權的法律構造中，法定權利的基本屬性與兜底條款的立法表達，是能夠和諧共存的。當然，值得說明的是，厘清著作權與物權之間的制度差異性，并非隔絕著作權與物權之間的制度關聯，而是意在打破著作權領域中“物權化思維”的束縛，進而更好促進數字時代著作權法律制度的創新發展。基于此，“著作權法定”的合理解釋應理解為法定權利的來源之義，而不是權利類型、權利內容和權利限制的類型法定和體系封閉。