行為人故意或者重大過失擔責的正義基礎

摘 要：《民法典》規定行為人故意或者重大過失擔責存在部分規范失當，具體表現為代管人代管失蹤人財產擔責的規范誤判、遺產管理人違反管理職責擔責規則失當、侵害具有人身意義的特定物精神損害賠償責任的規范失當、用人單位對工作人員行使追償權的規范失當和對提供勞務一方行使追償權的規范失當。其理論根源是違反通過民事責任修復民事權利義務關系的矯正正義觀念，造成配置權利義務失當、調整當事人利益關系失衡、立法立場偏移和邏輯關系失調。糾正的辦法是，立法上應當基于矯正正義的要求進行修法或者作出法律解釋，司法適用上適用誠信原則的衡平法功能進行適當調整。

關鍵詞：故意或者重大過失擔責；規范失當；規范欠周；矯正正義；誠信原則

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2024）04 - 0102 - 16

基于民事法律關系當事人的權利義務分配，在不同的權利義務配置下，構成民事責任須受到義務人主觀過錯程度輕重的影響是必然的。我國以往的民事立法對此有所忽略，《民法典》重視這個問題，規定了部分行為人故意或者重大過失擔責規則，并作了明確區分。在這些行為人故意或者重大過失擔責的規范中，還存在一些失當規范，涉及民事法律關系當事人之間的利益平衡，應當基于分擔民事責任的矯正正義觀念，保持當事人利益關系平衡，維護社會秩序的和諧和穩定。

在《民法典》1260個條文中，規定行為人故意或者重大過失（包括重大過錯）擔責的規范有16條，占比1.27%。其中：規范得當的有9個條文，占比56.25%；規范失當的有5個條文，占比31.25%；規范欠周的有2個條文，占比12.5%。本文主要對規范失當的5個條文進行分析說明，討論其正義基礎失衡的問題所在，附帶討論2條規范欠周的條文，作為本文的余論。

一、對行為人故意或者重大過失擔責失當規范的理性分析

《民法典》規定行為人故意或者重大過失擔責的失當規范是以下內容。

（一）代管人代管失蹤人財產損失賠償責任規范的立法誤判

《民法典》第四十三條第三款規定，財產代管人管理失蹤人財產造成損失承擔賠償責任的主觀要件是代管人故意或者重大過失。該規定從表面上看似比較公允，卻沒有區分有償代管和無償代管，都對過失造成失蹤人財產的損失免責。

對此，首先要確定代管人代管失蹤人財產是否存在有償代管?！睹穹ǖ洹窙]有規定代管失蹤人的財產是否有償，但管理財產行為特別是管理大額甚至巨額財產行為，付出必要的精力、智力和成本為必須，有償代管是會存在的。代管失蹤人財產同樣也會伴有管理行為和管理成本的支出，對代管人在代管財產中的付出應當給予報酬，管理成本也應在代管財產中支付。

宣告失蹤人的財產代管只是民法體系中財產管理規則體系中的一類，與其他類型的財產管理能夠發揮幾乎相同的作用。[1]但是，立法機關專家斷言，失蹤人的代管人從事的是一種無償的行為，因而才設定了只有在代管人故意或者重大過失造成失蹤人的財產損失時才應當承擔賠償責任，對一般過失造成的損失不承擔賠償責任的責任規則。[2]114如果是這樣，這一規范當然是對的。但是，《民法典》第四十二條第一款規定，失蹤人財產的代管人不僅可以由其配偶、成年子女、父母擔任，而且還可以由其他愿意擔任財產代管人的人代管，甚至代管有爭議，沒有上述人擔任或者上述人沒有代管能力時，可以由人民法院指定的人代管。代管人是失蹤人的近親屬擔任的，無償固然可以，其他愿意擔任的或者法院指定的代管人不一定都是無償，肯定存在有償代管行為。正所謂法律乃利益平衡之道，故不能僅讓另行確定的財產代管人承擔義務，還應賦予其取得一定報酬的權利。[1]

因此，代管人無償代管造成失蹤人財產損失的，代管人因其一般過失造成損失不承擔賠償責任，因故意或者重大過失造成失蹤人財產損失的應當擔責。有償代管失蹤人財產，代管人應當以善良管理人的注意實施管理行為，盡到勤勉、謹慎的高度注意義務，如果仍然以代管人故意或者重大過失造成損害才擔責，免除代管人過失造成損失的責任，不符合矯正正義和公平原則的要求。只要有償財產代管人故意或者疏于注意義務的過失造成失蹤人財產損失，即應承擔賠償責任。這樣才能使代管人的權利和義務相一致。

按照以上論述，《民法典》第四十三條第三款規定適用于無償代管失蹤人財產的情形，[3]不適用于有償代管。故這一條款規范失當的原因，就在于對所有的失蹤人財產代管行為都為無償的誤判，致使當事人之間的利益關系失衡。

（二）遺產管理人違反管理職責擔責的規范失當

《民法典》對我國繼承制度的完善是不徹底的，繼承法基本制度和基本規則并沒有作出重大修改，[4]對復雜的私人財富傳承只用47個條文進行規范，與《德國民法典》從第一千九百二十二條至第二千三百八十五條400多條規范的繼承規則相比，顯然是太簡單了。然而慶幸的是，《民法典》對遺產管理人這個問題卻用了5個條文作出較完善的規定，占繼承編全部條文的10.64%。

《民法典》第一千一百四十八條關于遺產管理人違反職責，因故意或者重大過失造成繼承人、受遺贈人、債權人損害應當擔責的規定，與有關失蹤人財產代管人的責任的規定相比，規范失當更加明顯。《民法典》第四十三條規定財產代管人擔責的主觀要件是故意或者重大過失，前提是所有財產代管行為都為無償。可是，在《民法典》第一千一百四十九條確定遺產管理人依照法律規定或者約定可以獲得報酬的前提下，第一千一百四十八條卻作出如此規定，顯然是將同樣的規則適用于性質不同的行為。這是違反民法基本邏輯的——既然遺產管理人管理遺產可以獲得報酬，那么遺產管理人未盡職責造成遺產損失，侵害繼承人、受遺贈人、債權人等利害關系人的合法權益擔責，就應當區分有償和無償管理行為在承擔賠償責任規則上的區別：“因故意或者重大過失造成繼承人、受遺贈人、債權人損害的，應當承擔民事責任”的規定，應當適用于無償管理行為；適用于有償管理遺產行為就不符合矯正正義的要求，權利義務的配置違反公平原則。

這一規定盡管受到“在比較法上，限制和縮小遺產管理人的法律責任，已經逐漸成為司法實務的主流做法”[5]判斷的影響，但與《民法典》關于保管合同、委托合同中嚴格區分有償行為和無償行為擔責主觀要件的不同，顯然不一致。既然堅持無償行為中只對故意或者重大過失造成的損害擔責，對過失引起的損害予以豁免，而有償行為因過失造成損害卻應擔責，那么在管理遺產上改變這樣的規則是顯然沒有道理的。

因此，《民法典》第一千一百四十八條規定遺產管理人違反職責，一律豁免有償或者無償的過失遺產管理行為造成遺產損失的責任，存在失誤。[6]240因為遺產管理人并不是無償地管理遺產，而是享有法定或約定的報酬請求權，所以《民法典》第一千一百四十八條規定的責任減輕并沒有充分理由，遺產管理人應該就全部過錯（包括故意、重大過失和一般過失）對繼承人負責。[7]

（三）侵害具有人身意義的特定物精神損害賠償責任的規范失當

《民法典》第一千一百八十三條第二款，是在2002年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第四條的基礎上，升華為《民法典》的規范。

該司法解釋第四條規定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求精神損害賠償的，人民法院應當予以受理?！边@一規定的基礎是，雖然侵權行為造成特定紀念物品的損害，但賠償的卻是包含在特定紀念物品中的人格利益因素的損害，保護的還是人格利益。[8]

《民法典》第一千一百八十三條第二款對司法解釋的內容予以升華：一是將“具有人格象征意義的特定紀念物品”改為“具有人身意義的特定物”；二是將“因侵權行為而永久性滅失或者毀損”改為“造成嚴重精神損害”；三是將“因侵權行為”改為“因故意或者重大過失”。[9]

上述三個改變，第一個擴展了適用范圍，具有人身意義的特定物要比具有人格象征意義的特定紀念物品的范圍要寬得多。第二個強調的是造成嚴重精神損害，而不是著眼于物的滅失或者毀損，也是對的。問題出在第三個改變上，“因侵權行為”的規定并未刻意強調構成這種侵權行為的主觀要件，凡是因過錯造成特定紀念物品的毀損、滅失的都可以請求精神損害賠償；“因故意或者重大過失”的規定卻強調只有侵權人因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害，才有權請求精神損害賠償，限制了精神損害賠償的適用范圍，豁免了因一般過失侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償責任。

之所以這樣規定，理由是“因為對侵權人而言，自己的行為侵害了被侵權人的物權，自己對此是非常清楚的。但是，除了遺體、遺骨等極少數物品之外，法律不能一般性的期待侵權人認知該物對被侵權人具有人身意義。只有當侵權人明知是‘具有人身意義的特定物’而故意加以侵害，且造成嚴重精神損害的，才能要求其承擔精神損害賠償責任”[10]62。

本文認為，上述說明是不正確的，而2002年《精神損害賠償司法解釋》第四條規定更準確，侵害具有人身意義的特定物造成受害人嚴重精神損害，故意、重大過失當然可以構成精神損害賠償責任，但一般過失同樣可以構成精神損害賠償責任，因為故意、重大過失或者一般過失造成具有人身意義的特定物的損害，對救濟受害人的嚴重精神損害沒有實質性區別。[11]616-617得出這一結論的根據是，行為人侵害具有人身意義的特定物造成財產所有人嚴重精神損害，并非基于行為人的過錯程度，而在于具有人身意義的特定物在被侵權人心理上的價值。例如，葉某根保有祖傳的六尺軸祖宗畫像一幅，供當地葉姓30多戶人家供奉，傳至葉某根時已經有150年的歷史。因年代久遠，該畫像四周的裝裱有破損。2005年1月某日，葉將該畫像委托楊某的裝裱行重新裝裱。楊某夫婦外出，楊的岳母誤認為該畫像是廢紙，當作廢品賣了。該祖宗畫像在他人眼中也就是一幅畫像，最多是一幅古畫，其價值僅此而已；但在30多家葉姓人的心里卻是對其祖先的尊崇和懷念，是具有人身意義的特定物。當這一具有人身意義的特定物被裝裱店當成“廢紙”賣掉而滅失時，裝裱店老板的故意、重大過失或者一般過失的主觀心態，對造成被侵權人的嚴重精神損害是沒有區別的。按照《民法典》第一千一百八十三條的這一規定，對于滅失的畫像，裝裱店老板明知是祖宗畫像，就應當賠償精神損害，不明知的就不構成精神損害賠償責任——這似乎對侵權人公平，但對被侵權人卻不公平。

可見，對侵害具有人身意義的特定物的精神損害賠償責任，立法者的立場不同，就會有不同的規定?！睹穹ǖ洹返谝磺б话侔耸龡l第二款的立場著眼于侵權人的預見性，因而豁免侵權人因過失造成損害的精神損害賠償責任。而站在救濟被侵權人嚴重精神損害的立場，則是2002年《精神損害賠償司法解釋》第四條的立法取向。侵權責任救濟損害的矯正正義要求，更多的是基于救濟損害的立場，過多考慮侵權人的利益，必定會造成保護被侵權人合法權益不周的后果。強調“只有當侵權人明知是‘具有人身意義的特定物’而故意加以侵害，且造成嚴重精神損害的，才能要求其承擔精神損害賠償責任”，實際上連重大過失造成這種嚴重精神損害也是不應當承擔精神損害賠償責任的。盡管對侵權人的主觀要件不做限制，很可能導致精神損害賠償責任被濫用[12]，但《民法典》第一千一百八十三條第二款對侵權人的主觀方面有嚴格的限制，這種規定有誤，立法者對適用的主觀構成要件限制過于嚴格。[13]

（四）用人單位對工作人員行使追償權的規范失當

《民法典》第一千一百九十一條第一款的規定與《侵權責任法》第三十四條第一款的規定相比，增加了追償權的規定，是重要進步；但把用人單位對工作人員行使追償權的主觀要件規定為故意或者重大過失，則為規范失當。

《民法典》限制用人單位對造成損害的工作人員行使追償權，立法思想是，勞動者對用人單位負有忠實和勤勉義務，當勞動者未盡到基本的注意義務造成用人單位損害的，應當承擔適當的責任。但是，追償權比例應根據過錯程度等因素綜合考慮，而不應由勞動者承擔所有的損害后果。以重大過失作為責任承擔與否的分界線，合理地強化了工作人員的注意義務，也會促進工作人員在工作時的認真負責態度，從而有利于減少工作人員在工作中造成損失發生的情形，也有利于在用人單位與工作人員之間公平分擔責任。[10]84上述意見雖然是采納立法建議，但前后的邏輯矛盾，因為追償權比例應根據過錯程度等因素綜合考慮，與以重大過失作為擔責與否的分界線并不是一個概念，采用前者強調追償比例是適當的；以過錯程度輕重作為追償權有無的標準就不正確，違反邏輯同一律的要求。

新《公司法》第一百九十一條受到《民法典》第一千一百九十一條第一款的影響，規定：“董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任?！边@一規定同樣是規范失當。

有限追償規則也是立法立場問題。替代責任模式有三個立法目的：公平目的、受害人救濟目的以及預防損害目的，三者之間需要統一協調，即要使三個目的同時實現，而不能為了某一目的的實現而損害到其他目的。[14]在用人單位責任中強調對勞動者的保護，應當更多考慮對工作人員的追償比例，而不是豁免有過失的工作人員的全部責任。立法者規定用人單位對造成損害的工作人員追償權的立場應當是錯責分明，工作人員執行工作任務不論是一般過失，還是重大過失或者故意，凡是造成他人損害的，都要追究其責任，才能實現“勞動者對用人單位負有忠實和勤勉的義務”要求。用人單位承擔替代責任，著重解決的是對被侵權人的損害救濟，而不是豁免工作人員過失行為致害的責任。至于工作人員致害他人的主觀狀態是故意、重大過失還是一般過失，涉及的是追償責任比例。例如，具有故意或者重大過失應當全部追償，具有一般過失的可以追償部分損失。這樣，既體現了工作人員過錯程度不同而在追償責任上的區別，同時也能避免豁免一般過失工作人員的責任而帶來放縱過失工作人員的后果，否定工作人員勤勉守責的敬業心和謹慎注意態度。可見，這個規定追求的工作人員的利益，全然忽略了替代責任的三個主要目的，造成規范失當。

相反，《民法典》第六十二條第二款規定，法人的法定代表人因執行職務造成他人損害，法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償，主觀要件是法定代表人故意、重大過失或者一般過失，這是正確的，與《民法典》第一千一百九十一條規定存在明顯的區別。對法定代表人與一般工作人員追償權的要件作此區別，理由不正當、不適當。

（五）對提供勞務一方行使追償權的規范失當

《民法典》第一千一百九十二條第一款規定個人勞務責任，也規定了接受勞務一方承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的提供勞務一方追償。這與用人單位行使追償權的規定存在同樣的問題，第一千一百九十二條采用完全替代模式肯定是有問題的，造成了個人責任的逃逸。[14]對此，在前述對《民法典》第一千一百九十一條第一款的討論中已經說明，接受勞務一方擔責后的追償權，不在于提供勞務一方的過錯程度的有無，而是基于提供勞務一方過錯程度而使追償的比例有所不同。對此不再贅述。

二、行為人故意或者重大過失擔責規范失當的理論根源

在通過民事責任修復民事權利義務關系時，行為人對損害發生的過錯程度確實會有重大影響，所以，行為人具有故意、重大過失或者過失，擔責規則在很多情形下應當加以區別?！睹穹ǖ洹分匾曔@一點，特別值得稱道。不過，由于立法經驗和理論準備不足，存在部分規范失當，并不能否定《民法典》的價值，關鍵是要找到其理論根源，為將來修法予以修正作好準備。

在民法領域，民事責任修復民事權利義務關系的基本理論依據是矯正正義。盡管當代學者對矯正正義作為擔責的基礎理論有所批判，主張矯正正義與分配正義互補論[15]，但矯正正義仍然是民事責任包括侵權責任的理論基石，能夠更好地處理規范性證成的問題。[16]行為人故意或者過失擔責規范的失當，就使立法基礎缺失了矯正正義的指導。

亞里士多德將正義分為分配正義、回報正義和矯正正義。[17]分配正義是涉及財富、榮譽、權利等有價值東西的分配，在該領域，對不同的人給予不同對待，對相同的人給予相同對待，即為正義。矯正正義旨在維護人們經濟交往中的公平，矯正人們之間的相互傷害，對受害者進行補償。矯正正義的依據是“算數平等”原則。如若分配正義可視為“各得其所應得”，那么矯正正義就可視為“各失其所應失”。矯正正義只關注所造成的損害的大小，而不論人本身價值量的大小。凡是侵害了他人利益，法律將一視同仁，盡量使其恢復均等。[18]這種受害者從傷害者處得到補償的矯正正義，是民法規范民事責任的基本準則，也是規定故意或者重大過失擔責規范的正義基礎。確定侵權案件中矯正正義之內容的判斷是個別的，此判斷需要訴諸指向人類福祉的實踐推理，并不可避免地涉及對不可通約的各種價值進行比較和選擇。[16]《民法典》行為人故意或者重大過失擔責規范的失當，在實現矯正正義上的失范主要表現為以下四個方面。

（一）權利義務關系失當與矯正正義

民法矯正正義的核心，在于修復權利義務關系的平等，只有實現權利義務相對應、相對等、相一致，才能體現民法的平等原則。對故意或者重大過失擔責中權利義務關系出現不對等、不平等，就違反了矯正正義的要求。

《民法典》規范失蹤人的財產代管人承擔賠償責任的主觀要件是故意或者重大過失，這對無償代管行為當然是正確的，但對有償代管行為適用該規則確定賠償責任，權利義務關系的配置失當。對于這一規則，學者的見解有所不同。王利明教授主持的《中國民法典草案建議稿》第四十四條第三款規定：“財產代管人因自己的故意和重大過失造成失蹤人的財產損害的，應當承擔賠償責任?！盵19]10這個意見與《民法典》的規定基本相同，只是“和”應改為“或者”。這樣規定的原因，也是因為誤判財產代管人的代管行為都是無償。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第二十六條第二款關于“失蹤人的財產代管人因自己的過錯而導致失蹤人財產損害的，應當承擔賠償責任”[20]6的規定，就不存在這樣的問題，至于無償代管行為的損害賠償，當然要以代管人的故意或者重大過失為要件。

無論是《民法典》第四十三條第三款，還是王利明教授的《中國民法典草案建議稿》，規定代管人只有故意或者重大過失才擔責的基礎，都是認為代管財產的行為為無償，因而配置的權利義務關系都以無償代管為基礎，沒有將有償代管行為納入規范視野，因而使損害發生后的法律關系修復的權利義務配置不當。代管人一律對因故意或者重大過失造成損害才擔責，對無償代管的權利和義務是對等的，對有償代管的權利和義務配置卻不對等：失蹤人的財產代管人享有報酬請求權，卻對過失造成的損失不擔責，就使利害關系人的財產利益與代管人的權利和義務失當。通過民事責任修復權利義務的破壞，卻出現民事責任配置失當的后果，必然導致一方當事人的權益受到損害，另一方當事人獲得不當利益，不符合矯正正義規范的目的和要求。

（二）當事人利益關系失衡與矯正正義

當事人之間的權利義務配置應當達到利益平衡，實現分配正義。一方權利受到損害后，受害者從行為人（傷害者）處不僅要得到補償，而且應當得到恰如其分的補償，才能實現矯正正義的目的和標準。以“算數平等”為原則的矯正正義要求避免傷害，分割均勻，恢復均等[18]，當立法出現不符合這樣要求的規范時，就會危及在救濟損害中實現矯正正義所要求的利益關系平衡。遺產管理人違反職責造成繼承人、受遺贈人和債權人等利害關系人權益的損害賠償責任規范，就存在這樣的問題。

首先，《民法典》第一千一百四十九條規定：“遺產管理人可以依照法律規定或者按照約定獲得報酬?！边@說明，遺產管理人管理遺產主要是有償服務，這是“因為遺產管理人管理遺產必然需要耗費時間和精力，特別是對于巨額遺產的管理人而言，需要花費更多的精力”。[21]122這樣的規定顯然是正確的，因為在很多繼承案件中，很多遺產不僅數額巨大，而且財產種類繁多，需要進行精細的專業管理，因而對有償服務負責理所當然。

其次，《民法典》第一千一百四十八條規定，遺產管理人因故意或者重大過失造成繼承人、受遺贈人、債權人等利害關系人損害的，應當承擔民事責任。將該條文與《民法典》第一千一百四十九條相比較，就會發現這里以民事責任救濟民事權利損害的利益關系發生失衡，即是，既然遺產管理人可以有償管理遺產，有什么理由可以確定他們只有在因故意或者重大過失造成損害時才擔責，而因一般過失造成繼承人、受遺贈人、債權人損害時卻不擔責，不符合矯正正義的要求?！吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿》的梁慧星稿第一千八百九十二條和王利明稿第六百三十七條都規定：“遺囑執行人因故意或者重大過失而給繼承人、受遺贈人以及其他利害關系人造成損失時，應當承擔賠償責任。但遺囑執行人有償執行遺囑的，應對自己的一切過失所造成的損失承擔賠償責任。”[19]91，[20]382這樣的規定才能使當事人之間的利益關系平衡，符合矯正正義的要求。

再次，看看比較法。《荷蘭民法典》第四章第一百六十三條規定：“財產管理人未按照善良管理人的方式管理的，應當對遺產權利人承擔責任，但管理瑕疵不可歸責于他的除外。”《西班牙民法典》第一千零三十一條規定：“遺產不足以支付債務和履行遺贈的，遺產管理人僅以全部遺產為限履行支付義務，但應對其過錯和疏忽造成的損害承擔責任?！盵22]《埃塞俄比亞民法典》第九百六十一條規定，“清算人得因其過失或者疏忽導致的任何損失承擔責任。當他違反法律規定、遺囑規定、由死者或法院對他作出的指示行事時，他被視為有過失。當然有跡象表明他已以履行職責的意圖誠信行事時，法院可全部或部分地減免他對繼承人或者受遺贈人的責任?！盵23]從這三部民法典的規定可看出，遺產管理人管理遺產只要有過失，就應當賠償有關當事人因此受到的損失，在有償管理的情形下更應當如此。這才能在保持救濟損害的當事人利益關系平衡上，實現矯正正義。

總之，我國《民法典》第一千一百四十八條規定遺產管理人故意或者重大過失造成損害時才承擔賠償責任，立法機關的專家并沒有給出充分理由，只是在解釋這個規定時說什么是故意、什么是重大過失。例如，“所謂故意，就是明知會侵害他人權益而為之。所謂重大過失，就是違反一般正常管理者應盡的謹慎注意義務?！盵21]121這些理由解釋不清為什么一方面遺產管理人可以獲得報酬，另一方面卻可以因一般過失而不擔責。這樣的權利救濟規范當然會造成當事人之間的利益關系失衡，不符合矯正正義的要求。

（三）立法立場偏移與矯正正義

上述《民法典》行為人故意或者重大過失擔責的部分規范不符合矯正正義的要求，表面上看是立法視野偏窄，但實質上是在救濟權利損害的利益關系平衡中存在立法立場偏移。

《民法典》第一千一百八十三條第二款規定，侵害具有人身意義的特定物造成嚴重精神損害，侵權人須有故意或者重大過失才承擔精神損害賠償責任，這改變了司法實踐適用了將近20年的規則。這一規定在各國立法中比較少見，只有日本的做法可以比較。根據《日本民法典》第七百一十條的規定和法院的判例，有三種情況可以請求精神損害賠償，其中第二種是侵害財產權導致精神損害的，如侵害他人祖上傳下來的財產或者他人喜愛的寵物導致精神損害的，法院曾判決精神損害賠償[10]59，并不區分故意或者重大過失與一般過失的區別?！吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿》的王利明稿第二千零四十五條關于“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久毀損的，所有權人可以請求精神損害賠償”的規定[19]263，采用的是2002年《精神損害賠償司法解釋》第四條的規范。

《民法典》第一千一百八十三條第二款規定存在兩個主要問題：第一，這一規定與第一款規定的精神損害賠償一般規則不相匹配，因為第一款關于“侵害自然人人身權益造成嚴重精神損害的，被侵權人有權請求精神損害賠償”的規定，并不要求侵權人有過錯程度的要求，只要侵權人具有過錯要件，就應當承擔精神損害賠償責任。第二款規定的同樣是造成嚴重精神損害，承擔精神損害賠償責任卻須侵權人有故意或者重大過失的主觀要件，規則顯然不一致。第二，該條兩款規定的兩種精神損害賠償適用的侵權行為確實有所不同，前款規定的是直接侵害的是人身權益，后款規定的是直接侵害具有人身意義的特定物，由于特定物中包含人身意義，侵害該特定物才會造成嚴重精神損害?；谶@樣的差別而規定責任構成的過錯要件有所不同，雖然看似合理，但由于對侵害人身權益造成嚴重精神損害的救濟在利益關系的調整上是一樣的，并不考察人身權益的直接表現還包含在特定物中，因而侵權行為給被侵權人造成的精神損害都是相同的。正義都要求法律將焦點集中在避免作惡這一更為關鍵的問題上。[24]既然如此，就不應當對責任構成要件作出過錯程度的區別。

2002年《精神損害賠償司法解釋》第四條和王利明教授的《中國民法典草案建議》第二千零四十五條就不存在這樣的問題，規范的立場是救濟人身權益損害，對包括在具有人格象征意義的特定紀念物品中的人格利益損害應予救濟，實現權利救濟中的利益關系平衡。

比較《民法典》第一千一百八十三條第二款與2002年《精神損害賠償司法解釋》的規定和王利明教授《中國民法典草案建議稿》的建議，以及日本司法實踐的做法，主要差異在于《民法典》的規范立場偏移。著眼于侵權人對具有人身意義特定物的認知不同，而不是立足于救濟被侵權人的人身權益的損害，矯正被侵權人的人格權益的缺失后果，因而導致對因物的損害引發人身權益損害救濟的不全面、不周到、不完善，不能實現侵權責任矯正正義的目的要求。

（四）邏輯關系失調與矯正正義

編纂《民法典》立法工程巨大，難度無與倫比。在《民法典》的一千二百六十條條文中，不僅須有體系的統一性，還須有邏輯的一致性，故前后必須照應，不能讓前后的邏輯關系失調?！睹穹ǖ洹返捏w系統一性和邏輯一致性比較完美，但個別失調現象也存在。例如，總則編第一百一十條規定人格權包含婚姻自主權，而人格權編卻沒有規定這個人格權。[25]

回到本文的主題。法定代表人和工作人員在執行職務致害他人的兩個替代責任條文的區別是：《民法典》第六十二第二款規定法人對其法定代表人行使追償權的要件，除了應當“依照法律或者章程的規定”之外，法定代表人有過錯就可以追償；第一千一百九十一條第一款規定用人單位對其工作人員行使追償權的要件，卻是工作人員須有故意或者重大過失。

立法機關專家的看法是，在法人對外承擔民事責任后，對內向責任人進行追償方面，法定代表人與一般工作人員是不同的。區別在于：一是對法定代表人進行追償，必須依據有關法律的規定或者法人章程的規定，否則是不能向法定代表人進行追償的。二是法定代表人和其他工作人員承擔內部責任的過錯程度要求不同，法定代表人只要有過錯就要對內承擔責任，法人可以向其追償。但是，對其他工作人員來說，其對內承擔責任的過錯程度要求比較高，應當為故意或者重大過失，如果只是一般過失，則無須對內承擔責任，法人也不能向其追償。[2]156

筆者不贊成這樣的看法，因為不正義有二：一為違法，二為不均。[26]這兩條規范的問題就是救濟的“不均”。

法人也是用人單位，法人的法定代表人雖然對外代表法人，但也是法人的工作人員，因而法人和法人的法定代表人應當包含在用人單位和工作人員的概念之內。既然如此，法人對法定代表人行使追償權，與用人單位對其工作人員行使追償權的主觀要件有如此大的區別，所說的道理并沒有很強的說服力。例如，法人的法定代表人因執行職務造成他人損害，法人承擔了賠償責任后，向法定代表人進行追償，究竟是有過失即可，還是要依照《民法典》第一千一百九十一條第一款的規定，須有故意或者重大過失才行呢？

確定法人對法定代表人的追償權須依照的法律，不包括《民法典》第一千一百九十一條第一款。此外，只要法律或者章程沒有規定法人對有過錯的法定代表人追償的規定，就不得向其追償，豈不是準許法定代表人在執行職務期間可以疏于職守而不需要擔責！說到底，是立法者隔斷了《民法典》第六十二條第二款與第一千一百九十一條第一款之間的邏輯聯系，使具有相同性質的法人和工作人員用過錯和故意或者重大過失區分為不同追償權的主觀要件，造成了法人的法定代表人與用人單位的工作人員之間的界限，形成救濟權利損害的規范失當，無法實現民事責任矯正正義的要求。

王利明教授的《中國民法典草案專家建議稿》就不采用這樣的規則，該稿第七十二條指出：“法定代表人及其工作人員執行職務所產生的法律后果，應當由法人承擔”“法人承擔民事責任之后，有權根據法律或者法人章程的規定，追究有過錯的行為人的民事責任”[19]13。這樣的規定，就與《民法典》第六十二條第三款和第一千一百九十一條第二款的規定完全不同，邏輯關系一致，符合矯正正義的要求。

三、完善行為人故意或者重大過失擔責規范失當的立法和司法方法

《民法典》行為人故意或者重大過失擔責規范失當，沒有體現《民法典》矯正正義的民事責任立法目的。遵循“要解決正義與法律的關系，僅僅有形而上學是不夠的，它需要具體邏輯形態和制度的支撐。因此，不能夠空談正義與法律，而應該找到正義實現的具體途徑”[27]的理念，應當在立法和司法兩個方面對法律規范失當進行完善。

（一）立法完善行為人故意或者重大過失擔責失當規范的方法

《民法典》在短期內不可能進行修法，也很難對失當規范進行立法解釋，近期可能出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉侵權責任編的解釋（一）（草案）》也沒有提出相關的解決方案。

在將來的《民法典》修法和法律解釋中，在立法上對行為人故意或者重大過失擔責的失當規范進行完善，可以采取以下方法。

第一，統一《民法典》總則編與分則各編的邏輯關系?！睹穹ǖ洹房倓t編與分則各編的規則體系和邏輯關系應當協調統一。總則規定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規則，統領民法典各分編。[28]202《民法典》分則各編展開民事法律關系的具體規則，應當在總則編規定的基本原則和一般性規則的引領下進行。這盡管是一般規則和具體規則的區別，內容并不相同，但從體系和規則上必須一致，邏輯關系必須統一，形成法律整體的完整和協調。就同樣的問題，如果總則編與分則各編相應的具體規則出現不一致的情形，就會損害《民法典》的科學性，造成法律適用上的困難。《民法典》故意或者重大過失擔責的規范失當，有的就是這樣的原因。解決的辦法：一是修法，二是進行立法解釋，三是進行司法解釋。通過這些方法，對規范失當的條款進行修正，實現《民法典》的協調和統一，實現矯正正義的目的。

第二，實現民事權利義務關系配置的利益平衡?！睹穹ǖ洹放渲妹袷路申P系的權利義務，須兼顧當事人之間利益關系平衡，使民事法律關系正常流轉，各方當事人在民事法律關系流轉中獲得自己應得的利益，實現分配正義。在修復被破壞的民事法律關系時，確定擔責規則亦須平衡利益關系，因為利益關系失衡，會使一方獲得更多利益，而另一方減少應當獲得的利益，違反矯正正義的原則要求。對失當的故意或者重大過失擔責規范進行修正，可以參照《民法典》合理配置權利義務利益平衡的其他規范進行。與失蹤人財產代管人和遺產管理人擔責規則相同的規范：一是保管合同和委托合同的規定，二是公司解散的清算規定?！睹穹ǖ洹芬幎ū９芎贤臀泻贤倪`約責任，嚴格區分有償和無償的違約方擔責要件，無償保管人和受托人僅就其故意或者重大過失造成的損失擔責，有償保管人和受托人對過失造成的損害都須擔責。同樣，《民法典》第七十條第三款前段規定清算義務人的擔責要件，是“未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任”。這樣的規范，使當事人之間的權利義務對等，利益關系平衡，符合矯正正義的要求。對相同的民事法律行為應當采用相同的規則調整，是矯正正義的基本要求。參照上述規則修改或者解釋失蹤財產代管人、遺產管理人違反職責的擔責規則，才能使當事人權利義務關系的調整實現利益平衡。

第三，端正擔責規則立法的矯正立場和目的?！睹穹ǖ洹芬幎〒熞巹t，總有自己的立法立場和目的，即基于何種側重點設置規范，實現何種規范調整目的。立法立場發生偏移，無法實現立法的矯正目的，應當予以修正。首先，應當統一保護受害人人身權益的立法立場和矯正目的?！睹穹ǖ洹返谝磺б话侔耸龡l第二款規定因故意或者重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物的精神損害賠償，其立法立場應當是適用精神損害賠償救濟受害人，以修復權利損害后果，實現矯正目的。而這一條款的立法立場偏重于保護侵權人，只有明知特定物具有人身意義，因故意或者重大過失造成損害的，才能請求精神損害賠償，不明知而過失侵害該特定物，即使造成受害人嚴重精神損害，被侵權人就得不到精神損害賠償責任的救濟。對此進行修法或者解釋，應當糾正偏移的立法立場，實現對受害人合法權益的保護目的，符合矯正正義的要求。其次，應當改正立法立場偏移的追償權行使要件。規定替代責任的責任人擔責后向行為人行使追償權，立法立場和矯正目的是維護正常工作秩序，激勵行為人執行任務時恪守勤勉和謹慎義務，維護社會的和公眾的安全?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀粭l第一款和第一千一百九十二條第一款規定的追償權，立法立場是保護工作人員和提供勞務一方，即使他們有過失，也不能進行追償。這樣的立法立場不能實現矯正目的，會損害用人單位的工作秩序，養成工作人員疏于職守的惡習，造成更多的不安全因素，增加社會危險性。結論是，立法立場的偏移導致了矯正目的的錯位，不符合矯正正義的要求。修法或者解釋應當堅守擔責規則的立法立場和矯正目的，使違法行為人侵害他人合法權益承擔必然的不利后果，保護民事主體的合法權益，預防和制裁侵權行為。[28]214

（二）司法完善行為人故意或者重大過失擔責失當規范的方法

在司法實踐中對適用《民法典》行為人故意或者重大過失擔責的失當規范，可以適用《民法典》第七條規定的誠信原則，在行為人故意或者重大過失擔責的法律適用上進行規范失當的修正。

誠信原則并非只是行為標準的規范法，也是法官裁量的衡平法，具有法律修正功能，當某項規則的適用會造成明顯不公正的結果時，法官可以適用基本原則對法律進行修正[29]，對法律適用實行適當調整，使判決實現矯正正義的目的。

立法機關專家對誠信原則的解釋，主要在于行為規范功能，認為“誠信原則要求所有民事主體在從事任何民事活動時，包括行使民事權利、履行民事義務、承擔民事責任時，都應當秉持誠實、善意，信守自己的承諾”；也認可“誠信原則對司法機關裁判民事糾紛也具有積極作用”，但是限于“在當事人沒有明確約定或者法律沒有具體規定時，司法機關可以根據誠信原則填補合同漏洞，彌補法律空白，平衡民事主體之間、民事主體與社會之間的利益，進而實現社會的公平正義”。[2]27-30將誠信原則的法律修正功能局限于“當事人沒有明確約定或者法律沒有具體規定”而不包括法律規范失當，使誠信原則喪失了衡平法的功能。

誠信原則的衡平法功能，是其法律修正功能，適用的前提要件是“存在明顯的制度濫用”，只有當某項規則的適用會造成明顯不公正的結果時，法官才可以適用基本原則對法律進行修正?？梢?，誠信原則作為一個靈活的工具，為法官在個案中判斷具體規則適用是否公正提供助力。在此意義上，重要的不是個案的適用是否符合誠實信用字面意思上的要求，而是具體規則的適用實質上是否達到一個公正的結果，公平正義才是其背后的理論基礎。[29]

對具體適用《民法典》行為人故意或者重大過失擔責的失當規范，可以依據誠信原則的法律修正功能，對其適用中出現的不符合立法目的和矯正正義要求的后果，根據立法目的和矯正正義的要求進行調整，糾正規范失當可能造成的后果，維護權利義務關系的協調性，平衡當事人之間的利益關系，實現法律調整目的。

有學者認為，適用誠信原則進行法律修正，法律論證的鏈條比較復雜，可表述如下：規則適用產生嚴重不妥當的后果——查明規則的立法目的——本案無法在立法目的范圍內妥當處理——引入新的權衡要素（如誠信原則）——實現原則的重要性在權衡中打敗了支持規則適用的實質理由與形式理由——修正規則產生限制性規定。[30]本文的意見如下。

首先，對于有可以參照適用的故意或者重大過失擔責的規則，應當參照相應規則，根據誠信原則進行調整，糾正規范失當的后果。這種參照適用與一般參照適用不同，是在規范失當的情況下根據誠信原則予以參照，而不是在沒有法律規定或者規定不明時的參照適用。例如，在有償的失蹤人財產代管人和遺產管理人的管理行為，根據誠信原則，參照適用有償保管合同和有償委托合同違約后果的擔責規則，確定有過失的失蹤財產代管行為和遺產管理行為，行為人對過失造成的管理財產損害承擔責任。

其次，對沒有可以參照適用的故意或者重大過失擔責的失當規范，應當依據誠信原則，根據學理進行法律修正，糾正失當規范適用的后果。這種依據學理不是法律適用上的“無習慣依法理”，而是依據法理對已有的法律規范失當進行修正。這是誠信原則衡平法功能的體現，對因一般過失不能依據《民法典》規定獲得具有人身意義的特定物損害的嚴重精神損害，以及對因一般過失不能依據《民法典》第一千一百九十一條第一款規定或者第一千一百九十二條第一款規定獲得對工作人員或者提供勞務一方進行追償的，根據誠信原則的法律修正功能，準許獲得精神損害賠償救濟，或者準許行使追償權，實現符合立法目的和矯正正義的法律調整后果。

再次，根據誠信原則，對《民法典》總則和分則各編規定不協調的規范，確定具體的適用方法，實現修復受到損害的民事法律關系。例如，解決《民法典》第六十二條第二款與第一千一百九十一條第一款規定之間的邏輯關系不協調的辦法是：《民法典》第一千一百九十一條第一款接受第六十二條第二款的引領，只要法人的法定代表人或者用人單位的工作人員因執行職務造成他人損害時有過失，法人或者用人單位都可以向其行使追償權，只是追償的比例有所區別。雖然這種方法與第六十二條第二款規定的內容有差異，但是依照誠信原則的要求，把《民法典》第六十二條第二款的規定與第一千一百九十一條第一款規定的兩個規則統一起來，不論是法人對法定代表人，還是用人單位對工作人員，行使追償權的主觀條件都不限于故意或者重大過失，也包括一般過失。這樣就能保持《民法典》總則和分則規范的一致性，保持邏輯的統一性。

總之，正義是給予每個人“有應得的部分”的這種堅定而恒久的愿望。[31]《民法典》若干行為人故意或者重大過失擔責的規范失當，雖然不是嚴重問題，但是在其適用的領域會發生影響矯正目的實現的后果。在立法上，建議應當在適當時機進行修法，或者作出立法和司法解釋；在司法具體適用上，建議依據誠信原則的法律修正功能，比照現有的條款，或者依據法理，或者協調總則規范和分則規范的關系，適用適當的規則，進而保障行為人故意或者重大過失擔責的失當規范在適用中實現矯正正義的要求。

四、余論

《民法典》規定故意或者重大過失擔責條款，還有兩個條文規范欠周，就此簡要說明，不作深入分析。

（一）高度危險責任不適用限額賠償要件的規范欠周

《民法典》第一千二百四十四條規定，法律規定高度危險責任賠償限額的依照其規定，但是行為人有故意或者重大過失的除外。

《侵權責任法》第七十七條原來沒有規定“故意或者重大過失除外”的全額賠償規則，對某種高度危險責任，法律另有限額賠償的規定，就應當限額賠償，即使受害人能夠證明高度危險行為人的故意或者重大過失，也不能全額賠償責任。按照《民法典》的這一規定，即使有限額賠償的規定，只要受害人能夠證明高度危險行為人有故意或者過失，就可以獲得全額賠償。這是很大的立法進步。[11]668

不過，進一步深入思考就會發現一個問題。高度危險責任是無過錯責任，高度危險作業人無論有無過錯，都要承擔賠償責任，區別在于限額賠償還是全額賠償。被侵權人不證明或不能證明高度危險行為人的故意或者重大過失的，可以得到限額賠償；能夠證明行為人的故意或者重大過失的，可以獲得全額賠償。

這里的問題是：被侵權人證明高度危險行為人有過失，與證明其故意或者重大過失，付出的訴訟成本是相同的。既然如此，為什么還要限額賠償呢？這種規則會產生的后果是：第一，被侵權人能夠證明侵權人有過失，與侵權人沒有過失也要承擔限額賠償一樣，消解過錯責任原則的功能。第二，被侵權人付出了證明過失的訴訟成本，卻與不愿去證明過失的后果相同，打擊了被侵權人證明行為人過失的積極性，引導被侵權人甘于獲得限額賠償而不證明侵權人的過失。第三，侵權人對損害的發生無論是無過錯還是有過失都限額賠償，缺少對行為人過失造成損害的應有制裁，不僅會使侵權人對損害防范的放任與疏忽、懈怠，增加社會危險性，更容易發生高度危險致害的侵權行為，給公眾增加高度危險作業形成的威脅。第四，過失行為造成損害都承擔全額賠償責任，高度危險行為具有更高的社會危險性，有過失的侵權人對被侵權人卻不承擔限額賠償，不能更好地保護被侵權人。

德國對此采取的方法是：如產品致害產生兩個請求權，一個是民法典第八百二十三條規定的過錯責任請求權，另一個是產品責任法的無過錯責任請求權。不同請求權的賠償范圍不同：能夠證明侵權人過錯的，賠償范圍為全額賠償；不證明或者不能證明侵權人過錯的，適用無過錯責任的限額賠償，最高額為8500萬歐元，即同一種缺陷產品全部的賠償數額不得超過限額，所有受害人從這個數額中平均受償。[32]

《民法典》第一千二百四十五條不這樣規定，不僅是立法上的問題，也是我國侵權法理論研究存在的問題。應當研究的是：第一，在適用無過錯責任原則的侵權領域，被侵權人不證明或者不能證明侵權人有過失的，適用限額賠償，因為被侵權人付出的訴訟成本不同，并且不能證明侵權人過失或者侵權人沒有過失的，區分不同的賠償責任是公平的。第二，在無過錯責任的侵權領域，侵權人有無過失的社會危險性不同，有過失就不應適用無過錯責任原則，而適用過錯責任原則，承擔全額賠償，對沒有過失或者不證明侵權人過失的，才適用無過錯責任的限額賠償。這樣，就能公平地解決訴訟成本、訴訟利益的關系，使責任分擔體現矯正正義的要求，避免《民法典》第一千二百四十四條規定存在的問題。

（二）飼養動物損害責任免責或者減責對應要件的規范欠周

《民法典》第一千二百四十五條后段規定：“能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的可以不承擔或者減輕責任?！边@一表述規范欠周，不能明確被侵權人的故意對應免責、重大過失對應減責，還是不論被侵權人的故意或者重大過失都對應免責或者減責的關系。

立法機關專家對此籠統認為，在動物侵權案件中，對于被侵權人有故意或者重大過失的認定都是非常嚴格的，否則，任何主動接近動物的行為如果被認定為是故意或者重大過失的行為，那就會造成對動物飼養人和管理人的偏袒，失去社會的公平。對侵權人有故意或者重大過失的，動物飼養人或者管理人可以不承擔或者減輕責任，這對飼養人或者管理人也是公平的。[33]這個解釋并未說清楚上述關系。

筆者對此的解釋是，上述主觀要件與擔責的關系并非直接對應，正確的方法是，被侵權人故意或者重大過失是損害發生全部原因的，應當免除動物飼養人的責任；被侵權人故意或者重大過失是損害發生的部分原因的，應當減輕動物飼養人的賠償責任；被侵權人具有過失的，不得減輕或者免除侵權人的賠償責任。[34]這樣的解釋是正確的，與立法機關專家的解讀沒有沖突。對此，如果《民法典》能更準確規定，就不至于必須進行解釋，故規范有欠周到。

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The Justice Basis for the Intentional or Gross Negligence of the Perpetrator to Bear Responsibility

——A Study on the Inappropriate Norms of Intentional or Gross

Negligence Liability of Actors in the Civil Code

Yang Lixin

（Guangdong University of Finance and Economics，Guangzhou 510320，Guangdong，China）

Abstract：The Civil Code stipulates that there are some normative failures in the liability for intentional or gross negligence of the perpetrator，which are manifested in the misjudgment of the trustee's responsibility for managing the missing person's property，the improper rules of the inheritance administrator's violation of management responsibilities，the improper norms of the compensation responsibility for spiritual damage to specific objects with personal significance，the improper norms of the employer's exercise of the right of recovery against the staff，and the improper norms of the party providing labor services in exercising the right of recovery. The theoretical root of this is the violation of the concept of corrective justice that repairs civil rights and obligations through civil liability，resulting in improper allocation of rights and obligations，imbalance in adjusting the interests of the parties，deviation of legislative stance，and imbalance of logical relationships. The method of correction is that legislation should be amended or legal interpretations should be made based on the requirements of corrective justice，and the equitable function of the principle of good faith should be appropriately adjusted in judicial application.

Key words：intentional or grossly negligent liability；normative inappropriateness；normative inadequacy；corrective justice；principle of good faith

責任編輯：余爽悅

收稿日期：2024 - 03 - 23

基金項目：本文系2021年度北京市社會科學研究基金重點研究項目“民法典實施中的疑難問題研究”（項目批準號：21FXA004）階段性研究成果。

作者簡介：楊立新，男，吉林通化人，廣東財經大學法治與經濟研究所研究員、廣東財經大學法學院特聘教授。研究方向：民法總則、人格權法、侵權責任法、繼承法。