民主立法“何以實(shí)現(xiàn)”
——一個(gè)刑法立法公眾參與規(guī)律的發(fā)現(xiàn)

王群 曹曉梅

（中共重慶市委黨校，重慶，400041；山東省齊河縣人民檢察院，德州，251117）

一、引言

民主立法不僅要關(guān)心“立法為什么要民主”的價(jià)值邏輯，更要聚焦“立法何以民主”的實(shí)現(xiàn)路徑。當(dāng)前，民主立法在中國大地呈現(xiàn)出豐富的實(shí)踐樣態(tài)，并日益彰顯磅礴發(fā)展之勢(shì)，公眾以其敏銳的參與意識(shí)和具體的參與行動(dòng)形塑了我國民主立法的基本面貌，建構(gòu)了民主立法中的觀念事實(shí)、制度事實(shí)和憲治事實(shí)。然而，民主立法，并不是說公眾的所有意見和建議都必然被最高立法機(jī)關(guān)吸收甚至轉(zhuǎn)化為具體法律條文，而是存在接受、不被接受、部分接受或者吸收等不同情形，或許民主的真諦就在于這種多樣化的結(jié)果選擇可能而不是民主結(jié)果的“千篇一律”。正是在這個(gè)意義上，與其糾結(jié)民主立法中到底有多少公眾意見被接受的“結(jié)果”，不如更加聚焦民主立法中公眾意見被接受的“過程”，即探究民主立法中公眾哪些意見和建議能順利被最高立法機(jī)關(guān)所接受及其原因，哪些情況下公眾參與效果不好或者立法相關(guān)意見和建議不被最高立法機(jī)關(guān)接受及其相關(guān)影響因素，以發(fā)現(xiàn)民主立法背后的規(guī)律，探究民主立法何以實(shí)現(xiàn)之問題，從立法“過程民主”視角更加精準(zhǔn)挖掘并理解立法“成果民主”生成背后的內(nèi)在邏輯及其要義，理解民主立法之所以是“這樣”而不是“那樣”樣貌背后的“立法規(guī)律”。本文以刑法立法公眾參與何以順利、何以遇挫的典型案例為視角，以期全面揭示民主立法“何以實(shí)現(xiàn)”之規(guī)律，進(jìn)而為新時(shí)代民主立法理論和實(shí)踐提供更多的支撐。

二、順利的范例——以“醉駕”行為為何很快入刑為例

雖然圍繞“醉駕”行為是否應(yīng)當(dāng)入刑在我國歷來存在爭(zhēng)議，但醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車依然被我國刑法規(guī)定為犯罪行為。這背后不僅是民主立法與科學(xué)立法理念的交鋒，亦是理解中國式民主立法之邏輯、實(shí)踐和規(guī)律的典型范例。

首先，執(zhí)政黨的認(rèn)可或者推動(dòng)。習(xí)近平總書記指出：“法是黨的主張和人民意愿的統(tǒng)一體現(xiàn)，黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法法律，黨領(lǐng)導(dǎo)人民實(shí)施憲法法律。”[1]刑法在我國法律體系中地位極其重要，既是部門法，也是部門法實(shí)施的保障法，刑法立法必須在黨的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行，刑法的民主立法能否順利推進(jìn)亦在很大程度上取決于執(zhí)政黨的認(rèn)可或推動(dòng)。雖然諸如成都“孫偉銘案”、南京“張明寶案”這類因醉酒引發(fā)惡性交通事故被媒體頻頻曝光，人們意識(shí)到，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車在公共交通道路上行駛行為不僅威脅駕駛?cè)诵熊嚢踩鼘?duì)不特定公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成了重大威脅，醉駕入刑具有廣泛而深厚的民意基礎(chǔ)。但這是否意味著醉駕行為就可以很快進(jìn)入立法程序并被規(guī)定為刑法條文呢？恐怕未必，因?yàn)樵谖覈鵁o論是非建制化階段還是建制化階段的刑法立法公眾參與，最高立法機(jī)關(guān)并沒有聽取公眾意見的強(qiáng)制性“義務(wù)”[2]。因此，單憑公眾通過刑法對(duì)“醉駕”行為予以嚴(yán)厲打擊的民意呼吁還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，相反，它相當(dāng)依賴，事實(shí)上也必須依靠執(zhí)政黨對(duì)這種“民意”在刑法立法中進(jìn)行各種明（暗）示的支持或推動(dòng)。根據(jù)規(guī)定，凡是涉及立法工作計(jì)劃、重要立法項(xiàng)目必須按要求提交中央全面依法治國委員會(huì)審議，如果刑法立法中涉及重大政策調(diào)整，需要由黨中央研究的重大立法事項(xiàng)，全國人大常委會(huì)黨組還必須及時(shí)向黨中央請(qǐng)示報(bào)告[3]。換言之，雖然人大主導(dǎo)立法，但執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)立法始終不容動(dòng)搖，無論是刑法立法還是刑法立法公眾參與均須在黨的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行。以醉駕入刑為例，如果全國人大常委會(huì)黨組不將公眾呼吁“醉駕”行為入刑的民意“順?biāo)浦邸奔{入立法規(guī)劃或者年度立法計(jì)劃，那么，單憑公眾再怎么強(qiáng)烈要求“醉駕入刑”，其呼聲都很難轉(zhuǎn)化為具體立法項(xiàng)目，更遑論后續(xù)的刑法立法程序。事實(shí)上，無論是公眾受現(xiàn)實(shí)生活或影響性司法案例啟發(fā)最先提出刑法立法意見建議，還是最高立法機(jī)關(guān)圍繞刑法草案主動(dòng)征求公眾意見建議，抑或是在擬提請(qǐng)全國人大常委會(huì)會(huì)議審議表決通過的刑法草案立法最后評(píng)估階段，公眾要想取得事實(shí)上的刑法立法參與效果乃至成果，執(zhí)政黨各種明（暗）示的認(rèn)可或推動(dòng)都發(fā)揮著極大作用，特別是在涉及刑法立法修正的重要環(huán)節(jié)、關(guān)鍵程序、主要內(nèi)容，尤其是在社會(huì)各方面意見爭(zhēng)議較大的刑法條款的立法中，執(zhí)政黨態(tài)度將事實(shí)上強(qiáng)化公眾參與刑法立法的信心和能力，提升刑法立法公眾參與的有序性和有效性，反之，則不然。相關(guān)刑法立法范例不僅反映在“醉駕入刑”中，還體現(xiàn)在其他很多刑法立法中。例如，公眾圍繞“對(duì)有影響力的人行賄”的腐敗行為入刑的意見和建議，之所以能很快被最高立法機(jī)關(guān)采納并規(guī)定為法律，很大原因就在于該建議契合執(zhí)政黨全面從嚴(yán)治黨，反腐敗永遠(yuǎn)吹沖鋒號(hào)的政策背景；公眾要求對(duì)拖欠農(nóng)民工工資行為入刑的意見建議，之所以很快被刑法所確認(rèn)，很大程度上是因?yàn)樵摻ㄗh符合執(zhí)政黨堅(jiān)持以人民為中心的法治發(fā)展觀；等等。概言之，執(zhí)政黨認(rèn)可或者推動(dòng)，不僅是公眾就刑法立法內(nèi)容的意見建議之所以能入刑的影響因素，也是公眾就刑法立法內(nèi)容的意見建議之所以不入刑的重要原因，它不僅影響我國刑法立法公眾參與順利與否，更是決定我國民主立法質(zhì)效的關(guān)鍵。這不僅是由我國刑法立法本質(zhì)所規(guī)定，更是由我國的社會(huì)主義本質(zhì)和執(zhí)政黨人民性內(nèi)在所決定。

其次，公眾意見比較統(tǒng)一。刑法立法公眾參與能否獲得預(yù)期民主立法效果，除執(zhí)政黨認(rèn)可或者推動(dòng)外，還要求公眾在刑法立法過程中意見能相對(duì)統(tǒng)一。如果說公眾圍繞刑法立法意見本身分歧較多，或者刑法立法僅是某個(gè)社會(huì)階層意見非典型性的情緒表達(dá)，均會(huì)增加最高立法機(jī)關(guān)接受公眾相關(guān)立法意見和建議的難度。事實(shí)上，公眾就某個(gè)刑法立法議題取得意見基本一致，至少?zèng)]有明顯的意見分歧，會(huì)顯著增強(qiáng)公眾圍繞刑法立法的意見建議被最高立法機(jī)關(guān)接受的可能性，加快刑法民主立法進(jìn)程。格斯頓曾指出：“議程建構(gòu)有賴于機(jī)構(gòu)增強(qiáng)意識(shí)到觸發(fā)機(jī)制的能力。如果這種聯(lián)系得不到建立，人們對(duì)變化的認(rèn)同所產(chǎn)生的良機(jī)就得不到發(fā)展。”[4]當(dāng)公眾就刑法立法議題集中且有相對(duì)一致發(fā)聲的時(shí)候，就會(huì)對(duì)立法機(jī)關(guān)形成一種非正式的“民意”壓力，這種壓力迫使立法機(jī)關(guān)必須直面公眾呼聲并努力按照民意去行事，結(jié)果就是，刑法立法就相對(duì)容易獲得較好的公眾參與效果和成果。“醉駕”行為能最終順利入刑，正是因?yàn)楣妼?duì)“醉駕”行為應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍取得了相當(dāng)程度的共識(shí)。鳳凰網(wǎng)曾就“醉駕”行為納入危險(xiǎn)駕駛罪問題對(duì)16341 人進(jìn)行了網(wǎng)絡(luò)在線調(diào)查，結(jié)果顯示：“支持的”15042票，占92.1%；“不支持的”1059 票，占6.5%；“說不清楚的”240 票，占1.5%。緊接著，最高立法機(jī)關(guān)精準(zhǔn)識(shí)別這種民意并在刑法中作出恰當(dāng)、必要且及時(shí)的回應(yīng)。正如時(shí)任全國人大常委會(huì)法工委主任李適時(shí)在第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議上作的說明中所言:“對(duì)一些社會(huì)危害嚴(yán)重，人民群眾反響強(qiáng)烈，原來由行政管理手段或者民事手段調(diào)整的違法行為，建議規(guī)定為犯罪，主要是醉酒駕車、飆車等危險(xiǎn)駕駛的犯罪。”可見，“人民群眾反響強(qiáng)烈”是最高立法機(jī)關(guān)將“醉駕”行為入刑的重要影響因素，這實(shí)際意味著，公眾已經(jīng)就醉駕入刑達(dá)成了比較一致的公眾意見，這正是刑法立法公眾參與能否取得預(yù)期效果的重要方面。

再次，刑法立法經(jīng)過充分的意見商談。公眾參與刑法立法的目的，不僅是民意在立法中的形成與表達(dá)，更是希望在此過程中建構(gòu)刑法立法的不同主體之間的立法商談機(jī)制，既包括公眾之間圍繞刑法立法議題的充分商談，也包括公眾和最高立法機(jī)關(guān)就刑法立法議題的有效商談。刑法立法如果不經(jīng)過主體間充分的意見商談，不僅民主立法的成色和底氣會(huì)被質(zhì)疑，而且擬制定的刑法還容易出現(xiàn)立法之瑕疵甚至是缺陷。仍以醉駕入刑為例，公眾并不是一時(shí)心血來潮的意見情緒化表達(dá)，而是不同主體之間經(jīng)過充分立法“商談”的結(jié)果。商談過程中，公眾不僅要解決“醉駕”行為為什么要入刑，還要關(guān)注“醉駕”行為入刑會(huì)帶來什么樣的刑法立法效果。眾所周知，在沒有將“醉駕”行為入刑前，對(duì)“飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車”行為的規(guī)制主要是依靠《道路交通安全法》第九十一條的規(guī)定，行為人如果有“飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車”情形的，將會(huì)面臨“暫扣六個(gè)月機(jī)動(dòng)車駕駛證，并處一千元以上二千元以下罰款”的處罰，被處罰后“再次飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的”，面臨最高處十日以下拘留，并處一千元以上二千元以下罰款，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證的處罰。顯然，這種行政處罰的威懾力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，尤其是同飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車可能造成的潛在社會(huì)危害性不成比例，而以交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來規(guī)制“醉駕”行為，又面臨刑法中罪刑法定和罪責(zé)刑相適用原則的詰難[5]。因此，通過創(chuàng)設(shè)單獨(dú)的危險(xiǎn)駕駛罪將“醉駕”行為納入刑法規(guī)制就成為可能，在這一過程中，公眾經(jīng)過反復(fù)立法商談使得醉駕入刑的各種利弊在不同主體間得到充分展現(xiàn)并坦誠交換意見，這極大提升了刑法立法公眾參與的效率和效果。試想，如果刑法立法過程中沒有主體間的充分商談，或者僅憑某一方意見來決定“醉駕”行為是否以及如何入刑，那么，刑法立法進(jìn)程就會(huì)變得艱難。例如，部分公眾情緒化地將自己“角色擬劇”為“醉駕”風(fēng)險(xiǎn)行為的受害者和承受者，為了更好地維護(hù)自身安全利益，就容易“感同身受”般主張擴(kuò)大“醉駕”行為的刑事處罰和范圍，而如此非理性化的刑法立法傾向，最后必然會(huì)遭到來自其他相關(guān)方面的意見反對(duì)，刑法立法進(jìn)程就會(huì)被“擱置”，刑法民主立法就會(huì)陷入“會(huì)議不決”之困境。概言之，經(jīng)過不同主體間充分商談的刑法立法更容易獲得最高立法機(jī)關(guān)認(rèn)可，商談不僅體現(xiàn)于刑法立法的程序正義，還促使公眾之間以及公眾和立法者之間在立法利益上彼此競(jìng)爭(zhēng)、妥協(xié)和承認(rèn)，使得立法利益更加均衡化，且主體間利益均衡化程度越高，立法者回應(yīng)速度就越快，立法質(zhì)量就越有保障。充分且持續(xù)的商談是決定刑法立法公眾參與能否取得預(yù)期效果最為重要的因素之一。

最后，契合刑法基本原理。公眾參與為刑法立法過程注入了多元化的立法聲音，也將商談立法“基因”嵌刻在刑法立法中，但刑法立法并不是簡(jiǎn)單民意的“集合”，它還涉及立法理念、規(guī)則、技術(shù)、方法和程序等多方面內(nèi)容的體系建構(gòu)。換言之，刑法民主立法的同時(shí)還必須兼顧刑法的科學(xué)立法，現(xiàn)代刑法立法對(duì)立法技術(shù)和立法者專業(yè)化素養(yǎng)的要求不斷提高，正如彭真同志曾說：“法律是一門科學(xué)，有自身的體系，左右上下，特別是與憲法不能抵觸。”[6]刑法立法科學(xué)化要求公眾圍繞刑法立法提出的意見建議還必須最大限度契合刑法基本原理，至少不能明顯背離刑法基本原理，否則，刑法立法就會(huì)在民主化路上迷失方向，甚至?xí)p害真正的民主立法價(jià)值。因?yàn)椋绻谭⒎ㄘ桀櫩茖W(xué)性，一味迷戀甚至于不加判斷地服從所謂的“民意”，那么刑法立法公眾所提意見和建議也最終很難被最高立法機(jī)關(guān)承認(rèn)或者接受，因?yàn)樗浴懊裰鳌钡姆绞蕉髿⒘嗣裰鞯恼嬲齼r(jià)值。前述公眾推動(dòng)“醉駕”行為入刑之所以很快被寫進(jìn)刑法的背后，就在于“醉駕”行為入刑本身符合，至少不背離刑法基本原理。以刑法謙抑性原理為例，“醉駕”行為確實(shí)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，對(duì)不特定公眾安全構(gòu)成潛在威脅，單純依靠行政法等其他法律法規(guī)無法對(duì)其有效規(guī)制。同時(shí)，公眾主張并推動(dòng)的“醉駕”入刑也不是任何“酒駕”行為都會(huì)入刑，只有達(dá)到“醉駕”的標(biāo)準(zhǔn)才會(huì)入刑，規(guī)定“醉駕”行為僅會(huì)面臨拘役和罰金的懲罰，刑罰內(nèi)容也具有相當(dāng)寬容性。“醉駕”入刑沒有明顯違背刑法的補(bǔ)充性、片段性和寬容性等謙抑原理。除此之外，“醉駕”入刑也同刑法責(zé)任主義原理、法益保護(hù)原理息息相通，亦不違反刑法立法的體系性要求。事實(shí)上，如果公眾鼓動(dòng)所有“酒駕”行為一律入刑，然后又規(guī)定嚴(yán)苛刑罰的刑法立法，勢(shì)必不可能獲得最高立法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。換言之，并不是公眾呼吁的所有刑法立法都能被最高立法機(jī)關(guān)認(rèn)可，只有那些符合刑法基本原理，同時(shí)經(jīng)過充分立法商談并被公眾廣泛認(rèn)可的立法建議才可能轉(zhuǎn)化并上升為刑法規(guī)定。

綜上所述，公眾就刑法立法建議之所以很快被最高立法機(jī)關(guān)接受進(jìn)而成為法律的訣竅就在于公眾的參與理性，這種理性既存在于“刑法之內(nèi)”也存在于“刑法之外”。其中，契合刑法基本原理就是在“刑法之內(nèi)”；執(zhí)政黨的認(rèn)可、通過充分立法商談使得公眾意見趨向一致就是在“刑法之外”，兩者缺一不可，共同揭示了刑法立法公眾參與順利的原因并發(fā)現(xiàn)民主立法背后的奧秘。

三、遇挫的范例——以“見危不救”為何入刑難為例

對(duì)刑法立法公眾參與順利的規(guī)律探究為我們理解民主立法提供了有益的知識(shí)視角，但這并不足以讓人們理解并把握民主立法實(shí)現(xiàn)的全部規(guī)律。換言之，我們還有必要從反面來考察那些刑法立法公眾參與效果不佳，尤其是不被最高立法機(jī)關(guān)接受或認(rèn)可的刑法立法公眾參與現(xiàn)象，而以“見危不救”為何入刑難為例的分析有助于我們更加細(xì)致地挖掘這種現(xiàn)象背后的規(guī)律性。

首先，違背刑法基本原理。近年來，社會(huì)生活中不時(shí)有公眾“見危不救”的不良行為見諸報(bào)端，例如，2022 年發(fā)生在河北的“6·10 唐山燒烤店打人事件”，女子被無故殘暴毆打，旁人無一施以援手，引起公眾道德不適和社會(huì)輿論的強(qiáng)烈反彈。在道德正義荷爾蒙的刺激下，人們紛紛要求對(duì)公眾“見危不救”冷漠行為予以嚴(yán)懲，并建議仿照德國刑法典第323c條規(guī)定，在我國刑法中也增設(shè)“見危不救罪”，以期通過刑法強(qiáng)力威懾減少社會(huì)上的見危不救行為，避免并防止社會(huì)道德在更大范圍內(nèi)“滑坡”。應(yīng)該說，設(shè)立“見危不救罪”的構(gòu)想集中反映了公眾對(duì)互幫互助中華傳統(tǒng)美德回歸的樸素情感，但是，這一公眾建議并沒有得到最高立法機(jī)關(guān)的響應(yīng)，很大程度上就是因?yàn)椤耙娢２痪茸铩钡脑O(shè)立可能同我國刑法某些基本原理相互抵牾甚至是沖突。一方面，“見危不救”是一個(gè)典型的不作為犯罪，而不作為犯罪成立的前提就是要有作為義務(wù)，我國刑法關(guān)于作為義務(wù)來源主要是法律明文規(guī)定義務(wù)、職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的義務(wù)、行為人先行行為導(dǎo)致的義務(wù)及其自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)[7]。然而，我國法律上的一般主體既不承擔(dān)法律明文規(guī)定的“見危要救”的義務(wù)，也沒有職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的“見危要救”的義務(wù)，換言之，成立見危不救罪所必須具備的“作為義務(wù)”對(duì)于刑法中一般主體而言很難具備。而對(duì)那些本身具有作為義務(wù)而“見危不救”的特殊主體。例如，警察在履行職務(wù)過程中有實(shí)施見危不救行為的，完全可以依據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定得到處理，例如可對(duì)其以涉嫌不作為的瀆職犯罪依法處理，因此，如果增設(shè)某一罪名很難在實(shí)踐中運(yùn)用抑或是在現(xiàn)行刑法體系中能夠得到解決，就完全沒有必要“生搬硬套”引入德國刑法的“見危不救罪”。此外，我國刑法理論對(duì)不作為犯罪中的作為義務(wù)判斷仍然沿襲的是傳統(tǒng)的形式法律義務(wù)說，而德國主流觀點(diǎn)則是采用機(jī)能的二分說，該觀點(diǎn)將作為義務(wù)劃分為對(duì)于特定法益的保護(hù)義務(wù)和對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)，同我國傳統(tǒng)的形式法律義務(wù)說不盡一致。如果未經(jīng)審慎地將德國“見危不救罪”的立法規(guī)定任性引入到中國刑法中，還可能給我國不作為的刑法理論帶來理解上的混亂，甚至影響司法實(shí)踐圍繞不作為犯罪的刑法適用[8]。另一方面，刑法立法要堅(jiān)持法益保護(hù)原則，但并不是任何法益侵害行為都值得用刑法去保護(hù)，只有嚴(yán)重的社會(huì)危害行為且其他部門法不能實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制情形下才動(dòng)用刑法，這也是我國刑法謙抑性原則的核心要義。生活中“見危不救”行為的確具有社會(huì)道德上的“可譴責(zé)性”，甚至對(duì)社會(huì)良善社會(huì)風(fēng)俗形成也具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，但是否達(dá)到了嚴(yán)重社會(huì)危害性而非要用刑法調(diào)整不可的地步呢？恐怕不無爭(zhēng)議。因?yàn)椋话阒黧w看到他人陷入危險(xiǎn)而去救助在本質(zhì)上仍然是一種道德義務(wù)，刑法不宜對(duì)任何違反道德義務(wù)的行為動(dòng)輒干涉和處罰，否則就會(huì)喪失刑法只處罰嚴(yán)重危害社會(huì)行為的這一保障法角色定位，不僅使得刑法謙抑性原則將面臨被侵蝕克減的風(fēng)險(xiǎn)，公眾參與刑法立法也很難取得實(shí)質(zhì)性效果。

其次，刑法立法的可操作性問題。刑法的生命在于實(shí)施，沒有實(shí)施力的刑法條文，哪怕設(shè)想的再美好，最后也只能異化并淪為刑法中“具文”，因此，刑法立法必須考慮到它的實(shí)際可操作性問題。將“見危不救”行為入刑，就面臨刑法立法的可操作性問題。“見危不救罪”是一種典型的不作為犯罪，當(dāng)他人生命財(cái)產(chǎn)發(fā)生現(xiàn)實(shí)侵害或者危險(xiǎn)的時(shí)候，它不僅要求行為人有作為義務(wù)，還要求行為人具備能實(shí)施救助行為而沒有進(jìn)行救助的犯罪客觀方面，而在司法實(shí)踐中，如何證明行為人“能實(shí)施救助”的認(rèn)定確實(shí)復(fù)雜不易。例如，行為人看到兒童落水，如何能證明他“能實(shí)施救助”呢？雖然，人們可以根據(jù)一般生活常識(shí)標(biāo)準(zhǔn)——他會(huì)游泳來認(rèn)定他“能實(shí)施救助”，但他仍可以辯解自己當(dāng)時(shí)因?yàn)閮?nèi)心恐懼緊張而無法救人，甚至還可能“托辭”自己游泳技巧不熟練從而沒有達(dá)到“能實(shí)施救助”的條件。因此，行為人會(huì)游泳并不意味著他當(dāng)然就是“能實(shí)施救助”，畢竟面對(duì)現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，不是每個(gè)人都是“圣人”，尤其是法律不能假定每個(gè)人都是圣人，都可以不顧自身安危去營救溺水兒童。事實(shí)上，證明行為人“能實(shí)施救助”本身就是個(gè)充滿個(gè)別化、偶然性的主觀判斷，它還同復(fù)雜而抽象的人性情感雜糅在一起。由此，見危不救罪在某種意義上就存在類似于貝卡利亞所說的“難以證明的犯罪”的風(fēng)險(xiǎn)，如果最高立法機(jī)關(guān)設(shè)立見危不救罪，可以預(yù)見要么會(huì)使該罪面臨事實(shí)上被虛置的命運(yùn)，要么就會(huì)讓司法機(jī)關(guān)因?yàn)槎ò缸C據(jù)難以衡量而使刑事裁判深陷不確定性風(fēng)險(xiǎn)，不僅違反刑法的平等保護(hù)原則，更可能對(duì)普通公眾的基本人權(quán)構(gòu)成威脅。概言之，刑法立法公眾參與如果不能充分考慮并解決刑法的可實(shí)施性問題，那么，公眾所提意見和建議就很難獲得預(yù)期的立法參與效果。

最后，刑法立法公眾意見分歧大。圍繞刑法立法的社會(huì)公眾取得的基本共識(shí)越多，刑法生命力就越強(qiáng)，公眾參與刑法立法過程中所形成的民意是否相對(duì)統(tǒng)一，直接影響公眾立法參與效果。因?yàn)椋瑓⑴c刑法立法的公眾意見如果本身分歧就較大，又怎么能很好地說服最高立法機(jī)關(guān)接受他們的意見建議呢？正如前文所述，公眾對(duì)“見危不救”這種公德冷漠行為極其失望，強(qiáng)烈要求將“見危不救”行為入刑，特別是在少數(shù)媒體炒作下，這種立法觀感日漸強(qiáng)烈，以致于人們幾乎確信設(shè)立“見危不救罪”已成為社會(huì)“基本共識(shí)”了。然而情況并非如此，公眾意見反響熱烈并不等于公眾意見相對(duì)統(tǒng)一，有的時(shí)候，刑法立法公眾參與意見反響熱烈還肇始于反對(duì)者的聲音也同樣強(qiáng)大，換言之，公眾意見反響熱烈中的“熱烈”也可能是某些別有用心的團(tuán)體或個(gè)人故意遮蔽反對(duì)者聲音的“話語策略”。不僅如此，這背后還可能真正隱射的是公眾意見極化的輿論樣態(tài)。筆者注意到，反對(duì)在刑法中設(shè)立見危不救罪的公眾聲音同樣強(qiáng)烈，他們認(rèn)為見危不救行為本質(zhì)上是一種道德不當(dāng)行為，而一定時(shí)期社會(huì)公眾的道德水平是由其背后的物質(zhì)生產(chǎn)方式和物質(zhì)生活條件所決定，公眾道德水準(zhǔn)提升不可能一蹴而就，更不可能是一竿見影，尤其是希冀通過刑法的“棍棒”手段施壓來提升公眾道德水準(zhǔn)更須謹(jǐn)慎，一旦處理不當(dāng)，甚至還會(huì)對(duì)社會(huì)道德起到相反作用。因?yàn)椋?dāng)大部分公眾并沒有做好“見危救人”準(zhǔn)備的情況下，最高立法機(jī)關(guān)如果不考慮實(shí)際情況就倉促地將見危不救行為納入刑法調(diào)整范圍，這不僅容易導(dǎo)致社會(huì)公眾“人人自危”，大多數(shù)人勢(shì)必?zé)o可奈何地生活在刑法的恐怖之中，催生大多數(shù)人都在犯罪的尷尬立法，從而背離公眾推動(dòng)見危不救罪設(shè)立的初衷。因此，與其用刑法懲治見危不救的行為人，還不如通過激勵(lì)措施來鼓勵(lì)公眾“見危愿救”[9]。不管怎么樣，刑法立法中反對(duì)者的聲音極端重要，如果不顧刑法立法中公眾意見本身分歧而倉促立法，這很難說是刑法之科學(xué)立法之意，更難以保障刑法之民主立法效能。

除“見危不救”入刑難外，諸如公眾對(duì)非法鑒定胎兒性別和公職人員收受禮金的犯罪化等建議也都沒有被最高立法機(jī)關(guān)采納。究其原因，要么是不符合刑法立法的基本原理，要么是公眾意見分歧較大或缺乏立法的可操作性。總之，公眾參與刑法立法的意見建議并不一定總能被最高立法機(jī)關(guān)認(rèn)可并立法，除非這些意見符合規(guī)律，而對(duì)這些規(guī)律的挖掘無疑為未來我國民主立法之實(shí)現(xiàn)提供重要借鑒。

四、結(jié)語

黨的二十大報(bào)告明確提出：“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法……增強(qiáng)立法系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性、時(shí)效性。”[10]民主立法“何以實(shí)現(xiàn)”同執(zhí)政黨的認(rèn)可或推動(dòng)、公眾意見的統(tǒng)一性、立法基本原理及其可操作性密切相關(guān)。因此，爭(zhēng)取執(zhí)政黨對(duì)立法的認(rèn)可或推動(dòng)、不斷增進(jìn)立法過程中社會(huì)共識(shí)、所立之法必須契合立法基本原理和具有可操作性，就成為當(dāng)前民主立法“何以實(shí)現(xiàn)”的初步探索和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，其與科學(xué)立法、依法立法一起推動(dòng)新時(shí)代立法工作高質(zhì)量發(fā)展。