我國意定監護制度的困境與完善

[摘 要]意定監護是“人權保障理念”崛起和“人口老齡化”加劇背景下的產物，我國意定監護制度在法律層面最早見于2012年《老年人權益保障法》第26條，之后，《民法總則》和《民法典》確立了意定監護制度基本框架，完善了我國監護制度體系。但是，我國意定監護制度設立較晚，相關規定極為模糊籠統，存在制度規范過于原則、理論與實踐相沖突、制度適用無依據等諸多問題。因此，探究符合我國新時代人民群眾多元化需要的意定監護規范體系，盡快建立和完善我國意定監護制度立法，對解決當下我國意定監護制度存在的諸多問題具有重要意義。

[關鍵詞]意定監護；協助決定；公證

2021年5月11日，國家統計局發布《第七次全國人口普查公報（第五號）》顯示，60歲及以上人口占總人口比例近20%。如此畸高的比例，意味著我國人口老齡化已進入“深入階段”。人口老齡化問題加劇，使傷殘、獨居、失智、孤寡等特殊群體老年人對有尊嚴地安度晚年提出了更高要求。相較于傳統的依賴家族親屬關系的法定監護制度，新型的體現尊重和保障人權的意定監護制度應運而生。我國《民法典》《〈民法典〉總則編司法解釋》確立了意定監護制度作基本規范，但仍存在諸多問題，需要在立法層面加以完善和更新。本文意在提出解決我國意定監護制度問題的最新處方，希望對我國意定監護制度的制定與完善有所貢獻。

一、意定監護的概念

《民法典》沒有明確規定意定監護的概念，最早提出意定監護概念的華東政法大學教授、博士生導師李霞認為，意定監護是指能力完全的成年人通過與他人或者其他組織預先訂立契約的方式對自己未來能力不足時的生活作出安排的一項制度。中國人民大學教授、博士生導師楊立新認為，意定監護是具有完全民事行為能力的成年人，按照自己意愿通過協議選定監護人、約定監護內容，監護人負責在被監護人喪失或部分喪失民事行為能力時承擔監護責任[1]。福建江夏學院國際教育學院院長、教授吳國平認為，意定監護是一種在適用上優先于法定監護、指定監護的監護方式，是在尊重被監護人之意思的前提下，借助意定監護人之手足處理本人事務的制度[2]。

由此可見，我國學者倡導的意定監護理念就是最大限度地尊重被監護人“自我決定”和“意思自治”的基礎上，保護被監護人人身、財產及其他合法權利。

二、我國意定監護制度的缺陷

（一）以欠缺民事行為能力為設立前提，忽略了自主決定權

根據《民法典》第33條規定，意定監護的設立必須以被監護人欠缺行為能力人為前提，這是典型的“替代決定”制度，也是20世紀被大陸法系國家陸續廢止使用的禁治產制度。禁治產制度之所以被廢止，是因為“替代決定”范式下的監護制度與行為能力制度強行捆綁，忽視了不同成年人心智能力的個體差異和殘存意識，殘酷剝奪了被監護人的意愿和自主性。

因為，即便成年人身心發生了功能輕微衰退、心智輕微障礙不達平均水平、輕微精神疾患、肢體殘障等疾病[3]，喪失了部分生活自理能力，但是該類特殊人群仍然具有完全表達其意思的能力或者能夠做出與其智力相適應的民事行為，尚未達到被宣告為無民事行為能力的程度。而一旦剝奪這部分人群的行為能力，將其財產和人身等事務等全權按照監護人認為的“最有利于被監護人”原則管理和行使，必將損害被監護人的自主決定權。禁治產制度徹底否認了被監護人殘余意志，不僅不符合尊重被監護人殘存意志的“協助決定”理念，也與意定監護制度的立法宗旨相違背[4]。

因此，監護與行為能力掛鉤，必將導致監護人對被監護人意思能力的強力限制。將被監護人意愿完全交由狹窄視角的監護人一刀切地替代本人作決定，無疑將本人人身和財產權益減損乃至拋棄，完全忽略了本人利益保護的多樣化和復雜性。

（二）“最有利于被監護人”和“尊重自我決定”理念界限模糊、順位不明

未成年人監護是以家庭和親權為基礎的父母子女關系的監護，應遵循“最有利于被監護人”理念；成年意定監護中被監護人為心智成熟的成年人，具有強烈的自己意識和自我主導意愿，應遵循“尊重自我決定”理念。但是，在《民法典》中規定了成年人監護既要按照最有利于被監護人的原則，又要尊重被監護人的真實意愿，二者之間界限模糊、順位不明，完全混淆了成年監護與未成年監護的區別。

最有利原則與真實意愿之間不能并列，“最有利于被監護人”是監護人代理本人判斷，在學理上被稱為“行為替代”。而“尊重自我決定”是被監護人本人的主觀意識。如果成年意定監護以“最有利于被監護人”為核心，而有利與否唯有本人才能判斷，那么監護人視角下的有利原則，很難從客觀角度設身處地地考慮被監護人的主觀意愿。這不但損害了成年被監護人的利益，還將導致監護人監護權的濫用。

（三）公證機關地位缺乏立法規范支撐

從實踐來看，我國目前的意定監護實踐主要采用公證模式，可以說，意定監護實踐已遠遠走在了立法之前。以上海為引領的各地公證機關推行的意定監護協議，必備條款就是民事行為能力欠缺的認定須經司法鑒定、醫學鑒定或人民法院作出，該約定的確尊重了當事人之間的意思自治，但條款是否因違反法律法規的強制性規定而無效，頗有爭議。

（四）人身監護中醫療事務代理未受重視

在社會“老齡化”背景之下，老年人越來越重視有尊嚴地安享晚年。大部分老年患者希望能夠在意識正常時，按照其意思表示在生命末期選擇維持或放棄維生治療。存在此種現象的原因在于，一方面，有親人照顧的患病老人并不希望親人面臨痛苦抉擇和耗費無意義的治療；另一方面，有親人不履行贍養義務或無親人照顧的孤寡老人，可以協議選定監護人，協助本人履行生前醫療意愿。

但是，我國意定監護制度具有委托和監護的雙重屬性，意定的契約屬性與監護的人身屬性引發了委托和監護的雙重規則缺位。學界對于意定監護協議能否約定人身事務存在不少爭論。從“尊重自我決定”理念角度看，監護人與被監護人之間可以在意定監護協議中約定監護人管理被監護人的生活、護理、醫療、財產處理以及喪葬等主要人身和財產事項[5]。但是，李國強教授認為，成年意定監護法律關系的內容主要涉及財產關系，不宜在意定監護協議中約定人身條款。李霞教授認為，人身事務的后果一般都是不可逆的。一旦因他人代為決定而造成嚴重后果，即便監護人承擔侵權責任，本人所遭受的損害已不可恢復。因此，人身事務能否委托給監護人并在意定監護協議中明確約定并實施，仍存在爭議。

司法實務中，常引發關于意定監護協議效力糾紛有兩類，一類是形式要件引發的糾紛，一類是實質內容引發的糾紛。而在實質內容糾紛中，爭議焦點主要集中于人身條款的效力，尤其是有關醫療事務、墮胎、絕育是否能夠做替代決定。我國司法實踐中已經發生了類似糾紛，在張某某等與溫某等人格權糾紛案中，張某某作為趙某某的意定監護人，根據趙某某曾經表達過的意愿，在已經無治愈可能的情況下簽署同意書放棄維生措施，之后被趙某某的法定監護人起訴至法院，認為張某某無權做出該決定，剝奪了趙某某的生命權。

我國意定監護制度在意定監護協議的內容、成立方式、適用規則、協議性質等多方面仍存在立法空白，急需立法改進。

三、我國意定監護制度的構建與完善

（一）隔離行為能力與監護的聯系

山東大學法學院教授、博士生導師張海燕以及山東大學法學院博士研究生蘇捷（2022）提出[6]，需要對“監護”做擴張解釋，在被監護人陷入精神障礙后行為能力喪失前，雖然被監護人對基本事實和認知能夠做出合理判斷，但仍需監護人協助其處理復雜事務和照料身體。屆時，將行為能力喪失作為意定監護開始的時間并不合適。因此，隔離行為能力與監護的聯系是保障被監護人殘存意思的有利方式。

我國作為《殘疾人權利公約》締約國，且受域外意定監護制度中監護開始與行為能力“脫鉤”的影響，對行為能力能否作為認定意定監護開始時間存在不同看法。有學者認為，行為能力喪失不是監護開始的必要前提，肢體、言語等能力欠缺，心理認知偏離等也可作為認定意定監護開始時間的補充性因素；還有學者認為，將喪失能力擬制成兼具行為能力與充分認識利害關系能力的“事理辨識能力”，由法院自主審查和判斷喪失該能力的時間；甚至有學者提出，可以將行為能力制度僅劃分完全行為能力與限制行為能力，限制行為能力所從事的法律行為也僅分為有效與可撤銷，而非“無效”。以上學者觀點，均可作為完善立法的考慮因素。

（二）將“協助決定”理念融入意定監護制度

“協助決定”是“尊重自主決定權”理念在監護法上的體現，“協助決定”與“替代決定”相對立，更注重本人參與決策過程，強調尊重個人意愿、本人決定以及在受協助下作出的決定具有法律效力。該理念的立法目的是阻斷“行為能力”在監護制度中的居高地位，使心智障礙者盡可能地參與社會生活，以保證其人格自由和人格尊嚴，我國《民法典》已開始接納該立法理念。

“協助決定”內容包括財產決定和人身決定兩大方面，人身決定占據比重較高。“協助決定”的“人權保障理念”能夠滿足老年人老年安養護理和治療決定等基本需求，對我國整備適于高齡者的法律協助決定體系具有重要的借鑒意義。我國學者對“協助決定”范式的轉型也已有深入研究，如：有學者認為，為應對高齡化的人口激增現狀，我國應當引入協助決定制度；但有學者卻認為，我國意定監護制度采取的是“以替代決定為基礎、以協助決定為導向”的雙重模式；還有學者也認為，我國意定監護制度強調被監護人的自己意愿，是重視“積極輔助”被監護人意愿的重要體現。

目前，我國引入“協助決定”理念尚在嘗試階段，在實務具體操作上，體系分四個步驟：第一步，與本人協商溝通，以尊重本人自主決定權為原則，在了解本人價值理念、生活經驗的基礎上聽從本人意愿；第二步，無法通過協商溝通獲得本人意愿和需求時，遵循本人在前的書面形式預先安排，如醫療預先指示、生前預囑、持久性委托授權書中約定內容處理；第三步，在既無法協商也沒有書面預先安排的情況下，監護人根據其了解的本人處事風格及所秉持的監護理念，做出最近于本人意愿的決定；最后，在窮盡以上手段均無法作出決定時，按照“最有利于本人”原則作出決定。

（三）確立公證機關的事前審查地位

我國學界學者大多支持通過公證機關對意定監護協議預先審查，并適用“登記對抗主義”。有學者認為，成年意定監護公證和登記的公信力對交易主體具有警示作用，有利于保護交易雙方的合法權益；有學者認為，意定監護合同生效前，公證機關會對協議內容的真實性、合法性與合理性進行審查，以保護權利、防止糾紛；還有學者認為，意定監護采取公證形式在一定程度上的確能夠起到證明委托人具備行為能力的作用。

但是，關于意定監護協議登記制度登記機關的選擇，我國仍然存在不同聲音，是由公證機關、民政部門還是司法機關承擔登記工作尚存在爭議。筆者認為，我國民政部門是國家公權力機關，具有天然的國家公信力。

（四）確立人身監護中醫療事務代理的重要地位

根據《民法典》第1219條規定，在患者陷入無意識等喪失意思能力的情況下，他人有權代理患者作出醫療決定。又根據《民法典》第34條對監護人的職責的規定，監護人應保護被監護人的人身權利。因此，當患者因欠缺意思能力無法做出醫療事務安排時，由意定監護人代理患者本人做出醫療決定的指示并輔助執行，是意定監護人的職責。由于學界和司法實踐中均普遍認為意定監護優于法定監護，那么意定監護人按照意定監護協議約定協助被監護人作維持或放棄治療的醫療決定，并沒有法律上的實質障礙。

在大陸法系國家立法中，監護人取得授權后可以代被監護人做出放棄維生治療的決定，成年人有權在未喪失意思能力的情況下，訂立表示放棄、拒絕維生措施的指示，其意定監護人應當按照該指示做出代理決定，若被監護人未訂立該指示，意定監護人應當依照被監護人的治療愿望做出醫療決定。此類制度是醫療預先指示與意定監護制度的銜接。

到2050年，我國老年人將占總人口的1/3，建立預先醫療指示或生前預囑制度對解決我國日趨嚴重的老齡化問題具有重要意義。我國早在2006年已有民間組織建立“選擇與尊嚴”公益網站，推出首個民間生前預囑文本。2021年7月，深圳市人大常委會發布了《深圳經濟特區醫療條例（修訂草案）》，該條例明確規定了醫療預先指示制度。2022年6月23日，深圳市第七屆人大常委會第十次會議表決通過了《深圳經濟特區醫療條例》修訂稿，其中，第七十八條將“患者生前預囑”首次寫入地方性法規，對“患者生前預囑”的適用情形、形式和內容等作出了明確規定。未來，將預先醫療指示或生前預囑制度納入我國《民法典》將是解決我國意定監護制度問題和老齡化社會現狀的重要舉措。

結束語

我國成年意定監護制度在實際適用中存在諸多障礙和缺陷，尚在立法、司法、行政領域的進階和完善尚在摸索過程中。在未來立法、司法中，須接受“協助決定”模式、確認公證機關的地位、確立“生前預囑”“預先醫療指示”制度等，形成我國本土特有的成年意定監護制度操作指引，更好地維護制度使用者的最大利益。

參考文獻

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[2]董思遠.協助決定范式下意定監護制度改革新徑路[J].河北法學，2022，40（3）：112-133.

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[5]吳國平.我國意定監護制度的適用與完善研究[J].海峽法學，2022，24（2）：49-61.

[6]張海燕，蘇捷.老年人意定監護制度的域外考察與本土借鑒[J].國外社會科學，2022（6）：87-99+197-198.

作者簡介：趙宇健（1991— ），女，漢族，黑龍江綏化人，北京周泰律師事務所，在職律師，碩士。

研究方向：民商經濟法。