“一帶一路”倡議下我國跨境破產制度的完善路徑

徐 雯

（南京審計大學,江蘇 南京 211815）

1 問題的提出

2013年，“一帶一路”倡議首次被提出。“一帶一路”倡議秉持和遵循共商共建共享原則，努力實現政策溝通、設施聯通、貿易暢通、資金融通、民心相通。倡議的核心內涵，是促進基礎設施建設和互聯互通，加強經濟政策協調和發展戰略對接，促進協同聯動發展，實現共同繁榮。倡議要實現的最高目標，是在“一帶一路”建設國際合作框架內，各方攜手應對世界經濟面臨的挑戰，開創發展新機遇，謀求發展新動力，拓展發展新空間，實現優勢互補、互利共贏，不斷朝著人類命運共同體方向邁進。自“一帶一路”倡議提出以來，中國與世界各國的經貿往來日益密切，表現為跨境企業數量不斷增加，跨境資本流動也日益頻繁。在此背景下，跨境破產制度涉及多國債權人之間的利益沖突，對傳統破產制度造成嚴重沖擊。因此，推動“一帶一路”共建國家的司法合作，保障債權人清償公平合理成為學術界關注的問題。

《聯合國國際貿易法委員會跨國界破產示范法》（以下簡稱《跨國界破產示范法》）對跨境破產承認與協助的條件、外國破產管理人的準入等都做出了明確規定。隨著世界經濟聯系的不斷深化，美國、日本、澳大利亞等國家也紛紛開啟本國的跨境破產立法改革。縱觀我國整個法律體系，僅在《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）第五條①對外國法院的判決和裁定做出了原則性規定，而在確認跨境破產程序管轄權標準、協調平行破產程序的沖突以及權利的救濟措施等細節問題上存在立法缺失，難以滿足錯綜復雜的跨境破產司法實踐需求。筆者在探討學術界有關跨境破產承認和協助制度的理論基礎上，借鑒域外相關立法經驗，分析了我國立法現狀與實踐困境，以期減少跨境破產制度國家自主性與國際統一性間的沖突，尋找加強國際交流合作和保障本國破產秩序之間的平衡，助力推進國際化法治化的營商環境，最終構建符合我國國情的跨境破產法律制度。

2 基礎理論：跨境破產程序的域外效力

要深入研究跨境破產承認與協助制度，首先必須對破產程序的域外效力進行探討。即債務人被某一國法院依法宣告破產，該破產程序的效力是否及于債務人在他國的財產。由于各國立法價值取向的差異性，圍繞跨境破產程序域外效力的有無與否，在理論界可以劃分為地域主義和普及主義兩種對立主張[1]。

2.1 地域主義

地域主義（territorialism）主張，一國的企業破產法不具備域外效力，以本國法律為依據，各國法院在處理破產案件時，只能對債務人在本國的財產進行管轄，他國法院的破產裁決結果無法影響本國破產程序的適用。質言之，同一債務人理論上可以被不同國家的法院宣告破產，這些跨境破產程序彼此獨立，互不影響。地域主義的優勢在于，它對本國債權人的利益保護較為完備，特別是當債務人財產較為集中時，更有利于本國債權人優先受償權的實現。然而，在經濟全球化背景下，這種隔離的基礎理論產生了諸多弊端：首先，地域主義會導致成本高昂的平行破產程序。這不僅增加了訴累，還浪費了司法資源。其次，地域主義的做法不利于實現全體債權人公平受償的企業破產法立法目標。如果有權在世界各地申報債權，而不同法院間的破產程序相互獨立，這可能導致債權人面臨受償不公的風險，原因在于只有少數反應迅速的債權人才能實現優先受償[2]。最后，如果債務人試圖隱匿財產，或者通過轉移財產而使某些債權人獲益，在地域主義下，有關法院很難對此行為進行調控。除此之外，外國債權人也可能為了擴大自身利益而扣押或執行債務人位于本國的財產，增加了債務人財產的不穩定性。

2.2 普及主義

普及主義（universalism）的倡導者認為，跨境破產程序具有統一性，應由一國法院的一個破產程序對全世界范圍內債務人的所有財產進行清算。同時，所有利益相關者也必須通過該程序主張權利[3]。從經濟層面分析，普及主義相較于地域主義能有效降低破產程序的支出費用，并能夠幫助實現在同一程序中公平分配債務人的財產，避免個別國家的債權人和債務人以私自轉移財產、非法獲取順位利益等方式造成不公平清償。普及主義的倡導者致力于解決各國破產程序相互隔離的難題，重視破產程序在不同國家間的協作。然而，正是由于其勾勒出一個過于完美的烏托邦式世界，卻也導致其在實際運行中困難重重。這是因為司法管轄帶有明顯的國家主權性質，各國法律制度和價值取向存在較大差異。債務人主要利益中心所在地法院作出的裁決不一定會得到其他國家法院的承認。某一法院對跨境破產案件享有管轄權，其他國家法院是否愿意基于禮讓原則承認啟動國法院作出的裁決等問題仍有待深入討論。

2.3 折中的嘗試：新實用主義

鑒于嚴格的地域主義和普及主義在理論上處于兩極位置，難以滿足跨境破產的實踐需要。于是，學界開始嘗試折中兩大理論，融入了新實用主義因素，逐步形成了以美國為代表的修正的普及主義和以歐盟為代表的合作的地域主義[4]。修正的普及主義在兼顧本國公共政策的基礎上，有條件地對外國破產程序予以承認和協助，而合作的地域主義則鼓勵破產管理人之間開展一定程度的協作，以節約跨境破產程序成本，減輕平行破產程序造成的訴累。由此可見，新實用主義考量多方利益，既應當考慮本國債權人利益亦不應忽視國際司法合作的重要性，在發揮地域主義優勢的同時，也能保障本國債權人免于外國破產程序的不公對待；又可以體現普及主義的初衷，即實現破產財產公平分配與企業重整。新實用主義理論能兼顧效率與公平，為建構跨境破產承認和協助制度提供借鑒。

3 實踐運用：我國跨境破產承認與協助立法和司法構造

我國跨境破產制度濫觴于1986年廣東省人大常委會頒布的《廣東省經濟特區涉外公司條例》和《深圳經濟特區涉外公司破產條例》兩部地方性法規，但這兩部規章主要是為了解決當地特殊的經濟發展問題，具有鮮明的地域性，并不能為我國跨境破產制度提供立法范式②。因此，上述兩部條例于1993年被廢止，我國跨境破產立法體系長期處于缺位狀態。直到2006年，《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）首次確認了跨境破產制度的基本框架，填補了我國在該領域的立法空白。《企業破產法》第五條對跨境破產程序首次作出明確規定，主要內容包括以下內容：一是將承認與協助的對象限定在外國法院作出的已生效裁決；二是強調債務人位于境外的所有財產落入我國破產程序的范疇；三是要求請求國與我國之間須存在條約或互惠關系才能提供司法協助；四是在公共政策保留的基礎上，不得損害我國境內債權人的合法權益。

在司法實踐中，《企業破產法》明確了跨境破產的基本原則，但我國法院承認境外破產程序的判例并不多，主要是通過簽訂的司法協助條約、國際條約或互惠原則來確認外國法院判決能否承認和執行[5]。例如，在2000年，B＆T Ceramic Group s.r.l有限公司向廣東省佛山市中級人民法院（以下簡稱佛山中院）申請執行意大利法院作出的破產判決。佛山中院根據中意簽訂的司法協助條約，審查后認為不存在嚴重違反社會公共利益的情形，最終對意大利米蘭法院作出的破產裁決予以承認，這也是我國法院承認外國破產判決的首案[6]。

然而，在2005年，由于我國與英國沒有締結司法協助條約，并且對方沒有承認與執行我國法院判決的先例，北京市第二中級人民法院以不存在互惠關系為由拒絕承認和執行英國高等法院作出的判決。具體來說，我國法院是依據事實互惠原則，即對方國家有承認與執行我國破產裁決的先例，之后我國再采用實質互惠為承認要件對外施惠③。然而，事實互惠原則過于保守，難以逾越“誰先施惠”的藩籬，易導致國家間對待債權人利益時互相推諉，這種制裁與報復的理念不符合日益開放的國際合作環境，甚至造成永遠無法互相承認的司法僵局[7]。縱觀上述案件，我國法院承認的對象僅限于外國法院作出的已生效的裁決，尚未發現對正在進行的境外破產案件予以承認和協助的案例。例如，在2016年韓進海運破產案中，盡管被申請人韓進海運在我國存有諸多資產，其破產管理人向美國、日本等國家提出申請，但并未向我國法院提起有關承認與救濟正在進行中的破產程序的申請。

總體來說，在立法層面，《企業破產法》第五條填補了跨境破產承認與協助制度多年的漏洞，雖受歷史條件的限制，只作出了原則性的規定，但為我國進一步完善相關理論提供了理論基石。在司法實踐層面，我國法院往往采取審慎和消極的態度，難以順應“一帶一路”倡議下開放包容的潮流，并且缺乏統一的具有指導性的詳細規則，這就給司法實踐帶來不可預測性與不確定性。鑒于此，需要細化我國跨境破產制度存在的問題，并因地制宜地構建我國跨境破產制度的理論框架和實踐藍圖。

4 舊法新探：我國跨境破產承認與協助制度邏輯難題

4.1 承認審查方面：要件嚴苛且對象狹窄

根據《企業破產法》，我國已存在國際條約或互惠關系作為承認跨境破產裁決的要件，并且采用事實互惠的認定方式。至今為止，我國與“一帶一路”共建國家尚未締結跨境破產國際條約。在此情況下，事實互惠原則成為承認與執行他國破產程序的主要根據。這種傳統的互惠理念具有濃厚的國家主權色彩，體現了國際交往中的博弈，如果各國都采取防御姿態而不愿意先行施惠，那么互惠原則必將成為無源之水、無本之木。實際上，諸如德國、澳大利亞等國已率先放棄互惠原則。另外，我國立法將跨境破產承認對象嚴格限制為外國法院作出的終局性判決或裁定，將正在進行中的破產程序以及破產裁決派生的其他決定或命令排除在外。然而在實踐中，如果承認的范圍局限于最終作出的裁判，那么個別債務清償和跨境財產轉移行為將無法得到有效阻止，這使得我國的跨境破產與協助制度難以應對現實需要。

4.2 管轄權規制缺失且籠統

對于跨境破產案件的管轄權問題，《企業破產法》第三條規定：“破產案件由債務人住所地人民法院管轄。” 目前我國立法尚未對跨境破產管轄權作出專門規定。例如，當債務人的住所地或主要辦事機構所在地不在我國境內時，根據現行立法，我國法院不享有管轄權，由此導致我國法院對跨境破產案件的管轄權受到限制。此外，除債務人住所地外，對于該案件具有實質性利益的其他管轄連接點亦不應忽視，否則將不利于我國由資本輸入國向資本輸出國轉變的趨勢。另外，在完全型平行破產條件下，因破產管轄在不同法域間存在沖突，如何協調各程序間的矛盾并加強各破產管理人、法院間的協助與交流，都是跨境破產承認與協助制度有待解決的問題④。然而，我國《企業破產法》等相關法律對此并未作出規定，無法為跨境破產司法實踐提供制度指引。

4.3 外國破產管理人的準入條件和權利義務不明確

由于我國被動型的司法程序，外國破產管理人更傾向于對債務人的破產財產進行全面把控處分，作為境外破產的主要申請主體，其在整個跨境破產程序中發揮著重要的作用。然而，遺憾的是，我國《企業破產法》并未對外國破產管理人的覆蓋范圍、權利義務、準入資格、救濟制度以及責任承擔等作出明確規定。外國破產管理人之間如何協調合作，其法律地位是否等同于我國破產管理人等問題都需要我國在立法和司法層面進一步細化。因此，需要構建一套完善的跨境破產管理人制度。

4.4 外國破產程序的救濟措施存在立法空白

《跨國界破產示范法》詳細列舉了可以對外國破產程序采取的救濟措施，并且還將其劃分為自動救濟和裁量救濟⑤。英國和美國參照《跨國界破產示范法》規定的救濟措施重新制定或修改了本國的跨境破產法，而我國僅僅借鑒《民事訴訟法》中關于涉外民商事判決承認與救濟的相關制度，對外國破產程序的基本框架作出了概括性的規定，且未明確界定相關救濟措施的效力范圍。不同于金錢判決的執行，救濟措施是外國破產程序承認與執行制度的重要組成部分。

5 完善進路：我國跨境破產承認與協助制度的重構

作為“一帶一路”倡議的發起國和主要資本輸出國，我國在跨境破產制度的確立和細化對增進國際交流與合作、促進資本國際流通方面具有重要意義。在我國跨境破產立法和司法實踐不足的背景下，如何構建具有本土特色的跨境破產承認與協助制度，關系到中國和“一帶一路”共建國家跨境破產協作的可能性和有效性。借鑒國際上已有的跨境破產理論，我國應合理吸收域外相關經驗和成果，完善跨境破產承認與協助制度。

首先，對《企業破產法》第五條進行善意解釋。一方面，需要降低事實互惠的適用標準。在“一帶一路”共建國家中，與中國互有民商事司法合作條約的不足1/3，在條約缺失導致跨境破產成為事實阻礙的前提下，互惠原則便成為承認跨境破產程序的審查要件。在司法實踐領域，我國法院以事實互惠為審查標準，在國際司法關系中屬報復行為，對跨境投資造成一定障礙。于是，我國法院逐漸適用推定互惠的審查標準，在和“一帶一路”共建國家司法協助上也日趨體現軟化互惠原則的傾向。考慮到我國此前一貫秉持事實互惠的保守態度，首先應在實踐中施行推定互惠原則，隨后逐步上升到立法層面。另一方面，需要擴大解釋外國破產程序的承認對象。承認的范圍應當涵蓋整個破產程序，不僅局限于終局性的裁決，例如，在國際實踐中被請求國對外國法院作出的扣押令、清盤令等非終審裁決已成為跨境破產實踐的常態⑥。我國也應順勢而為，將正在進行中的外國破產程序包含在內。

其次，明確管轄權規則，引入主要利益中心的概念。《歐盟破產程序規則》允許在債務人主要利益中心地開啟主破產程序。考慮到利益的多元化，輔之以債務人營業地作為非主要破產程序。同時，賦予兩種破產程序不同的效力[8]。相較于我國目前單一的破產模式管轄權標準，《歐盟破產程序規則》所確立的復合破產模式更具有靈活性。這種模式有利于根據實際情況確定最密切聯系的管轄法院，從而有效解決我國法院對跨境破產管轄權“自動放棄”的困境。對此，我國可以參照該模式進行法律移植，將債務人主要營業地、主要財產所在地、注冊登記地等聯結因素作為輔助判斷標準[9]。

再次，對外國破產管理人準入資格應當在立法中得到承認并規定其權利義務。第一，簡化公證手續和文件，只要能夠確定外國破產管理人提供的身份信息真實合法有效，就應當允許其進入我國處理破產事務。第二，認可外國破產管理人與我國破產管理人具有同等法律地位，并賦予其處分或轉移位于我國境內的破產財產、進入尚在進行中的非主要破產程序、代表債務人參加訴訟等權利。第三，為了減少平行破產程序之間的信息不對稱性，外國破產管理人應該接受我國法院的詢問并及時匯報有關破產財產變動情況。同時，他們應該積極與法院進行交流合作，并對商業秘密采取保護措施。

最后，細化對外國破產程序的效力認定范圍和外國非主要程序的救濟方法。《跨國界破產示范法》將救濟方法劃分為自動救濟和裁量救濟，這種模式被日本法院采納。在處理韓進海運破產案中，日本法院采取了諸如允許財產保值處理、臨時中止執行財產、禁止債務人個別清償等一系列協助措施。我國也可借鑒《跨國界破產示范法》相關規定，逐步形成以自動救濟為主、裁量救濟為輔的救濟規則。關于外國破產程序救濟措施的效力范圍是否及于債務人的全部資產，包括租賃設備，應由法院根據實際情況作出判斷。例如，對于某些空運、船運企業來說，相當數量的租賃設備對于維持運營和實現重整至關重要，法院需要依據債務人行業類型、資產結構、交易模式等因素進行綜合裁量。

6 結語

在“一帶一路”倡議深入推進的背景下，當今立法尚未對跨境破產承認與協助制度作出詳細規定，因此難以有效指導司法實踐。嚴格的事實互惠原則雖然實現了本國債權人的利益最大化，卻有悖于開放包容的國際環境。對此，應當合理借鑒域外相關立法經驗。《跨國界破產示范法》和《歐盟破產程序規則》為我國提供了制度框架參考，我國應結合跨境破產合作現狀的需求，循序漸進地采納推定互惠原則，在跨境破產程序的管轄權、外國非主要程序的救濟措施、外國破產管理人的準入資格和權利義務等方面進一步完善跨境破產承認與協助制度，以期為“一帶一路”順利推進營造良好的司法環境。

注釋：

①我國《企業破產法》第五條規定：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。”

②以《深圳經濟特區涉外公司破產條例》（已失效）為例，其第五條明確規定：“依國外破產法宣告的破產，對破產人在特區的財產不發生效力。”

③關于互惠關系的認定有三種：事實互惠、法律互惠、推定互惠。事實互惠根據對方國家是否實際上存在承認與執行本國判決的先例予以判斷；法律互惠是將兩國有關外國法院判決承認和執行的立法規定進行審核，若兩國立法規定相當或者外國規定的條件比本國更有利，則認定有法律互惠關系；推定互惠要求對方國家沒有拒絕承認與執行本國判決的先例，并且外國法院判決不違反本國公共政策、不損害本國主權、安全等則推定兩國存在互惠關系。

④平行破產程序可以劃分為兩種類型：主輔型的平行破產程序和完全型的平行破產程序。主輔型的平行破產程序是指根據債務人主要利益中心而行使管轄權，輔助破產程序則允許外國破產管理人在本國啟動輔助程序，在實現本國優先受償權后，將剩余財產移交外國破產管理人進行統一分配。完全型的平行破產程序是指各個國家根據本國法律獨立行使對債務人財產的管轄權，且都認為本國啟動的破產程序為主要程序，該類型是造成管轄權沖突的主要原因。

⑤根據《跨國界破產示范法》，自動救濟包括：（1）中止進行有關債務人財產、權利、義務的個人訴訟或個人程序；（2）停止執行有關債務人資產的行為；（3）終止轉讓、質押或其他處置債務人資產的行為。裁量救濟是法院經過酌情考慮后，給予主要程序或非主要程序的救濟。

⑥在《跨國界破產示范法》和《歐盟破產程序規則》文本中，一國法院承認與救濟的對象均為外國程序而非外國法院已經作出的生效破產裁決。