算法時代著作權侵權中的“通知”規則研究

葉永青

關鍵詞：“通知”規則；算法技術；算法通知；有效通知

一、問題的提出

伴隨著大數據、云計算等一系列高新技術的日臻成熟，人工智能算法技術的應用場景被不斷拓展和豐富。算法技術深入應用于人類生產、生活等各個方面，我們正逐漸步入算法時代，1并且正在形成以算法為主導的智能社會法律秩序。2作為“技術之子”的著作權，成為運用算法技術的前沿領域。在網絡著作權治理中，通知-刪除規則發揮著至關重要的作用。通知-刪除規則可分為“通知”規則3和“刪除”規則，前者規定了權利人應當如何進行通知。囿于當時的技術發展，“通知”規則以人工操作為預設，即權利人在瀏覽網頁時發現侵權內容，隨之手動向網絡服務提供者發送要求其刪除該侵權內容的通知請求。而信息技術的高速發展促使網絡中涌現大量的作品，對這些作品進行人工監控變得不切實際。于是，權利人開始尋求一種以算法技術為核心的自動化系統來替代其監測涉嫌侵權的內容。該自動化系統利用算法技術抓取網絡作品，并與權利人版權作品進行比對，自動識別出侵權內容并生成刪除通知發送給相應的網絡服務提供者。本文將該種自動生成的刪除通知稱為“算法通知”。

然而，伴隨著算法技術在“通知”規則中的運用，也滋生出新的問題：自動化系統的運用產生了大量的算法通知，在提高監測效率的同時，其通知的質量并沒有得到保證，存在大量的錯誤通知。據谷歌的最新報告顯示，僅在2017年，谷歌公司收到約有5400萬個不完整、錯誤或濫用的刪除請求。在谷歌旗下的YouTube共收到250萬個通知，而其中便有30萬個是錯誤的通知。4而此前在2013年給谷歌發送的1.08億個刪除請求中，每25個請求中就有一個是明顯錯誤的。5目前，平臺經濟業態如雨后春筍，在極大地推動社會主義文化事業繁榮發展的同時，也給網絡司法治理帶來了一定的困境。我國“通知”規則自確立以來已近二十年，大量的錯誤通知甚至惡意通知，使得該規則異化為不正當競爭的工具，背離了其原有的立法目的，給權利人造成了巨大的損害以及對整個網絡秩序造成了極大的破壞。進入到算法時代，上述矛盾尤為突出。如何通過立法設計，對“通知”規則進行修繕，減少錯誤通知，規制惡意通知成為亟待解決的問題。在此背景下，本文將對上述問題進行深入挖掘和分析，發現問題癥結之所在，提出合理可行的完善建議。

二、算法技術運用對“通知”規則的挑戰

（一）第三方通知主體非權利主體

誕生于互聯網初期的“通知”規則，其預設的前提是人工操作，即人工手動通知。伴隨著新技術的發展，互聯網進階到Web2.0階段，甚至正朝著Web3.0發展。在該背景下，數字作品泉涌，侵權行為頻發，權利人對網絡作品進行人工監控變得不切實際，傳統人工操作為基礎的“通知”規則疲態盡顯。而算法技術可實現對網絡作品的全天候監測，于是，融入算法技術的自動化侵權監測系統應運而生。“刪除你的媒體”有限責任公司（RemoveYourMediaLLC）便開發出了一套自動化侵權監測系統，提供自動監測網絡侵權和發送侵權通知等服務。6該公司于2021年1月4日僅一天的時間，便要求谷歌公司移除網址4283193個，創該公司近十年要求移除數量新高。7無獨有偶，中國的上海冠勇信息科技有限公司也是一家以人工智能等新技術驅動發展的版權和內容服務商，該公司提供版權監測、下線處理等服務，旨在推動健康版權生態。截至2019年，該公司累計監測到4700萬+的侵權鏈接，發送了360萬+的下線函，實現了3160萬+的侵權鏈接下線。8

以上述公司為典型代表的第三方主體正在慢慢替代權利人成為算法通知發送的主力軍。有研究顯示，1998年至2004年期間，通過第三方主體代替權利人向谷歌提交刪除通知的情況非常有限，近98.5%的通知都是由權利人及其代理人發送的。9但是大約在2005年首次出現第三方主體后，由第三方主體代理權利人發送刪除通知的數量開始激增，且該種發送通知的方式已經成為一種趨勢。2008年至2012年間，由第三方主體代理權利人向谷歌發送的刪除通知占每年發布的所有通知的36.8%至59.6%。10以美國“刪除你的媒體”有限責任公司為例，截至目前，該公司代理版權人發送的刪除通知已達488397649個（按年份統計見下表1）。按照發送的通知數量排序，該公司在所有著作權代理人中位列第三（見下表2）。此外，在前十的第三方代理人中，除了“刪除你的媒體”有限責任公司外，xTakedowns公司也是提供自動化監測服務的機構，該公司曾于2019年8月26日向谷歌發送1344255個刪除通知，創該公司單日發送通知數量新高。截至目前，該公司共向谷歌發送216875468個通知。另外，根據2021年谷歌最新公布的《透明度報告》顯示，在所有通知主體當中，真正的版權人僅占一半的比例，有278470個，而另一半為代表版權人發送通知的第三方主體，有278395個。11算法技術的應用擴大了“通知發送者”的外延，嚴格來說，上述第三方主體并非是真正的權利人，因此其發送的通知是否屬于有效通知，需要法律對網絡服務提供者的刪除義務來源加以明確。

（二）算法自動通知存在先天缺陷

在算法技術還未在“通知”規則中運用之前，權利人發送通知的方式是人工手動操作。權利人參與了通知從形成到發送的全過程：權利人在網絡空間中發現涉嫌侵權的內容，在經過初步判斷后（即有無授權、是否合理使用等），認為該內容確屬侵權內容，按照法律規定的“通知”構成要件，手動填寫相應信息，最后以數據電郵或者紙質郵寄的形式發送給網絡服務提供者。而在以算法技術為核心的算法通知過程中，權利人從原來的全參與變成了半參與或者不參與，傳統的人工手動通知也演變成算法自動通知。這些算法通知發送系統，利用聲音識別技術、圖像識別技術、數字指紋技術以及哈希匹配技術等高級算法技術，將網絡上的信息內容與權利人的作品進行自動比對，如果比對結果高度相似，系統就會自動生成通知并發送給網絡服務提供者。在整個過程中，自動化系統代替權利人完成了監測、判斷、通知的行為。早在本世紀初，有學者就對谷歌接收到的通知進行過實證研究，發現樣本中高達98.9%的通知是基于完全自動化的Google通知在線表單提交的。12或許有些自動化系統在發送通知前會給權利人進行最后的確認，但不可否認，整個過程還是以自動化為主。算法技術改變了通知的發送方式，以自動代替手動，減少了人工成本，但是也會帶來諸多問題。著作權法中許多問題都需要進行利益衡量以及自由裁量，例如合理使用判斷。自動化系統雖然可以進行相似度比對，但是系統畢竟不是人，該系統執行的只是開發者預先設定好的程序。因而缺失人的靈性，存在先天缺陷，不會結合具體情況進行靈活判斷，因此有可能將本應屬于合理使用的非侵權作品標記為侵權作品、將本來屬于公共領域的作品識別為刪除的對象。

（三）通知數量驟增但質量堪憂

自動化系統的運用產生了大量的算法通知，著作權人多年來發布的刪除通知數量呈指數級增長，從2011年的12.5萬條增加到2015年的131萬條，每年的通知數量同比增長79.8%。通知數量增加的同時，每個通知中的刪除請求數也在增加，自2011年以來，請求數量每年都以249%的驚人速度增長，僅2015年一年，全球就有5.65億或至少1.13%的網頁被指控侵權。13截至目前，谷歌收到的要求刪除的網址數，已經達到54億個。14一些社交媒體的通知請求也大幅度增加，例如根據推特（Twitter）的透明度報告顯示，2012年通知數量為6646條，而在2016年已經達到了121070，增長了近20倍。而根據2020年的數據顯示，該平臺累計接收到的通知數量已經達到343645條。15如下表3所示。

自動化系統在提高通知數量的同時并沒能保證每一個通知的質量。與人工通知一樣，在算法通知中亦存在許多錯誤的通知。根據谷歌的最新報告顯示，僅在2017年，谷歌公司收到約有5400萬個不完整、錯誤或濫用的刪除請求，在谷歌旗下的YouTube共收到250萬個通知，而其中便有30萬個是錯誤的通知。16此前亦有研究顯示，截至2012年，在給谷歌發送的56991045個刪除通知中，有380379個錯誤的通知。17而另一個研究顯示，在2013年給谷歌發送的1.08億個刪除請求中，每25個請求中就有一個是明顯錯誤的，具體而言，有約450萬個請求存在根本缺陷。另外有28.4%的請求在有效性上存在明顯問題，還有31%的請求具有潛在性問題。18冠勇科技公司在2019年發布了易犬（EQain）智能版權中臺，提供算法自動化監測服務，其監測準確率在95%以上。19雖然該準確率已經很高，誤差率在5%以下，但是在樣本基數很大的情況下，不到5%的錯誤率所對應的錯誤數量卻很龐大。例如，2019年，冠勇科技公司利用該平臺共監測到1800多萬條疑似侵權的鏈接，20若以1800萬為樣本基數，乘上5%的錯誤率，所得錯誤結果數量將達90萬條。倘若該90萬條生成算法通知發送至網絡服務提供者一方，無疑會給整個網絡秩序造成極大的破壞。算法通知相比于人工通知更高效，但其質量卻并不理想，大量的錯誤通知勢必會給網絡服務提供者造成巨額的負擔，破壞網絡秩序的穩定。

（四）“通知”規則被濫用風險增大

網絡中數字作品多如牛毛，權利人對這些作品進行人工監測已然不具有可操作性。而隨著人工智能和大數據技術的發展，越來越多的權利人開始利用算法技術搜索涉嫌侵權作品并向網絡服務提供者自動發送通知。21值得注意的是，權利人并非自己研發算法自動化系統，往往是委托提供自動化監測服務的專業第三方機構來實施。一方面，從成本的角度來看，權利人研發自動化系統所需的成本顯然大于防止侵權所得收益。因此，具有經濟理性的個人權利人不會付出高昂的經濟成本研發算法自動化系統，旨在監測網絡中涉嫌侵權的作品。而第三方機構資本較為充沛，即使付出高昂的成本用于研發自動化系統，在該系統研發成功后，可通過有償提供服務，22以后期盈利來抵消前期成本。另一方面，從專業程度而言，第三方機構聘請算法領域的專業人才研發算法自動化系統，相比于個人，第三方機構的專業化程度更高，由專業人才組成的第三方機構研發算法自動化系統顯然比權利人更具有優勢。因此，權利人往往委托第三方機構來監測網絡侵權，雙方之間形成商業往來。而從商業的角度來看，正是由于這種商業上的往來，增加了“通知”規則被濫用的風險。第三方機構提供的是有償服務，通常是根據發出的通知的數量作為收費的標準。23易言之，第三方機構根據發出的通知數量收費，存在多發、濫發通知的誘因。24

三、算法時代著作權侵權“通知”規則的規范構造

在整個網絡侵權責任規則中，“通知”是一項關鍵因素，有必要對“通知”的形式和內容，以及需要滿足特定的法律要求進行探討。25面對算法技術帶來的挑戰，我國“通知”規則應當從以下幾個方面進行規范，即通知主體、通知形式和通知內容。

（一）通知主體

1.通知的主體類型應包括算法侵權監測機構

知識產權是一種專有性的民事權利，同所有權一樣，具有排他性和絕對性的特點。26任何人都不得侵犯權利人的合法權利，否則將會承擔相應的民事責任。在網絡空間中，侵權行為侵害的是著作權人的合法權益，與著作權人有著直接的利害關系，故著作權人有權要求網絡服務提供者采取相應的措施以制止侵權行為。當然，著作權人既可以親自向網絡服務提供者發送刪除通知，也可以授權第三方主體代為發送刪除通知。特別是進入到算法時代，依托算法技術提供自動化侵權監測服務的第三方機構如雨后春筍，例如前文所述的冠勇科技公司、易保全旗下的微版權知識產權保護平臺。這些侵權監測機構的出現極大方便了權利人發現侵權并快速維權，越來越多的權利人授權這些機構代為行使通知的權利。因此對于通知的主體，除了權利人之外，還應將上述算法侵權監測機構囊括其中。

2.通知的主體應善意行使通知的權利

法律賦予權利人可以通知的權利，同樣要求權利人必須正確地行使該權利。“通知”規則并不要求權利人準確認定某作品侵權，而是只要求權利人善意地認為某作品侵犯了自己的合法權利。美國《千禧年數字版權法》（DigitalMillenniumCopyrightAct，以下簡稱DMCA）第512條第（c）款第（3）項（A）目（v）、（vi）規定了通知應當具備“善意相信聲明”和“準確性和授權聲明”。27將權利人行使通知權的主觀意圖約束在“善意且真實”。與此同時，第512條（f）款對于非善意不真實的通知進行了處罰規定。28我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下稱作《條例》）雖然沒有明文規定權利人發送通知時應當具有善意，但是第十四條第二款規定“權利人應當對通知書的真實性負責”。該款借鑒了DMCA的相關規定，其設置的目的是希望權利人審慎行使通知的權利，避免草率行事、惡意通知，給合法用戶造成損失，給網絡服務提供者增加工作量。29同時《條例》第二十四條規定了權利人應當承擔錯誤刪除的不利后果。30我國《民法典》將通知-刪除規則擴展至整個網絡侵權領域后，立法者認為權利人行使通知權的時候應當是善意的。31另外，在司法層面，2020年《最高人民法院關于涉網絡知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》第五條明確了善意錯誤通知可以免責。32由此可見，我國在立法中雖然并未對“善意”要求予以明確的規定，但是從立法意圖以及法律適用中均可體現權利人通知應當是善意且真實的。

（二）通知形式

1.以電子形式為主的書面通知

通知的形式是指通知應該以何種方式發送給網絡服務提供者。與知識產權相關的各類關系均應采用書面形式、避免口頭形式。33我國《條例》規定權利人發送通知的形式應該是書面通知。34而書面形式的通知并非要求必須以紙為載體的紙質文件，任何能夠以文字或者符號呈現通知主體意思表示的載體均可作為書面通知的載體。35

算法時代下，通知的形式應是以電子形式為主的書面通知，其原因在于：第一，在算法時代的背景下，計算機不僅成為通知主體發送通知的主要工具，而且也成為網絡服務提供者處理通知的關鍵器具，電子形式的書面通知更便于計算機系統讀取并識別。第二，電子形式的書面通知通過互聯網發送與送達，耗時極短，甚至是即發即達。而紙質形式的書面通知依靠郵寄的方式投遞與送達，耗時較長，不利于權利人快速維權。第三，電子形式對于通知內容的記錄更為便捷，例如當權利人記錄侵權作品的網址信息時，僅需簡單地復制粘貼即可。而紙質形式則要求權利人將該網址謄抄至紙張之上，如此既不方便又存在抄寫錯漏的可能。第四，從環保的角度來看，電子形式的通知產生于網絡中，屬于無形的數據電文，而紙質形式的通知需以紙張為載體。因此，電子形式的書面通知比紙質通知更環保，更符合綠色原則。

2.網絡服務提供者要求的具體書面形式

在算法技術背景下，網絡服務提供者每天收到的通知數量數不勝數，為了便于批量處理，網絡服務提供者會要求權利人按照某一具體形式發送通知。例如，微信公眾平臺和京東提供的維權投訴系統，權利人可以在其系統上填寫在線表單。網絡服務提供者可以在法律允許的范圍內根據自身情況靈活選擇便于處理的具體方式。從網絡服務提供者的角度來看，此種做法可以提高網絡服務提供者處理通知的效率。另外，從權利人的角度來看，通過在線表單方式提交通知能更快速實現其維權的目的。算法時代，信息技術的發展突破了時空的限制，網絡傳播速度之快令人驚嘆。因此，權利人用紙質媒介提交的通知抵達周期長，加上網絡服務提供者處理通知所需的時間，其侵權信息已在網絡空間中大面積傳播，權利人遭受的損害加大。而以在線表單的方式提交通知，可以實現即發即達的效果，大大縮短了通知抵達至網絡服務提供者所需的時間，有利于及時遏制侵權信息的擴散，實現權利人快速維權、利益損害最小化的目的。

（三）通知內容

通知的內容是整個通知的核心，完整的內容能夠反映權利人的需求。本文認為，通知的內容應該具備四個方面：一是權利人信息；二是侵權作品信息；三是構成侵權的初步證明材料；四是善意聲明和真實性聲明。

1.權利人信息

要求通知應當包含權利人信息，實則是為了方便網絡服務提供者與（發送通知的）權利人聯系，防止權利人濫用通知的權利或者防止非權利人發送通知。36上文所述，發送通知的人可以是權利人本身，也可以是權利人委托的第三方算法侵權監測機構。因此，此處的權利人信息應當作擴大解釋，即包括權利人的信息和權利人授權委托的代理人的信息。為滿足網絡服務提供者能夠有效聯系發送通知的人，提供的聯系信息應該盡可能的詳盡，如姓名、名稱、電話或者手機號碼、通信地址及郵編、電子郵箱等。其中，為了確保聯系信息的準確性，權利人應當向網絡服務提供者一并提供有關的身份證明文件的復印件，如自然人的身份證或者護照、法人的營業執照、其他組織相應的身份證明文件。37實際上，我國網絡服務提供者為了便于確認權利人的身份，已經要求權利人在提交通知時應當附上有效證件，例如百度和京東。另外，如果是代理人作為通知發送的主體，必須提供權利人的授權委托書。例如微信公眾平臺的通知流程中便要求：如果是授權代表投訴，需要提供授權委托書。

2.侵權作品信息

侵權作品信息是指權利人所指控的涉嫌侵權作品相關的信息，本文認為，該相關信息應當包括兩個維度：一是具有鮮明特點的侵權作品本身的信息，例如作品的名稱、性質等；二是能夠定位侵權作品的位置信息，即該作品在網絡空間中的具體網址。

侵權作品本身的信息可以解釋為對侵權作品的一般性描述，也即該作品的關鍵詞。通過關鍵詞檢索信息是最為常用的方式，一般情況下，提供的關鍵詞越準確，檢索結果與目標結果的匹配程度就越精確。同時，關鍵詞的數量也和檢索精確度成正比。因此，通過關鍵詞來確定侵權作品成為一種重要方式。例如在Stiftparfüem一案中，原告在給被告發送的通知中提供了關于侵權內容的若干關鍵詞，如“EchoDavidoff”and“DavidoffCoolWaterDeep”。聯邦最高法院據此認為原告提供的關于侵權內容的信息足夠具體，縱使原告沒有提供侵權內容的網址，被告可以依據關鍵詞確定侵權內容的具體位置。因此，被告應及時刪除通知所指向的侵權內容。38但也有法院持不同意見，認為通過關鍵詞檢索雖然是常見的方式，但并不一定是最好的方式。基于關鍵詞檢索出的可能是侵權內容，也可能是公有領域的非侵權內容。因此，僅以關鍵詞定位侵權作品信息具有不確定性，不能精準定位侵權作品。39

侵權作品的位置信息就是侵權作品在網絡平臺中的網址。互聯網中對于數字對象的標識采取的是URI（統一資源標識符）命名機制。URI包括三個部分，其中起物理定位作用的是URL（統一資源定位符）。40在Perfect10案中，美國第九巡回上訴法院認為只有URL才能準確定位侵權作品在網絡平臺中的具體位置。41事實上，在實踐中，網絡服務提供者都將URL作為定位侵權的位置信息，例如百度、eBay以及Facebook。另外，算法技術日趨先進的形勢下，若權利人是通過自動化侵權監測系統自動生成算法通知，利用算法技術獲取URL絕非難事。若權利人非依算法技術監測侵權，而是在瀏覽網頁時發現侵權內容，該網頁的URL在瀏覽器的地址欄中可以顯現，僅需通過簡單的復制粘貼便可提取。此外，若權利人在移動端某app上發現有侵權作品，權利人對于該侵權作品的位置信息同樣能夠輕易獲得。例如，在網易云音樂app中獲取某一作品的URL，可以進行如下操作：點擊該作品-分享-復制鏈接。因此，對于此類不利用算法技術的權利人來說，提供侵權作品的URL亦非難事。但為了便利權利人更快獲取URL，網絡服務提供者可以在這一方面進行優化，例如在作品信息中增加URL信息，以便權利人直接復制獲得。值得注意的是，URL指向的網站有可能已經失效，例如，在2017年谷歌就拒絕了5400萬個刪除網址的請求。42因此，應當進一步明確侵權作品的位置信息是足以使網絡服務提供者定位的真實存在的有效URL。

綜上所述，本文認為：侵權作品信息應當同時包含侵權作品本身的信息和侵權作品的位置信息，二者缺一不可。當依托關鍵詞定位的信息內容仍然模糊不定的時候，URL網址可予以精準定位；而當根據URL網址定位出的信息中，含有若干個相近的內容，關鍵詞的描述可予以修正，排除不相關內容，定位通知所指內容。

3.構成侵權的初步證明材料

權利人在給網絡服務提供者發送的通知中，應初步證明通知所指的作品構成侵權，并提供相應證明材料。該規定的意義在于網絡服務提供者可以基于初步證明材料作出一般性判斷，并進一步采取行動。易言之，初步證明材料是網絡服務提供者判斷是否存在侵權可能的依據。倘若無需證明材料，只要權利人聲明有侵權作品且提供了具體的信息，網絡服務提供者便要相應地受理該通知，進行沒有任何依據的判斷，然后依據判斷結果采取相應的措施，如此一來，通知的門檻被大大降低。

對于初步證明材料的證明標準不宜過高，足以引起作為一般理性人的網絡服務提供者合理懷疑即可。要想引起一般理性人懷疑侵權行為的存在，權利人需要對侵權的基本事實進行闡述。該基本事實應該包括兩個方面，一是權利歸屬的事實，即權利人對于被侵權作品合法享有權益；二是侵權存在的事實，即網絡中侵權作品真實存在且對權利人的合法作品構成侵權。因此，證明上述兩種事實的證據為權屬證據和侵權成立的證據。43在著作權糾紛中，權屬證據是指能夠證明著作權歸屬的材料，例如著作權登記證書。但是我國對于著作權的獲得是創作完成之日即自動取得，44且對于著作權登記采取的是自愿登記的模式。因此很多作品沒有經過登記，自然也就沒有著作權登記證書。對于這類沒有登記過的作品，權利人可以提供創作過程中的相關材料來證明權利歸屬，例如文字作品的手稿、攝影作品的底片、視聽作品的創作原件等。侵權成立的證據是指涉嫌侵權的作品如何侵權的證明材料，例如未經權利人許可使用作品的證明、違反合同規定使用作品的證明等。

4.善意聲明和真實性聲明

在數字化的算法時代，既要保護權利人的合法權益不受侵害，也要鼓勵網絡用戶合法傳播作品，促進文化發展與繁榮。因此對于權利人的保護應當適度，賦予權利人通知的權利，但也要防止權利人濫用此項權利。所以法律要求權利人應當善意地發出通知，且對通知內容的真實性負責，規定該要求的目的是希望權利人慎重提出通知，避免草率行事、惡意通知，以給網絡用戶造成損失，并不合理地增加網絡服務提供者的工作量。45如果通知中的內容為虛假不真實，給網絡服務提供者或者網絡用戶造成損失，發送通知的權利人應當承擔侵權責任。但是善意和真實是權利人主觀要件，由于該兩項是思想上的內容，因此無法為外人所知，只能通過客觀形式來反映主觀思想。因此，在通知內容中應當包含能反映權利人善意和通知真實的客觀化的要件。美國DMCA將該要件確定為兩種聲明，在實踐中，網絡服務提供者同樣要求權利人提交善意聲明以及真實性聲明，從而推定權利人在發送通知時是善意的，且通知內容是真實的。

四、算法時代我國著作權侵權“通知”規則的完善路徑

為有效應對算法時代下“通知”規則在適用過程中產生的問題，本文認為應當從立法、司法和行業三個層面予以回應。

（一）算法時代“通知”規則之制度優化

作為配合《著作權法》實施的《條例》自2006年頒布以來，僅經歷過一次修改，其內容也只是將第十八條、第十九條的量刑標準進行了修改，其他主要部分均未作任何變化。46算法技術、區塊鏈技術等一系列新信息技術的發展暴露了“通知”規則現有的滯后性，因此，應當對“通知”規則予以優化，以適應社會發展帶來的變化。

在“通知”規則中，通知主體為“權利人”，但是應當明確發送通知的人可以是權利人本身，也可以是權利人委托的第三方算法侵權監測機構。即此處的“權利人”應指“權利人或者經權利人授權的代理人”。通知的形式應明確為書面形式，在算法時代中，電子數據屬于紙質書面在網絡空間中的延伸，當屬書面形式。縱觀歐美“通知”規則的立法文本，書面形式亦是各國的共同選擇。通知的內容是“通知”規則的核心，需要進行多處優化：

第一，優化通知者聯系信息。《條例》中僅規定了權利人的聯系信息，而上文所述，通知主體包括權利人及其代理人。因此在通知者聯系信息上需要將代理人的聯系信息也納入其中。另外，通知者有多個聯系電話或者地址的，應當優先列出有效的聯系方式或地址，對于難以聯系上的信息應最后提供或者不提供。事實上，各大網絡服務提供者在實踐中均要求在通知中提供權利人或代理人的有效聯系信息。因此，立法也應保持同步，通知者的聯系信息應作如下優化：將“權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址”修改為“權利人或其代理人的姓名（名稱）、有效聯系方式和有效地址”。

第二，明確涉嫌侵權的作品信息。《條例》對此的規定是“要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址”，但是實際操作中并不可行。名稱相同的作品有很多，例如在網易云音樂網站中搜索：“一個人”，出現的關聯結果便有20個。其中既有原創歌曲，也有翻唱歌曲，但其所在的網絡地址均相同。47此外，提供的網絡地址有可能是早已過期或者在通知發送之后便過期的無效網絡地址，導致網絡服務提供者不能準確定位侵權作品。因此，應當以“足以合理定位”為原則，將涉嫌侵權的作品信息修改為“足以使網絡服務提供者合理定位涉嫌侵權作品的信息”。相比于原先的規定，如此能夠提高法官的自由裁量空間，也更加符合立法目的。在具體實踐中，“足以合理定位”體現為侵權作品關鍵詞和侵權作品URL。

第三，增加客觀化的主觀要件。上文所述，我國對權利人發送通知時的主觀要求為善意，對通知內容需保證真實。然而主觀思想難以為人所知，只能通過客觀事實加以推定。美國DMCA通過要求通知者提交“善意相信聲明”和“準確性聲明”來推定通知者的主觀善意和真實保證。48我國僅要求權利人對通知的真實性負責，49該款僅是原則性的規定，只起宣示作用。因此，在通知要件中需增加客觀化的主觀要件，來引導權利人履行誠信義務，減少非善意通知的產生。

第四，增加通知者簽名或簽章。規定此項的目的意在警示權利人將會對通知產生的后果承擔相應的法律責任。同時，在通知中使用簽名或簽章也可避免他人假冒權利人或代理人的名義進行虛假通知的情形。事實上，我國已有網絡服務提供者要求通知者簽名或簽章，例如百度。

綜上，優化后的通知內容具體包括以下幾個要件：

（一）權利人或其代理人的姓名（名稱）、有效聯系方式和有效地址；

（二）足以使網絡服務提供者合理定位涉嫌侵權作品的信息；

（三）構成侵權的初步證明材料；

（四）權利人或其代理人善意認為被指控作品侵犯其合法權利的聲明；

（五）權利人或其代理人真實性保證的聲明；

（六）權利人或其代理人的簽名或簽章。

（二）算法時代有效通知之司法認定

“通知”是通知-刪除程序開始運行的第一步，只有符合法定構成要件的通知，才能觸發網絡服務提供者積極履行刪除義務，否則視為沒有發出通知，不產生通知的效果。50因此，有效的通知發揮著極其重要的作用。然而自“通知”規則設立以來，司法實踐中關于有效通知的認定一直未予以統一明確。對于通知的有效性判斷，美國法院形成了兩種標準，即“嚴格遵守”和“實質性滿足”，在我國法院同樣也出現兩種不同的標準，有學者稱為“嚴格形式要件”和“可擴張解釋”。51“嚴格遵守”或“嚴格形式要件”的標準認為：只有滿足全部的法定構成要件，該通知才是有效的。52而“實質性滿足”或“可擴張解釋”的標準則認為：合格的通知并非需要嚴格遵守所有法定構成要件，瑕疵通知并非完全無效，如果能從該通知的其他信息中可知缺失的要件（如從侵權材料中可知侵權作品所在的網絡地址），那該通知就是有效的通知。53

進入到算法時代，尤其是當“通知”規則的操作方式由人工手動操作轉變為算法自動操作的背景下，通知數量呈現指數級增長，網絡服務提供者接收到的通知不計其數，對于有效通知的判斷，其認定標準應當予以明確。本文認為，通知有效性的判斷標準應當采取“嚴格形式要件”標準，即通知中必須嚴格列明各項要件，滿足全部形式要件，否則不視為有效通知，理由如下：

首先，從權利義務對等方面分析，法律賦予權利人通知的權利，以非訴的方式解決糾紛。這種方式相比于訴訟程序而言，門檻低，且可以無限行使通知權。根據權利義務對等的理念，權利人享受通知的權利，則其必須承擔準確行使該項權利的義務。要求權利人在通知中嚴格列明各項通知要件，這是權利人最基本的義務。況且法律規定了通知應當包含的具體要件，權利人便應按照規定，一一列明。

其次，從通知的運行方面分析，高級算法的成熟與第三方自動侵權監測機構的興起極大地推動了算法在通知-刪除規則中的應用。54權利人依靠自動化侵權監測系統生成數以萬計的算法通知，網絡服務提供者也采用以算法技術為基礎的自動化系統來有效處理大量的通知。算法的自動化處理被引入到“通知-刪除”程序的兩端，由機器人與機器人商討如何處理具有版權爭議內容。55當作為“刪除端”的自動化系統對算法通知進行處理時，需要將其轉換成可識別的計算機語言，而自然語言與計算機語言具有一一對應關系。除了特定的個別網址之外，其他任何東西都會使得識別并刪除通知所指侵權內容變得極其困難，因其需要花費額外時間來調查和識別平臺上可能出現的涉嫌侵權內容的每一個實例，并確定是否得到授權。56因此，任何要件的缺失將導致接收端的自動化系統識別不能或者識別錯誤。識別不能導致刪除不能，意味著權利人的利益得不到救濟；識別錯誤導致錯誤刪除，意味著用戶的利益受損。

最后，從操作成本方面分析，兩種標準的成本差距在于“嚴格形式要件”標準需要權利人詳細列明所有侵權作品的位置信息，而“可擴張解釋”標準則允許權利人不窮盡所有侵權作品的位置信息。因此有觀點認為前一標準要求權利人要窮盡所有侵權作品的位置信息所需成本較大。本文認為這種觀點失之偏頗，權利人發送通知是因為其發現在網絡平臺中存在侵權作品，并希望網絡服務提供者能夠“刪除”該侵權作品。權利人相對于網絡服務提供者來說，對自身權利狀況更加了解，對侵權行為更加在意，能夠第一時間精準地鎖定侵權作品所在的網絡地址。讓權利人提供侵權作品的位置信息所需的成本遠低于讓網絡服務提供者根據權利人描述去定位侵權作品位置所需的成本。原因有二：其一，網絡平臺中存在大量的信息內容，而且同一作品在同一或不同的網絡位置中存在類似、相近的作品的情況十分普遍。網絡服務提供者根據權利人的描述實現精準定位的難度很大。因此出錯的概率也會增加，一旦錯誤定位將會導致錯誤刪除，如此不僅會給他人權益造成損害，還給網絡服務提供者增加恢復錯刪作品所需的操作成本。且如果網絡服務提供者需要對每個權利人發送的通知進行上述定位操作的話，其定位操作成本將無疑是不可估量的。其二，在算法主導的智能時代，自動化監測系統的應用為權利人盡可能窮盡侵權作品位置信息提供了技術支持。權利人可依靠該自動化監測系統精確定位每一個可能侵權的作品所在位置，能從源頭上督促權利人或其代理人提交符合立法要求的有效且準確的通知，有利于節約后續網絡服務提供者處理通知等整體運行成本。

綜上，本文認為有效通知的認定應當采取“嚴格形式要件”標準，即權利人應當嚴格列明每一項構成要件，只有形式上全部滿足的通知才能被認定為有效通知。

（三）算法時代算法通知之行業回應

1.合理使用判斷規則的算法化設計

在算法通知中，發送通知的并非權利人，而是自動化系統，因此，權利人應當進行合理使用判斷以體現“善意”的工作轉移給自動化系統。為了體現“善意”要件，自動化系統需要對網絡作品進行合理使用判斷。然而合理使用是著作權法中最易引起爭議并且最難為人所理解的規則。57懷疑論者認為合理使用分析不能自動化。因其具有高度的復雜性，需要酌情處理合理使用判斷四要素，而機器無法酌情。58而且，目前沒有很好的算法能夠實現將判斷要素構建到計算機代碼中。59另外，合理使用判斷是一種語境判斷、多因素組合判斷以及價值判斷，難以為算法所把握。并且在實踐中，算法的出錯率并不低，算法錯判的情況嚴重。60因此，將合理使用判斷規則算法化是不可行的。本文認為，上述懷疑論者的擔憂不無道理，通過算法設計合理使用極具挑戰性，但是并不意味著不可行。事實上，在理論和實踐層面都驗證了合理使用判定算法設計是可行的。勞倫斯·萊斯格創造了“代碼就是法律”的術語，描述了算法如何代替法律來規范網絡空間中的某些行為。61另外在立法實踐中，《歐盟通用數據保護條例》吸收“通過設計保護隱私”機制就充分證明了算法替代法律是可行的。62而在司法實踐中，美國第九巡回上訴法院在Lenz訴UniversalMusicCorp.上訴案中暗示合理使用判斷可以通過算法實現，進而體現權利人的“善意”。63因此，通過設計來實現合理使用判斷規則算法化是可行的。

盡管當前的技術條件不允許我們創造出“芯片上的法官”，64但是目前的人工智能技術和機器學習技術允許我們創造一個智能的自動化系統。法律與算法都是以過濾信息、建構模型為手段，從而實現特定目標的指令集，65因此合理使用判斷規則算法化亦可以建模為手段進行構建。美國有學者對聯邦法院案例庫中有關合理使用的判決進行實證調查，結果表明合理使用結果既不是隨機的，也不是不可預測的，而是可能遵循特定的司法決策模式。66我國也有學者對中國裁判文書網上著作權合理使用案例進行研究，發現侵犯著作權主體多為事業單位、法院認定非合理使用案例為多數等特點。67因此，自動化系統可以以合理使用判例為數據集，基于深度學習技術對其進行建模，形成比對模型。自動化系統在對網絡作品進行侵權監測時，將網絡作品與比對模型進行匹配，從而完成合理使用判斷過程。當然，具體的相似度閾值（即高于該數值為侵權；低于該數值為合理使用）應當由自動化系統的設計者經過反復測試而最終確定，且該數值并非固定不變，而是會隨著數據的不斷豐富而變化。可以肯定的是，自動化系統的合理使用判斷與司法判決總會存在差距。然而隨著技術的進步，系統可以不斷得到升級，同時，數據集的不斷豐富將會使得上述差距不斷縮小。

2.人工審查對算法技術偏差的糾正

算法并非完美，“再先進、再聰明的算法也會存在犯錯的時候”。68一方面，依托算法技術實現侵權監測的自動化系統依然存在出錯的可能。例如，算法失靈導致程序無法正常運行。另一方面，智能算法的確定性和非精準決策無法涵蓋所有可能落入合理使用范疇的情形，也無法對較為復雜的情形作出準確判斷。69究其原因是算法實施行為的本質是由計算機代碼調節產生的。70具言之，自動化系統在進行合理使用判斷時，僅僅是在對預設代碼的執行。而預設代碼的適用范圍僅為一般合理使用情形的判斷，對于一些復雜情形，該預設代碼無法給出客觀準確的結果。

有鑒于此，本文認為自動化侵權監測機構在利用自動化系統進行合理使用判斷時，不能全部依賴算法技術，而應同時設置人工審查環節（流程設置如下圖1）。需要強調的是，人工審查環節在整個算法合理使用判斷流程中僅起輔助作用，即僅對自動化系統難以判斷的情形下，才啟動人工審查。其原因在于：其一，從算法技術發展角度而言，高級算法技術日趨完善成熟，合理使用判斷的案例數據庫的不斷豐富，算法合理使用判斷精確度不斷得到提升。對于一般情形的判斷，算法技術足以勝任，且足夠精確。其二，從成本的角度考量，人工審查毫無疑問需要配備專業人員方能推進審查工作。若以人工審查為主導，無疑將會產生巨額的審查成本。收益與成本的不對等，將會使自動化機構陷入難以為繼的局面。其三，從現實的角度來說，自媒體時代人人都可成為創作者，人工審查的速度難以與新作品生成的速度相匹敵。因此，人工審查的弊端凸顯，而高效的算法技術消弭了該種弊端，使得“合理使用秒判斷”成為可能，通過算法技術完成大量合理使用判斷亦是現實之需。

五、結語

互聯網的誕生使得作品可被無損的數字化復制，其零成本特點使得侵權成為易事。在網絡環境下，由于侵權行為極具隱蔽性，導致權利人維權難度較大。為解決該問題，保護權利人的合法權益，立法者創設了通知-刪除規則，為權利人提供了非訴解決網絡侵權糾紛的快速維權途徑。其中，打開此條維權之門的鑰匙便是權利人的通知。立法者圍繞著通知設計了一套“通知”規則。進入21世紀以來，科學技術推動著人類社會迅速變革，算法技術正是推動此次變革的主力軍之一。算法對人類社會的生產關系、社會關系、法律關系均產生著深刻的影響。而其中算法技術在“通知”規則中的運用則反映出傳統治理體系正在發生根本的改變，在享受算法帶來的便利的同時，也別忽視了算法給法律制度帶來的各種挑戰。如何正確的迎接這些挑戰，使算法能更好地適配人類社會法律制度，是學界不可回避的新問題。