知識產權懲罰性賠償制度司法適用問題探究

吳智永 莊雨晴

關鍵詞：知識產權懲罰性賠償；精細化計算；裁量性計算；“雙軌制”賠償；約定賠償

現代意義上的懲罰性賠償（punitivedamagesorexemplarydamages）最初起源于英國，后被引入美國及其他英美法國家并得到進一步發展。發生于1763年的Hucklev.Money一案是英國最早記錄在案的適用懲罰性賠償案例之一。1根據美國《侵權法重述》（第二版）第908（1）條的定義，不同于補償性損害賠償或象征性損害賠償，授予某人懲罰性賠償目的是對其粗暴行為進行懲罰，并阻止其他人從事類似的行為。2知識產權懲罰性賠償制度系民事侵權損害賠償制度的組成部分，是一種適用于平等主體之間的民事責任，具有賠償、懲罰、威懾、利益平衡、激勵等多重功能。3

在2013年《商標法》第三次修正中，懲罰性賠償制度首次被引入我國商標侵權救濟中。2019年修正的《反不正當競爭法》針對侵犯商業秘密的行為引入了懲罰性賠償制度。隨后，于2020年先后修正的《專利法》及《著作權法》均引入了懲罰性賠償制度。2021年1月1日正式實施的《民法典》第1185條進一步對知識產權懲罰性賠償制度予以民事基本法上的確認。至此，我國已全面建立知識產權懲罰性賠償制度。

與此同時，知識產權懲罰性賠償制度也在地方立法層面快速推進落實。2021年7月15日，《中共中央、國務院關于支持浦東新區高水平改革開放打造社會主義現代化建設引領區的意見》（以下簡稱《引領區意見》）正式對外發布。《引領區意見》提出，要落實高水平的知識產權司法保護，實施更大力度的知識產權侵權懲罰性賠償制度。同年10月28日，根據全國人民代表大會常務委員會《關于授權上海市人民代表大會及其常務委員會制定浦東新區法規的決定》，上海市第十五屆人民代表大會常務委員會第三十六次會議通過《上海市浦東新區建立高水平知識產權保護制度若干規定》（以下簡稱《若干規定》），該規定自2021年12月1日起正式實施。《若干規定》第十條第一款規定，故意侵犯知識產權，“情節特別嚴重的，人民法院可以按照權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、許可使用費或者權利使用費倍數的五倍以上十倍以下確定賠償數額”。

隨著知識產權懲罰性賠償法律法規的不斷完善和司法適用的不斷推進，實踐中出現了一些新的情況、特點及問題。本文擬以上海市浦東新區人民法院（以下簡稱浦東法院）審理的知識產權懲罰性賠償案件為樣本，就知識產權懲罰性賠償司法實踐中的基本情況、主要特點進行歸納總結，就實踐中的突出問題進行討論分析，并提出應對思路。

一、知識產權懲罰性賠償制度司法適用的基本情況及主要特點

截至2022年底，浦東法院適用知識產權懲罰性賠償的案件達25件。其中“平衡身體公司與永康一戀運動器材有限公司侵害商標權糾紛案”一審判決系上海市首例適用知識產權懲罰性賠償的案件。

上述25件案件的判賠金額共計人民幣（以下幣種同）35，587，054.85元，平均每案判賠金額達1，423，482.19元；其中懲罰性賠償部分判賠金額（除去補償性賠償及合理費用部分）共計18，294，778.46元，平均每案懲罰性賠償判賠金額達731，791.14元。上述案件中，判賠金額最高為9，954，777元，最低為186，204元。從判賠金額分布情況來看，判賠100萬元以下的案件為17件，占比68%；判賠100萬―200萬元的案件為2件，占比8%；判賠200萬―300萬元的案件為3件，占比12%，判賠300萬元以上的案件為3件，占比12%。

知識產權懲罰性賠償案件情況總體呈現以下特點：

（一）懲罰性賠償基數計算方式多樣

在損害賠償基數的計算方式上，現有案例已經涵蓋了實際損失、侵權獲利及許可費合理倍數三種懲罰性賠償基數計算方式，并且在案件中出現了原被告雙方約定基數的情況。其中適用原告實際損失作為懲罰性賠償基數的案件為14件，適用被告侵權獲利作為懲罰性賠償基數的案件為9件，參照許可費作為懲罰性賠償計算基數的案件為1件。除此之外，還有適用原被告雙方協議約定賠償數額作為基數的案件1件。

（二）懲罰性賠償倍數確定較為審慎

在知識產權懲罰性賠償倍數的確定方面，上述25件案件中，有17件適用基數的2倍計算賠償額，2件適用基數的2.5倍計算賠償額，3件適用基數的3倍計算賠償額，1件適用基數的4倍計算賠償額。除此之外，還有2件適用基數5倍計算賠償額的案件。

（三）懲罰性賠償糾紛類型相對集中

在適用知識產權懲罰性賠償的案件糾紛類型方面，上述25件案件中，涉案糾紛類型均為侵害商標權糾紛或侵害商標權及不正當競爭糾紛，呈現出相對集中的態勢。隨著修改后的反不正當競爭法、專利法及著作權法相繼引入懲罰性賠償制度，在將來的司法實踐中，適用知識產權懲罰性賠償的案件類型有望得到進一步豐富。

（四）某些主客觀認定因素較為典型

在適用懲罰性賠償的主觀故意認定方面，上述25件案件中有17件案件均是涉及將被告實施假冒原告注冊商標的行為作為具有主觀侵權故意（惡意）的考量因素。除此之外，涉及的認定侵權主觀故意因素還包括被告經原告通知、警告或者已經簽署不侵權承諾函后仍繼續實施侵權行為，被告在商標已經被無效宣告后的行政訴訟中仍然不停止侵權行為，被告涉嫌惡意搶注其他商標的，被告與原告間存在委托加工或其他合作關系等情況。在適用懲罰性賠償的客觀情節認定方面，20件案件認定了侵權獲利或者權利人受損巨大情形作為情節嚴重考量，同時還有17件案件將被告商品存在質量問題或屬假冒商品而侵害消費者合法權益作為情節嚴重考量。此外，較為典型的情節嚴重認定情形還包括侵權持續時間長、規模大、以侵權為業、因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或類似侵權行為等。

（五）懲罰性賠償實施力度明顯加大

自2021年7月《引領區意見》正式發布以來，浦東法院嚴格貫徹落實“實施更大力度的知識產權侵權懲罰性賠償制度”的精神，進一步強化對情節嚴重的知識產權故意侵權的打擊力度，并在相關案件中加大知識產權懲罰性賠償的實施力度。2021年7月以來，浦東法院作出知識產權懲罰性賠償判決達24件，判賠金額達32，587，054.85元；相較之下，2021年7月之前，浦東法院作出知識產權懲罰性賠償判決1件，總判賠金額為3，000，000元。

二、認定懲罰性賠償適用前提中的“故意”及“情節嚴重”

（一）懲罰性賠償中侵權“故意”的認定

在現行知識產權各專門法中，對于適用知識產權懲罰性賠償主觀前提的規定并不統一。其中《專利法》《著作權法》中將懲罰性賠償的主觀適用前提設定為“故意”侵權，而《商標法》及《反不正當競爭法》將適用懲罰性賠償的主觀前提設定為“惡意”侵權。而在《民法典》第1185條中，適用懲罰性賠償的主觀前提為“故意侵害他人知識產權”，而并未采用“惡意”的表述。自2013年第三次修正后的《商標法》引入懲罰性賠償條款以來，無論是在理論上還是在司法實踐中，對“惡意”的理解均存在一定的分歧。在知識產權領域，“惡意”并非一個具有明確法律含義及判斷標準的概念。由于“惡意”的判斷標準較為模糊，尤其是如何將其與故意相區分仍然沒有形成共識，采用“故意”的主觀標準能夠使得知識產權懲罰性賠償的適用條件更加明確，有利于加強適法統一。正因如此，《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱《懲罰性賠償司法解釋》）第1條即規定：“本解釋所稱故意，包括《商標法》第63條第1款和《反不正當競爭法》第17條第3款規定的惡意”。

在懲罰性賠償中“故意”的內涵，也應當在實踐中進一步明確。在英美侵權法中，存在著將重大過失或輕率等同于故意一并作為懲罰性賠償主觀前提的情況4。例如，英國《1988年版權、外觀設計和專利法案》（Copyright，DesignsandPatentsAct，CDPA）第97（2）條規定了在版權侵權訴訟中，法院可以考慮被告侵權的惡意或被告的侵權獲利，基于個案正義的需要頒發“額外賠償”。在NottinghamshireHealthcareNHSTrustv.NewsGroupNewspapersLtd一案中，法官認為當侵權人實施侵權行為時，其疏忽的程度嚴重到“不能再考慮得更少”的程度時，額外賠償也可以被適用。因此，在CDPA第97（2）條的語境下，輕率（recklessness）亦可等同于故意5。同時，由于故意的內涵被劃分為直接故意和間接故意，也有觀點認為作為知識產權懲罰性賠償適用主觀前提的故意應當僅限于直接故意。6對此，我國的相關法律和司法解釋均未對知識產權懲罰性賠償中的“故意”前提進行進一步的解釋，因而仍需從知識產權司法實踐中對于故意侵權認定的慣例出發進行理解。實踐中，故意侵權既包括直接故意侵權亦包括間接故意侵權，在沒有法律依據明確要求的情況下，不宜將間接故意侵權排除在懲罰性賠償適用主觀前提之外。而由于間接故意的過錯程度相較于直接故意輕，可在確定懲罰性賠償倍數時加以考量。7此外，由于我國的法律及司法實踐中并未有類似英美法中將重大過失或輕率等同于故意的規定或慣例，故在認定知識產權侵權故意時不應考慮侵權人重大過失的情形。

（二）懲罰性賠償中侵權“情節嚴重”的認定

對于“情節嚴重”的判定標準，《懲罰性賠償司法解釋》第4條已經做了明確規定，其中既包含了認定“情節嚴重”時應考慮的因素，也列舉了具體的情形，在審判工作中應予適用。同時，隨著司法實踐的不斷發展，在具體的類型中還發現了一些新的情況。本部分結合《懲罰性賠償司法解釋》第4條中規定的具體類型，簡要梳理一些類型中出現的新情況：

在“因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為”類型中，實踐中存在同一侵權行為人利用多家不同的關聯公司或其他法人組織（俗稱“換殼”）為掩護，重復進行侵權行為的情況，此時若能夠查明同一侵權行為人已經利用不同的法人實施侵權行為并兩次以上被行政處罰或者法院裁判承擔責任后再次實施相同或類似行為的，也可予以認定。如關聯公司被認定淪為侵權工具，喪失獨立人格，也可一并承擔連帶責任。

在“以侵害知識產權為業”類型中，需要注意的是，通過“以侵權為業”認定侵權“情節嚴重”時，需適當考慮實踐中侵權人多為中小企業、個體工商戶以及自然人的實際情況，考慮小微型市場主體的經濟狀況和承受能力，注重懲罰性賠償適用的社會效果。

在“侵權獲利或者權利人受損巨大”類型中，實踐中為規避法律的規制，侵權行為人可能會頻繁變換侵權行為的實施方式并侵犯同一權利客體。有鑒于此，對于侵權獲利或權利人損失的認定，既包括以同一侵權行為侵犯權利客體所造成的損失或侵權獲利，也應在查明權利人采取相應規避措施的情況下對通過不同的侵權行為侵犯同一權利客體所造成的后果進行依法認定。例如在部分案件中，被控侵權人可能會先后注冊并使用多個包含原告權利商標的標識從事侵權行為，并且在前一個涉嫌侵權商標被原告宣告無效或異議之后，立刻更換后一個商標繼續從事侵權行為。這些針對原告權利商標的具有緊密聯系的組合侵權行為給原告造成的損失或侵權獲利可一并作為懲罰性賠償中“情節嚴重”的考量因素。

三、明確知識產權懲罰性賠償的基數及倍數

（一）知識產權懲罰性賠償的基數問題

1.懲罰性賠償基數的精細化計算

為提高損害賠償計算的科學性與合理性，進一步緩解實踐中損害賠償的精確計算較為困難、法定賠償適用率偏高的問題，近年來在知識產權侵權案件的司法實踐中出現了一些綜合運用審計、評估、市場調查報告等手段，推進知識產權損害賠償精細化計算的典型案例。在上海市高級人民法院發布的《關于加強新時代知識產權審判工作為知識產權強市建設提供有力司法服務和保障的意見》中亦指出要“充分運用司法審計、市場調查報告、經濟分析等手段，精細化確定損害賠償金額”。此外，隨著對于知識產權損害賠償研究的進一步深入，實踐中在按照侵權人獲利或權利人實際損失方法確定懲罰性賠償基數時，一般會根據原告知識產權對于被告獲利所做的貢獻來確定合理的利潤貢獻率。8

在通過權利人實際損失或侵權人侵權獲利計算懲罰性賠償基數的案件中，確定懲罰性賠償基數的精細化思維主要體現于對原、被告相關財務數據的查明、評估及利潤貢獻率的確定之中。例如，在“新百倫中國公司訴深圳新平衡公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院適用權利人實際損失的方法計算懲罰性賠償基數，在確定注冊商標單位利潤時不僅參考了原告財務數據中的利潤率，同時還參考了行業內三家具有代表性上市公司的利潤率，認定原告提供的利潤數據符合行業的通常水平；此外，在不同類型利潤的選擇方面，法院分別通過凈利潤以及營業利潤兩種方式進行計算，結果均遠超原告訴請；同時，法院還運用了侵權獲利的計算方式來佐證其實際損失計算結果的合理性。9同樣地，在“歐普照明股份有限公司與被告張某某侵害商標權糾紛一案”中，法院在懲罰性賠償基數的計算中，依據前序刑事案件中的司法審計報告確定其侵權產品的銷售額，并參照原告年度財務報告以及與原告同行業兩案外公司的利潤率，精細化確定了案涉產品的利潤率。10而在“國信證券訴國信基金公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院充分考察了私募基金行業的特點及發展規律，在確定利潤貢獻率。綜合考慮“國信”商標的市場聲譽、知名度，國信基金公司侵權行為性質、情節，以及私募基金行業特點，謹慎量化確定了30%的商標利潤貢獻率。11

在參照許可使用費（倍數）計算懲罰性賠償基數的案件中，懲罰性賠償基數的精細化計算思維主要體現于對參照許可費的選擇及許可費倍數的確定之中。適用參照許可使用費（倍數）計算損害賠償金額，依據相關司法解釋的要求，需要有可供參照的許可使用費。12而司法實踐中，在許多案件里原告并不能提供自己許可其他主體以與侵權行為相同使用條件使用其知識產權的許可協議。此時，法院可根據被侵犯知識產權所涉行業的權利許可特點及市場價值實現方式來確定可供參照的許可費。在上海市高級人民法院發布的《關于卡拉OK經營者著作權侵權糾紛案件損害賠償數額計算問題的解答》中，就針對卡拉OK行業版權運營的特點，提出了參照著作權集體管理組織在上海地區的版權許可使用費標準計算相應的賠償金額的辦法，體現了損害賠償數額精細化計算的思路。而在商標侵權等知識產權侵權案件中，依據法律規定還可以參照許可使用費倍數確定賠償額。需注意的是，從立法安排來看，許可使用費的倍數屬于補償性賠償的參照計算方式，與賠償實際損失和返還侵權獲利一道組成了懲罰性賠償基數的三種計算方式，即使以許可使用費的倍數來計算時也要以更加接近權利人實際損失為準，倍數的確定并非是對懲罰性因素的考量。13在最高人民法院發布的侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例“歐普公司與華升公司侵害商標權糾紛案”中，再審法院認為原告提供的參照許可協議的條件僅限于在銷售商的經營場所使用和宣傳涉案商標，經營銷售區域僅為銷售商所在的地市，而被訴侵權行為的性質為生產、銷售和許諾銷售被訴侵權產品，銷售方式包括線上和線下，范圍為全國甚至全球，因而按照參照許可費用的2倍計算賠償額。14

2.懲罰性賠償基數的裁量性計算

實踐中，由于知識產權侵權案件中舉證普遍較為困難，導致適用三種方式對賠償數額進行精確計算均存在一定障礙。有鑒于此，在2013年召開的第三次全國法院知識產權審判工作會議上，最高人民法院提出了“法官在一定事實和數據基礎上，根據具體案情酌定實際損失或侵權所得的賠償數額，其不受法定賠償最高或者最低限額的限制”的“酌定賠償”方式。需要注意的是，該種酌定賠償本質上是一種根據損失或者獲利確定損害賠償數額的方法，其不是法定賠償，亦不是一種獨立的賠償方式。15實踐中，也以“裁量性賠償”指代適用酌定的方式來計算出具體賠償數額的知識產權侵權賠償方式。裁量性賠償實際上是在損害賠償計算出現困難時，以簡化計算的方式確定實際損失或者侵權獲利。16

裁量性賠償的運用，要求適當降低對損害賠償計算高精度的要求，并綜合運用優勢蓋然性證明規則、舉證妨礙規則。對于全案證據雖無法對于權利人實際損失或侵權人侵權獲利的金額達到高度蓋然性證明標準，但足以達到優勢蓋然性的，若結合當事人的舉證及法官心證足以疏明相關損失或獲利金額的事實，可徑行認定。作為一種緩解懲罰性賠償基數計算困難的有效方法，通過裁量性賠償計算知識產權懲罰性賠償的基數已經逐漸在司法實踐中被廣泛運用。例如，《山東省高級人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的裁判指引》（以下簡稱《山東高院指引》）第11條第3款及《深圳市中級人民法院關于知識產權民事侵權糾紛適用懲罰性賠償的指導意見（試行）》（以下簡稱《深圳中院意見》）第15條第2款均對通過裁量性計算確定的賠償數額可以作為知識產權懲罰性賠償的計算基數進行了明確。在“華誼兄弟”商標侵權及不正當競爭糾紛一案中，法院在可供參考的許可協議中的商標使用條件與案涉侵權行為的實際發生情況在運營范圍、運營模式等方面有所區別情況下，綜合考慮實際情況，以參考許可費用為基礎采裁量性計算方式酌定出了案涉侵權行為對應的合理許可費用，并以此為基數適用了懲罰性賠償。17

實踐中，裁量性賠償通常亦可結合舉證妨礙規則進行適用。根據《懲罰性賠償司法解釋》第5條第3款，“人民法院依法責令被告提供其掌握的與侵權行為相關的賬簿、資料，被告無正當理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料的，人民法院可以參考原告的主張和證據確定懲罰性賠償數額的計算基數”。因此，若侵權人在訴訟中有舉證妨礙行為，可充分利用舉證妨礙規則作出對其不利的推定。然而應當注意的是，即使適用舉證妨礙規則，也并不意味著原告主張的訴請金額應當全部被支持。舉證妨礙規則的實質是被告拒不履行義務時法院作出的不利于其的賠償金額推定，然而法律推定亦應當符合能夠確定的基本事實，在推定與實際情況嚴重不符時其亦可被推翻。因此，《懲罰性賠償司法解釋》第5條第3款規定的是“參考”原告的主張和證據確定計算基數，這也意味著適用舉證妨礙規則確定的賠償金額亦應當結合在案證據在合理區間確定。例如，在“深圳市騰訊計算機系統有限公司等與被告深圳微時空信息技術有限公司等不正當競爭糾紛”中，法院即指出雖然在構成舉證妨礙的情況下理應對二被告實際收入作出不利推定，但不利推定仍應結合在案證據在合理區間內進行推定，并最終僅部分支持了原告訴請。18

（二）知識產權懲罰性賠償的倍數確定問題

在懲罰性賠償倍數方面，目前各知識產權法律均規定了1～5倍的區間，而在最新出臺的《若干規定》中，懲罰性賠償的倍數被進一步擴大到了1～10倍。根據最高人民法院的司法解釋，懲罰性賠償的倍數應當綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節嚴重程度等因素，然而實踐中由于缺少具體的參考標準，如此大的區間也為法官確定懲罰性賠償倍數帶來了一些困難。而通過上文的案件特點分析也可看出，在缺乏明確指引的情況下，實踐中往往傾向于在確定倍數時秉持著適當審慎的原則。

針對懲罰性賠償倍數的確定，《懲罰性賠償司法解釋》僅提出倍數的確定應當“綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節嚴重程度等因素”。然而，實踐中具體指引的缺乏易導致不同案件中針對類似案情因法官尺度把握不一而影響知識產權懲罰性賠償的適法統一。基于此種情況，在理論界與實務界出現了將懲罰性賠償的倍數確定數量化、精確化的嘗試。有觀點采取“要素積累法”確定階梯式的賠償倍數，并嘗試根據已有裁判規則設計了《懲罰性賠償倍數因子分解表》，賦予各種侵權主/客觀因素以不同數值，據以確定賠償倍數。19還有觀點在此基礎之上進一步改進，制作出《知識產權懲罰性賠償倍數量化規則表》。20有觀點建議實踐中可根據情節嚴重的程度來確定不同的懲罰性賠償倍數，以“嚴重”“比較嚴重”“特別嚴重”“極其嚴重”來分別對應2～5倍的賠償倍數。21

對于懲罰性賠償倍數精細化確定的探索及量化規則的提出一定程度上體現出了目前各界對于懲罰性賠償倍數確定中法官裁量的范圍較大而相應的指引又較為缺乏所帶來的適法統一難度增大、司法可預測性降低的擔憂。然而，實踐中知識產權懲罰性賠償個案案情差別較大，不斷出現新的侵權故意或情節嚴重表現類型，若采用列舉式的加倍因素+計算公式的方法量化賠償倍數，恐難以做到周延，另一方面亦可能進一步限縮法官根據個案特殊情況調整倍數的自由裁量空間。有鑒于此，實踐中可從以下幾方面入手進一步提高知識產權懲罰性賠償倍數的確定的科學性及合理性：第一，加強懲罰性賠償倍數確定的類型化研究。根據不同的知識產權侵權類型的特征總結細化具有針對性的懲罰性賠償倍數考量因素。在《北京市高級人民法院關于侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償審理指南》（以下簡稱《北京高院指南》）第3.15～3.19條中，就分別列舉了侵犯各類型知識產權的不同倍數考量因素，這樣的細化規定值得實踐中進一步完善。第二，加強針對懲罰性賠償倍數確定的典型案例選取。注重案例的指導功能，定期發布針對懲罰性賠償倍數確定的專項指導性案例，以便利類案檢索，促進適法統一。第三，注重懲罰性賠償倍數確定中的利益平衡。在知識產權懲罰性賠償倍數的確定中應堅持與權利市場價值相適應、與侵權人主觀故意程度以及客觀情節相適應的原則，避免權利人所受損失與所獲賠償、侵權人侵權行為表現與所承擔的侵權責任嚴重失衡。

四、協調知識產權懲罰性賠償的適用關系

（一）懲罰性賠償與法定賠償之間的適用關系

1.法定賠償與懲罰性賠償的界線劃分

在懲罰性賠償的適用中，基數的確定往往較為困難。目前，在我國各知識產權法律中，懲罰性賠償的計算基數并不包括適用法定賠償所確定的金額。然而由于舉證方面的困難，基數難以確定在很大程度上限制了懲罰性賠償條款的全面適用。

正是由于懲罰性賠償基數計算的困境，實踐中出現了在法定賠償中引入懲罰性賠償的考慮因素并且以帶有“懲罰性因素”的法定賠償替代懲罰性賠償的案例。例如，在“廣東永泉閥門科技有限公司與永泉閥門有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛”二審判決中，法院指出：“對于侵權行為人具有明顯主觀惡意、侵權行為情節嚴重，但由于權利人未明確主張適用懲罰性賠償或無法確定賠償計算基數等原因不可適用懲罰性賠償的，可結合具體案情，將侵權人的侵權故意和侵權行為情節作為懲罰性賠償的考量因素，在法定賠償范圍內從重賠償……”22同樣，在學界也有觀點認為在確定法定賠償的數額是可以考慮懲罰性的因素。23

然而，亦有觀點指出，法定賠償應當隸屬于補償性賠償范疇，并不具有懲罰功能，應回歸其補償性功能。24有學者進一步指出，不可借助懲罰性賠償之名行法定賠償之實，諸如侵權行為惡性明顯、受到行政處罰后多次侵權等典型的惡意侵權表現，不宜再納入法定賠償考量范圍，以明確法定賠償與懲罰性賠償的制度疆界。25還有觀點從緩解懲罰性賠償基數計算困難的角度入手，主張去懲罰性因素后的法定賠償可作為懲罰性賠償的基數。26

誠然，在我國知識產權懲罰性賠償制度尚未完全建立時，實踐中為了充分發揮損害賠償對于不法侵害行為的阻卻威懾功能，特別在適用知識產權法定賠償時很多判決中傾向于將“侵權故意”“侵權惡意”以及一些體現侵權情節嚴重的情形作為法定賠償數額的酌加因素。相關的司法解釋亦將侵權人主觀過錯程度及侵權行為的性質、情節等因素納入法定賠償金額確定的參考因素。27然而，基于我國知識產權立法中的表述來看，法定賠償的定位確實是對補償性賠償的兜底，本質仍為補償性賠償。根據完全賠償原則，賠償數額僅依據不發生使負擔賠償義務的事件時原應存在的假想狀態與現在真實存在的狀態相比較的差額，而并不依據侵害人的過錯程度或其他因素。因而，在各部知識產權專門法已經明確規定了懲罰性賠償的適用規則的情況下，司法實踐中更需注意區分法定賠償與懲罰性賠償的界限，更多地關注于解決懲罰性賠償基數計算本身存在的問題，而不宜使法定賠償繼續成為“隱性的懲罰性賠償”。

2.懲罰性賠償與法定賠償同時適用的“雙軌制”賠償

實踐中，一些案件中出現了權利人的全案損失金額或者侵權人獲利金額難以全部證明，但其中部分侵權行為或損害后果所涉及金額確能證明的情況。此時若堅持損失的三種精確計算方式與法定賠償方式之間為單一選擇的適用關系，則案件會因基數無法查明而難以適用懲罰性賠償。針對這種困境，理論界和司法實踐中出現了針對可查明的損失部分及難以查明的損失部分分別適用懲罰性賠償及法定賠償的觀點。28此外，各地法院出臺的規范性文件中亦對“雙軌制”賠償有所規定。例如，《北京高院指南》第5.8條規定：“同一侵權行為造成的損害后果中，如果部分損害后果能夠確定的，可以依權利人請求對該部分損害后果適用懲罰性賠償，對難以確定損害后果的部分另行依法確定賠償責任。”《山東高院指引》第21條第3款規定：“在被告侵權行為存在多個事實的情況下，人民法院對能夠確定計算基數的部分可以適用懲罰性賠償，對不能確定計算基數的部分可以適用法定賠償。”而《深圳中院意見》第15條第1款則規定“在侵權行為可分的情況下，計算侵權損害賠償時，既存在可以較為精確計算權利人損失或者侵權人獲益的部分，又存在難以計算權利人損失或者侵權獲益的部分的，可以對前者適用以權利人損失或者侵權人獲益計算賠償，該部分可適用懲罰性賠償。對后者適用法定賠償，該部分不能適用懲罰性賠償。”在上述的這些規范性文件中，《北京高院指南》按照同一侵權行為的損害后果劃分懲罰性賠償及法定賠償的適用范圍，《山東高院指引》按照侵權行為中的不同事實劃分懲罰性賠償與法定賠償的適用范圍，而《深圳中院意見》則按照侵權行為是否可分來劃定懲罰性賠償與法定賠償的適用范圍。不同法院在“雙軌制”賠償中對兩種賠償方式適用范圍的劃分標準似乎并不統一。

根據傳統的訴訟標的理論，一個訴的基本單元為同一事實。而是否承擔責任的法律基礎在于行為，即有行為才有責任，因此，侵權法上的事實最小單位就可以理解為一個獨立行為。即便是同一侵權人持續侵犯同一被侵權人的權利，但仍可能表現出行為在時間和空間上的獨立性。而此時，理論上一次侵權行為即可以構成一個訴。但是很顯然，現實中不會如此操作，因為違背了訴訟的經濟和效益原則，所以才會以訴的合并的方式，構成一個案件。案件的概念并不當然等同于訴的概念。實踐中存在大量的同一原告對同一被告，在一個訴狀中主張多個訴訟標的，也即提出多個訴，要求法院對這些訴全部一并作出判決的訴的合并情形，這樣的單純的訴的合并既包括多個訴訟標的類似的情形，又包括多個訴訟標的牽連的情形。29若涉案每個侵權產品的生產制造、銷售或其他樣態的侵權行為均可獨立構成一個侵權事實，且針對每個侵權事實都有明確的訴訟請求，則全案本質上為訴的合并，此時可證明損失或獲利部分的侵權事實和難以證明損失或獲利部分的侵權事實可總體拆分為兩個合并之訴。根據不同的事實適用不同的賠償制度，具有訴訟法上的基礎。

3.基數計算中全案裁量性計算與“雙軌制”賠償的適用邊界與協調

正如上文所述，知識產權侵權損害的裁量性計算作為一種區別于法定賠償的酌定計算權利人實際損失或侵權人侵權獲利方式，已經在司法實踐中成為知識產權懲罰性賠償基數的確定方法之一。懲罰性賠償基數的裁量性計算是在一定事實和證據的基礎上，法官對賠償數額進行的概括性計算。然而，懲罰性賠償與法定賠償同時適用的“雙軌制”賠償的適用前提也是結合在案證據有部分侵權事實所涉及金額能夠確定的情況。因而，在懲罰性賠償基數計算中，涉及到僅部分在案損失可以查明的情況下應該適用裁量性賠償還是“雙軌制”賠償，二者之間又該如何協調適用，是司法實踐中有待討論的問題。

事實上，知識產權侵權損害賠償額的裁量性計算并非我國司法實踐中所獨有，在比較法中亦有類似的規則。在德國的民事訴訟法中存在一種損害估算（Schadensermittlung）制度，該種制度在德國的知識產權侵權訴訟中被大量適用。《德國民事訴訟法》第287條規定：“當事人對是否已經發生損害、損害賠償數額或應賠償的利益數額有爭議的，法院應根據自己的判斷，綜合考慮后作出裁決。是否以及在何種程度上依申請進行取證或依職權進行鑒定評估由法院自行決定。法院可以就損害或利益向證據提供者詢問。”德國民事訴訟法中的損害估算制度消解了證明標準的“確實性”，而代之以“蓋然性”，使得三種計算方式的適用具有了彈性，而不再拘泥于嚴格的證明規則。30但需要注意的是，無論是我國司法政策中的損害賠償裁量性計算方式，還是《德國民事訴訟法》中的損害估算規則，其本質都是將全案的證據證明標準由民事訴訟中通行的高度蓋然性標準降低至蓋然性占優標準，從而賦予法官一定的自由心證空間以估算出損害的大致金額。故而，裁量性計算所要求的一定事實和證據需要為針對全案權利人損失或侵權人獲利的能夠形成優勢蓋然性的證據，而不僅僅是針對部分損失。正如《山東高院指引》第11條第3款所指出的，裁量性計算的適用前提為“原告提交的證據可以證明損害賠償大概數額，但損害賠償的具體數額仍難以確定”。

而與裁量性計算不同的是，在適用“雙軌制”賠償時，對于能夠確定損失的案件事實部分，其證明標準仍然是高度蓋然性標準而并未降低至蓋然性占優標準，對于該部分的舉證要求較裁量性計算更高。因而，“雙軌制”賠償更加適宜在部分案件事實對應損失能夠基本查明，而剩余部分案件事實的損失雖能證明已經發生，但在案證據無法就具體數額達到優勢蓋然性證明標準的情況。例如，在“JUKI株式會社與浙江巨凱縫紉科技有限公司侵害商標權糾紛案”中，被告的部分訂單銷售金額能夠查明，而其余部分則不能查明，法院就查明部分侵權獲利作為懲罰性賠償基數，剩余部分適用了法定賠償。31此外，值得一提的是，通過訴訟標的理論來解釋的“雙軌制”賠償，其適用前提為全案訴訟標的可分。然而，實踐中亦可能出現全案不存在訴的合并，訴訟標的難以拆分的情況。在這種情況下，基于一定事實和證據對全案進行裁量性計算是更加合適的懲罰性賠償基數確定方式。

（二）懲罰性賠償適用的民刑、民行協調銜接問題

《懲罰性賠償司法解釋》第6條第2款規定：“因同一侵權行為已經被處以行政罰款或者刑事罰金且執行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數時可以綜合考慮。”該條規定就知識產權民事懲罰性賠償適用過程中與針對同一侵權事實的在先行政處罰及刑事罰金的協調銜接問題確定了基本原則。

知識產權民事懲罰性賠償與行政罰款、刑事罰金在價值取向上并不完全一致，不能因已經被處以行政罰款或者刑事罰金而減免民事訴訟中的懲罰性賠償責任，然而在民事案件懲罰性賠償倍數的確定中若將前序程序已經執行完畢的罰款或罰金加以綜合考慮，可避免當事人利益嚴重失衡。32侵犯知識產權的懲罰性賠償本質上帶有一定民事制裁的色彩，與作為行政制裁及刑事制裁罰款、罰金具有一定同質性，實踐中應當綜合協調三者之間的關系，警惕因對故意侵犯知識產權行為的過度懲罰，特別是針對一些以小微企業、個體工商戶等“小商戶”為被告的知識產權侵權訴訟中尤其應當注意該問題。在浦東法院審理的以歐普照明股份有限公司為原告的一批商標侵權案件中，鑒于被告已因其假冒注冊商標行為受到刑事罰金的處罰，故在確定懲罰性賠償時根據司法解釋中的精神加以綜合考慮，僅在補償性損害賠償之外再確定1～1.5倍的額外懲罰性賠償。

根據《懲罰性賠償司法解釋》第6條第2款規定，在知識產權懲罰性賠償倍數確定中綜合考慮前序行政或刑事程序的前提是“因同一侵權行為已經被處以行政罰款或者刑事罰金且執行完畢”，這也意味著如若行政罰款或刑事罰金未能執行完畢則前序行政、刑事程序無法對懲罰性賠償的最終數額產生影響。然而，司法實踐中刑事罰金或行政罰款的執行往往需要較長周期。例如，在一些案件中，刑事判決已經生效但相應的刑事罰金還尚處于執行階段，此時若權利人再行提起民事訴訟并請求知識產權懲罰性賠償，則法院應當以審理時間節點為準直接在倍數確定過程中不予考慮前序刑事案件處以罰金的情況，抑或是中止案件等待刑事罰金執行完畢？尤其在被告提出相應抗辯或主張時，該問題需要法院予以明確。

（三）懲罰性賠償的約定適用

隨著我國知識產權懲罰性賠償制度的全面建立，在一些知識產權侵權案件中出現了原被告之間已經事前就可能發生的知識產權侵權行為約定適用懲罰性賠償的情況。該等約定可能出現于原被告之間前序相關知識產權糾紛的調解協議、和解協議、不再侵權承諾書之中，也有可能出現于原被告之前簽署的授權許可或其他合作協議之中，甚至有可能出現于侵權行為發生之后原被告之間的溝通協商之中。事實上，現行的知識產權專門法司法解釋中已經就約定賠償進行了規定，然而這些規定出臺于懲罰性賠償制度實施之前，并非是專門針對懲罰性賠償的約定適用。33

從性質上看，侵權行為發生后的事后約定相當于雙方之間就侵權責任的和解，而即便是依事前約定進行的賠償，其性質仍應屬于侵權責任，而非違約責任。34一方面，在被告確實構成知識產權侵權，且應當承擔賠償責任的情況下，可充分尊重當事人之間的意思自治，依據當事人的約定適用懲罰性賠償。另一方面，允許懲罰性賠償的約定適用也更有利于損害賠償對于侵權行為的威懾與阻卻功能的實現。然而，需要注意的是對于懲罰性賠償的約定適用，其前提應當是知識產權侵權人的行為符合懲罰性賠償的授予條件，亦即《民法典》第1185條所規定的“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的。”實踐中，對知識產權懲罰性賠償的約定可能存在直接約定賠償金額以及約定懲罰性賠償計算方式兩種模式。

在直接約定賠償金額模式中，雙方所約定的賠償金額可能已經超過權利人的實際損失，此時約定的賠償金即帶有懲罰性，在侵權方違反約定實施情節嚴重的故意侵權行為時可以適用。例如，在“禧瑪諾（新）私人有限公司與寧波賽冠車業有限公司等侵害專利權糾紛案”中，原被告在前序訴訟中達成調解協議，約定被告應立即停止制造、銷售、許諾銷售任何落入原告涉案專利權保護范圍的產品，刪除所有登載侵權產品的宣傳資料，否則支付原告違約金100萬元。此后被告違反約定繼續制造和許諾銷售涉案侵權產品，原告訴至法院并要求被告依約賠償100萬元，而被告抗辯認為原告訴請賠償金額違反侵權責任的比例原則，造成嚴重不公平和利益失衡。二審法院認為本案中被告系故意侵權、多次侵權，并存在故意逃避侵權責任的情節，符合懲罰性賠償的授予條件，對被告的抗辯意見未予支持。35

在約定懲罰性賠償計算方式模式中，當事人之間可以就基數的數額或計算方式以及倍數的確定達成約定。這樣的約定事實上與知識產權法定懲罰性賠償的計算模式接軌，當侵權人違反約定從事情節嚴重的故意知識產權侵權行為時，權利人亦可在訴訟中主張按照約定的計算方式適用懲罰性賠償。例如，在“青島尚美數智科技集團有限公司與象山區駿怡商務酒店等侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院在被告的侵權行為符合懲罰性賠償頒發條件，且雙方已就合同終止后商標使用費的計算做了約定，被告拒不提供完整的財務信息的情況下，適用舉證妨礙規則，綜合考慮疫情對酒店行業的影響，酌情確定了平均入住率和平均客房單價，計算出其涉案侵權行為懲罰性賠償的基數，并依據雙方在合同中約定的5倍賠償，適用懲罰性賠償。

當事人可以通過達成合意的方式約定懲罰性賠償的適用以及懲罰性賠償的數額，這在司法實踐中已經達成了共識。但實踐中有觀點認為“當事人約定懲罰性賠償的倍數不在法定范圍內，并請求適用約定的懲罰性賠償倍數的，一般予以支持，但對方當事人提出異議并提供有效證據證明該約定明顯不合理的除外。”37根據該種觀點，當事人似乎具有通過適用約定懲罰性賠償而突破法定倍數限制的機會。值得注意的是，約定賠償在性質上雖屬于侵權責任，但約定賠償也涉及合同法的適用，如人民法院應當依據合同法審查當事人的約定是否存在無效、可變更或可撤銷的情形。38同時，《民法典》第468條規定：“非因合同產生的債權債務關系，適用有關該債權債務關系的法律規定；沒有規定的，適用本編通則的有關規定，但是根據其性質不能適用的除外。”這也意味著，在《民法典》的體系結構中，合同編成為具有統領債法體系功能的“準債法總則”。39而《民法典》合同編通則部分第585條第2款規定了違約金調整規則，即“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。”可見，雖然約定賠償屬于對侵權之債的約定，然而由于約定賠償本質亦屬于違反當事人之間約定的后果，屬于債法意義上的違約責任，因而法院亦可在約定的金額或約定方法的計算結果明顯不合理時予以調整。但是何為不合理，現實中存在不同認識，懲罰性賠償并不同于補償性賠償，其具有強制性色彩，因此法律規定的倍數限制應當為效力強制性規定，不宜突破。

五、結語

隨著立法的逐步完善以及各項政策的不斷推進，司法實踐中知識產權懲罰性賠償的案例也愈加豐富。然而，知識產權懲罰性賠償并非我國傳統的民事責任承擔方式，該制度根源于英美法，其被引入后由于立法條款的設計較為原則性，同時缺乏統一化、體系化的知識產權懲罰性賠償理論，導致司法實踐中在侵權“故意”及“情節嚴重”的認定、基數計算、倍數確定及其與其他制度或程序的銜接方面出現了困難及爭議。面對這樣的情況，實踐中應當在貫徹嚴格保護知識產權原則，依法適用懲罰性賠償的同時，繼續秉持著審慎謙抑、比例協調的原則，防止懲罰性賠償在知識產權侵權領域的泛用。而更為重要的是，針對實踐中出現的各方面問題，應當進一步加強研究，對懲罰性賠償的相關理論進行本土化再造，形成符合我國司法實踐現狀及規律的知識產權懲罰性賠償理論框架及理論體系，以為立法的進一步改進及司法適用中的適法統一提供更好的支持。