互聯網場景中商標使用的認定

楊忠醐

關鍵詞：商標權；商標使用；商標侵權；域名搶注；關鍵詞搜索；社交媒體

作為商標取得、維持和商標侵權制度中的基本概念，商標使用對于商標法的構造具有原理上的重要性。1 沒有商標使用，商標就不可能形成。沒有商標使用，商標權就難以維持。沒有商標使用，商標侵權就難以構成。2 商標使用的認定既要區分商標使用行為的屬性，又要審查商標使用行為的結果。商標法規定，商標使用應當是“用于識別商品來源的行為” 3。商標侵權以消費者對商標所代表的商品或服務是否產生混淆為原則。4 值得注意的是，現行商標法律制度體系是基于實體商業場景構建的。而基于互聯網技術的虛擬商業場景，并非簡單地將實體商業場景數字化、網絡化。互聯網的開放性、交互性與跨區域性，促使商標使用行為產生新的變革。商標的非“商標性”使用越來越普遍，使用商標的主體越來越多樣，商標使用的目的性越來越泛化。商標淡化（trademark dilution）、搭便車（free-riding）、品牌劫持（brandjacking）等非混淆商標侵權發生的概率越來越高。在大數據分析、區塊鏈、機器學習等人工智能技術的加持下，導致商標識別商品或服務來源功能異常的因素越來越多，非混淆商標侵權發生的可能性越來越高。商標展現方式、使用行為的改變，致使區分“商標性”使用與非“商標性”使用更加復雜，也使得對“混淆蓋然性”（likelihood of confusion）的判定更加困難。如何在互聯網場景下，為商標所有者、消費者以及正當使用者提供足夠的法律保障，維護良性的市場競爭秩序，成為目前亟待解決的問題。

一、互聯網場景中商標使用的特征

隨著電子商務的發展，商標使用場景、使用方式與傳統商業形態迥然不同。在互聯網場景中，商標作為標志貼附在商品上的商品識別功能被弱化，商標作為商品信息標識參與商業活動的信息功能不斷增強。例如，商標被用于注冊域名或社交媒體賬戶名，或者被互聯網用戶復制、轉發等。此外，商標展現方式也更加多元。不同于紙媒、廣播以及電視，借助互聯網技術，商標不僅以圖像、視頻等傳統方式展現，還可以通過短視頻、直播等數字媒體平臺展現。多元化展示方式促使商標顯著性增強的同時，發生商標侵權的風險與之驟增。

互聯網的開放性，使得商標使用突破時間、空間限制。互聯網用戶的匿名性致使確定商標侵權責任人更加困難。互聯網平臺的中間責任也因商標使用責任分擔的不確定性而變得異常復雜。例如，在網絡平臺售賣假貨的商標侵權案件中，電子商務平臺是否需要承擔侵權責任。如果需要承擔侵權責任，電子商務平臺與侵權人的責任分擔應當如何界定？

在傳統商業活動中，商標使用不需要考量使用場景的商業性。在實體商業活動中，商標使用行為以完成交易或者促進交易完成為目的。但是，在虛擬商業活動中，商標使用并非都是以完成交易或者促進交易完成為目的。本質上，互聯網是信息交流平臺而非商業交易平臺。無論是否用于商業活動，互聯網的第一屬性是非商業性的。這就意味著，在互聯網上，使用商標的首要目的是傳播信息而非商業交易。盡管商標信息通常被默認為商業信息，但在互聯網場景中，“商標性”與非“商標性”使用的認定依然需要通過對某一賬戶、某一時段商標使用行為的綜合評估才能確定。這就意味著，商標在互聯網上的使用能否被定義為“商標性”使用，需要首先對商標使用場景進行甄別。只有在商標的“商標性”使用被確定的前提下，才有審查商標使用是否導致混淆的必要。

二、域名搶注（Cybersquatting）中的商標使用

域名，作為一種不可再生的互聯網資源以先到先得為原則。使用商標搶注域名的侵權行為主要分為以下兩種類型：一類是搶而不用以售賣獲利為目的；一類是搶而惡用以獲取不正當利益為目的。

（一）搶而不用以售賣獲利為目的

域名與商標在識別信息來源的功能性上高度相似。域名識別網頁信息，商標識別產品或服務信息。通常情況下，使用商標注冊域名應當屬于“商標使用”行為。但是，從商標法的角度來看，使用商標注冊域名不屬于法律意義上的“商標使用”行為。域名指示的是網頁信息來源，商標指示的商品或服務來源。網絡域名不能直接促使消費者識別商品或服務來源，只是幫助消費者獲取商品或服務信息。因此，僅憑域名注冊行為不能判定商標使用行為，也就不能推斷域名注冊是否導致消費者對商標所代表的產品或服務的混淆。因此，不能將使用商標注冊域名的行為歸類為“在商業中”（usein commerce）使用商標的行為。

以美國為例，在互聯網發展早期，法院不支持將單純使用商標搶注域名的行為認定為“商標使用”。同樣，法院也不認為單純使用商標搶注域名的行為構成商標淡化或不正當競爭。但是，當使用商標搶注的域名用于獲利的商標侵權案件出現時，5 法院認定此類域名搶注行為構成商標侵權。在Intermatic， Inc. 訴Toeppen 案中，法院認為，盡管被告使用原告商標搶注域名沒有用于識別或銷售原告的產品和服務，但是將域名售賣給原告的行為實質上構成在“商業中”（use in commerce）“ 使用”（commercialuse）商標。因此，被告的商標侵權行為成立。Intermatic， Inc. 訴Toeppen 案是美國法院認定單純使用商標搶注域名構成商標侵權的開端。隨后的Panavision International， L.P. 訴Toeppen 案，第九巡回法庭作出了幾乎一致的判決。但是，不贊同將域名搶注認定為商標的“商業性使用”的商標侵權案件依然大量存在。例如，在AveryDennison Corp. 訴Sumpto 案中，法院認為，盡管被告將大量商標注冊為域名用于其所提供的郵箱服務，但是被告并沒有將域名用于售賣，而是將域名用于設置郵件地址。根據蘭哈姆法案第43 條第3 款的規定，被告使用商標的行為應當是“商標性”的使用，并且是實質上發揮商標的作用。6 而在本案中，被告的上述行為并沒有用于識別原告的商品或服務，而是將商標的字母在郵箱地址中使用。被告的行為不符合蘭哈姆法案中“商業性使用”的規定，因此不構成商標侵權。由此可見，在美國，商標的符號學意義并不在商標法的保護范圍。此外，美國商標法對商標權保護暗含著一個前提條件，即只有當使用商業標識的行為能夠產生值得保護的經濟價值時，使用商標所導致的結果才具有法律意義上的保護價值。

（二）搶而惡用以獲取不正當利益

基于互聯網的開放性和域名資源的有限性，搶注域名行為通常被認為是不正當競爭行為。以People for the Ethical Treatment of Animals 訴Doughney 案為例，原告是一家動物保護組織，被告使用原告商標首字母縮寫“PETA”注冊域名“peta.org”用于發布肉制品、皮毛衣物、狩獵信息的網站。7 被告主張其注冊域名行為不構成商標侵權。因為，其網站發布的信息以及與其他網站的鏈接與原告的產品和服務之間不存在直接關聯。被告使用商標的行為不能識別原告的商品或者服務。但是，法院從商標淡化以及不正當競爭的角度判定：“被告使用原告商標注冊域名與原告的產品或者服務產生關聯（inconnection with）。被告不需要在其網站上實際售賣或者宣傳原告的產品或者服務，因為這種關聯性始終存在。”8 法院的判決隨即引發激烈爭論。反對派否認從識別商品或服務來源的角度認定本案中的商標侵權行為。盡管被告使用原告商標注冊域名建立網站是使用商標的行為，但不屬于“ 商業性使用”（use in commerce）。根據蘭哈姆法案，關聯性并不等同于識別商品或服務來源。也就是說，關聯性不能直接作為商標侵權的構成要件。如果將關聯性作為判定互聯網場景下商標侵權的構成要件，將會極大損害互聯網的信息傳播功能。但是，反對派又認為被告構成商標淡化侵權。理由是，被告使用原告商標建立網站用于發布與原告產品或服務相背離的信息，構成對原告商標的丑化（dilution by tarnishment）。本案中，被告的行為將導致原告商標模糊（dilution by blurring），污損原告商標的名譽（dilution by tarnishing），進而通過減損原告商標顯著性玷污商譽的方式獲取不正當競爭優勢，因此構成不正當競爭。由此可見，在美國，即便商標使用不能被納入“商標性使用”的范疇，對于商標侵權的救濟可以通過反商標淡化和反不正當競爭法予以彌補。

盡管美國法院在處理域名搶注的商標侵權問題時，以反商標淡化和反不正當競爭作為救濟手段，但這也只是對互聯網場景中商標侵權行為的妥協之舉。并非從商標法的角度對互聯網場景下的商標侵權行為予以規制。實際上，從商標注冊和商標使用主體角度來看，域名搶注者不是初級使用者，而是次級使用者。換句話說，在互聯網場景下，商標的使用者是商標所有者與域名注冊者的復合體。事實上，在涉及域名搶注的商標侵權時，搶注域名者在沒有得到商標所有者許可的情況下，使用商標所有者的商標注冊域名。嚴格意義上，搶注域名是非授權商標使用行為，其本身就不具有法律意義上的正當性。基于這樣的前提，如果使用反商標淡化或是反不正當競爭法對域名搶注造成的商標侵權實施司法救濟，其法理上的正當性同樣存在沖突。除此之外，無論是反商標淡化還是反不正當競爭，都是從商標功能性的角度探討使用商標行為的合法性。也就是說，使用上述法律的前提是基于商標識別商品或服務的基本功能沒有發生異常。而域名搶注根本沒有發揮商標識別商品或服務的基本功能。綜上，域名搶注區別于其他商標侵權的關鍵在于域名搶注不阻礙商標功能的實現，而只是對商標專用權的侵占。無論是以售賣獲利為目的，還是以不正當競爭為目的，使用商標搶注域名行為本身不具有商標法所保護的法益。因此，對使用商標搶注域名的侵權行為，應當在傳統商標侵權理論的基礎上，從商標功能論和商標使用目的性角度進一步完善。

三、關鍵詞搜索（Keyword Searching）中的商標使用

關鍵詞搜索是搜索引擎和社交媒體中必不可少的功能。在對搜索引擎優化排序至關重要的META 標簽中，商標使用的認定是目前商標法律制度體系尚未解決的難題。META 標簽是HTML 標記HEAD 區的一個關鍵標簽，它位于HTML 文檔的〈head〉和〈title〉之間（有些也不是在〈head〉和〈title〉之間）。9 它提供的信息雖然用戶不可見，但卻是文檔最基本的元信息。〈meta〉除了提供文檔字符集、使用語言、作者等基本信息外，還涉及對關鍵詞和網頁等級的設定。META 標簽通常涵蓋商標字符以識別對應網址。上個世紀九十年代末，互聯網搜索引擎依賴META 標簽中商標信息建立的關鍵詞搜索（keyword searching）機制，為商標的使用方式、使用范圍帶來革命性改變。同時，關鍵詞搜索機制也給商標侵權認定帶來新的挑戰。

首先，META 標簽中的商標使用行為不屬于法律意義上的“商標性使用”，因為META 標簽中所包含的商標信息只能被計算機系統識別。對于互聯網用戶或者潛在消費者而言，META標簽中的商標并沒有發揮識別商品或服務的功能。META 標簽中的商標只有在被系統識別并轉換為與之相對應的網頁時，消費者才能看到商標所指示的商品或服務信息。因此，按照現有商標侵權理論，由于META 標簽中的商標未能識別商品或者服務信息，不能直接導致消費者混淆，進而不能被認定為商標侵權。在美國，由于META 標簽使用商標不構成在商業中“usein commerce”使用商標，無法判定META 標簽所引導的網頁與商標所代表的商品或者服務之間的關聯性，也就不能證明商業活動的存在。10因此，對于在META 標簽中使用商標的情形，理論上不能依據蘭哈姆法案第43 條認定商標侵權。但是，隨著搜索引擎優化排序機制的不斷完善，大量涉及關鍵字搜索的商標侵權出現，美國法院試圖通過對META 標簽中的商標使用做擴張解釋以解決適用蘭哈姆法案的問題。例如， 在Brookfield Communications， Inc 訴 WestCoast Entertainment Corp. 案中，被告使用原告售賣音像制品的商標“MovieBuff”注冊域名“moviebuff.com”從事音像制品租賃業務。11 被告的上述行為導致互聯網用戶使用搜索引擎搜索原告商品時自動轉接至被告網站。原告認為被告使用原告商標注冊域名是導致搜索引擎轉接被告網頁的直接原因。被告的行為侵犯了原告的商標權。本案法院支持原告的訴求，認為被告使用原告商標注冊域名構成商標侵權。此外，法院進一步禁止被告在META 標簽中使用原告商標，以防止因搜索引擎優化排序機制導致的商標侵權。然而，本案判決立刻引發實務界和學術界的強烈反對。反對派的主要理由是：由于META 標簽對互聯網用戶不可見，互聯網用戶使用搜索引擎的對象是原告的商標而不是META 標簽。盡管互聯網用戶使用原告商標作為搜索關鍵詞鏈接的是被告的網站，但是不能證明原告與被告網頁之間存在必然的因果關系。盡管搜索引擎利用META 標簽中原告商標的字符向用戶提供搜索結果，但是被告的產品或服務信息不能夠通過原告商標在META 標簽中的展示而與用戶之間產生必然的因果聯系。因此，不能以META 標簽包含原告商標而判定被告商標侵權。

其次，使用商標作為搜索關鍵詞很難被認定為“商標使用”行為。根據蘭哈姆法案，可訴的“商標使用”行為要求被告使用原告商標用于銷售或者宣傳被告的產品或服務。消費者在搜索引擎中使用原告商標與被告生產的商品或提供的服務之間并不存在必然聯系，不符合蘭哈姆法案中關于商標侵權使用的規定。由于META 標簽不可見，消費者使用原告商標搜索信息的行為本身不存在與被告的產品或服務之間的必然聯系。也就是說，被告使用原告商標注冊域名致使META 標簽包含原告商標信息與消費者所獲取到的信息之間不存在必然聯系。因此，被告使用商標的行為不能被認定為商標侵權。但事實上，消費者將原告商標作為關鍵詞的前提是消費者對于原告產品或服務信息的需求，而非對于被告產品或服務的需要。即使被告使用原告商標注冊域名使原告商標被納入META 標簽，被告使用商標的行為在實質上沒有誤導消費者。因此，蘭哈姆法案是將混淆可能性與當事人商品或服務是否具有關聯性作為認定商標侵權使用的兩個構成要件。這樣的法律構造非但不能解決互聯網場景中商標侵權認定，反而成為解決關鍵詞搜索導致的商標侵權問題的阻礙。

第三，適用商標“合理使用”（fair use）原則不能從根本上解決關鍵詞搜索中的商標侵權問題。鑒于蘭哈姆法的局限性，美國一些法院嘗試適用商標“合理使用”（fair use）原則化解難題。但是，“合理使用”原則的適用同樣面臨新的問題。一方面，適用“合理使用”（fairuse）原則需要舉證責任倒置。這就意味著只要被告能夠證明其使用原告商標僅限于“描述性”使用（descriptive use）而不是“商業性” 使用（commercial use），就可以主張商標的“合理使用”（fair use）。鑒于互聯網信息傳播的特性，互聯網上的商標使用行為通常被默認為信息交流行為。只有在電子商務網站或是有明顯的商業模塊設置的網頁使用商標時，12 商標使用行為才有可能被認定為“商標性使用”。因此，在涉及用戶不可見的META 標簽問題時，被告主張合理使用的準入門檻過低。當事人舉證難度上的差異將再次提高遏制商標侵權的標準。另一方面，證明被告使用商標的主觀“惡意”更加困難。被告主觀的善意或者惡意實質上與商標使用行為無關，也很難與商標侵權的不利后果形成強關聯。法律意義上使用商標的侵權行為指的是能夠導致消費者對商標指示的商品或服務產生混淆，減損商標顯著性，污損商譽的商標使用行為。無論第三人使用商標是否出于“惡意”，商標侵權的不利后果始終是由商標使用行為導致的。因此，在META 標簽案中引入“合理使用”原則很難依據現行商標法從根本上解決問題。

四、社交媒體（Social Media）中的商標使用

社交媒體的興起改變了商標使用的傳統形態。第一，商標使用的主體不再局限于商標所有者和消費者。社交媒體出現之前，使用商標的主體通常是明確的，即商標的持有者（廠商）與商標的對象（消費者）。廣告的出現為商標增添營銷功能的同時，也帶來新的商標使用主體，即商標傳播者（廣告代理商或者媒體服務商）。在實體經濟中，參與使用商標的主體身份通常是確定的。但是，社交媒體的開放性、匿名性、跨區域性導致商標使用主體的身份并不固定。在社交媒體平臺上，使用商標的主體可能是商標所有者、廣告服務商、媒體平臺提供商以及消費者。例如，廠商的社交媒體官方賬號，注冊人通常是商標所有者；品牌推廣賬號，注冊人通常是廣告服務商；商品或服務信息交流群賬號，注冊人可能是消費者；社交媒體平臺服務提供商也是商標使用者。在社交媒體上，使用商標的主體，可能是上述四類商標使用者中的一個或者幾個。

隨著直播平臺的興起，“直播帶貨”已經成為互聯網經濟中重要的營銷方式。截至2022 年6 月，國內網絡直播用戶規模達7.16 億，占網民整體的68.1%。其中，直播電商用戶規模為4.69 億，占網民整體的44.6%。整個直播電商市場規模也突破2 萬億元（2021 年交易規模達到23615.1 億元）。預計2023 年直播電商市場規模將超過4.9 萬億元。13 作為直播營銷的核心，任意互聯網用戶都可以成為“主播”。但是，“主播”使用商標完全取決于個人偏好。“主播”使用商標動機的不確定性，將帶來極高的商標侵權風險。例如，播主使用知名品牌以獲取高關注度和高流量。當關注度和流量積累到一定程度的時候，普通主播就逐漸成長為“網紅”。當網紅參與到廣告營銷活動，商標使用侵權的風險將隨著網紅使用商標的行為波動。換言之，在直播電商市場，由于使用商標主體身份的不確定性造成商標侵權的風險更大。14 在以流量為核心的直播電商市場，商標的顯著性不僅與商標指示的商品或服務相關，還與使用商標進行推廣營銷的“主播”以及“直播平臺”密切相關。商標使用主體的多樣性，再一次加劇商標侵權責任承擔的復雜性。

第二，商標性使用與非商標性使用之間的界限更加模糊。社交媒體平臺作為信息傳播平臺，商業屬性并不是其自然屬性。不同于實體經濟中的商業行為，在社交媒體中，確定商標法意義上的商標使用需要以確定使用商標行為的商業性為前提。正如一些學者指出的：“商業行為未必以轉移商品所有權為條件，任何因提供商品或服務而收取對價的行為都是商業行為，終端消費行為、公益行為不是商業行為。構成商業行為，才有可能進一步構成商標侵權。”15 然而，在社交媒體上，商標使用的樣態相較于傳統媒體，如報紙、廣播、電視以及網頁，更加多樣化。既有圖像、影音等傳統廣告形態，又有動圖、短視頻、表情包等新型樣態。商標既可以被用于廣告，也可以用于賬戶名稱、頭像、背景圖像等。因此，隨著商業行為與非商業行為之間的界限愈發模糊，區分社交媒體上商標的商標性使用與非商標性使用將變得異常困難。

第三，商標使用目的更加多元。在實體經濟中，商標使用目的是明確的，即將標志用于識別商品或服務來源。但是，在社交媒體中，商標使用目的除了識別商品或服務來源，還有可能包括傳遞產品理念、廣告宣傳等信息傳播目的。以小米、榮耀、小牛電動車等互聯網品牌為例。這些品牌信息在沒有產品時就已經在互聯網平臺傳播。互聯網品牌廣告宣傳的策略在于發揮互聯網的傳播力，向公眾傳遞品牌信息以獲取顯著性。根據商標法第48 條對商標使用的規定，使用上述互聯網商標的行為因沒有商品予以識別而被排除，不能被納入商標法的保護范圍。然而，這樣的推論與商標法保護市場競爭的立法理念是相悖的。當此類商標的顯著性和商譽遭受侵害時，能否依據現有的商標理論與法律體系予以救濟將成為商標法需要面對的又一問題。

第四，在社交媒體中，新技術的應用再次推高混淆蓋然性的判斷難度。由于人工智能（Artificial Intelligence）技術在社交媒體中的廣泛使用，商標使用與混淆蓋然性之間形成更為復雜的關聯性。一方面，商標使用行為是導致混淆的主要因素，但混淆的出現并不一定都是商標使用導致的。16 根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》17，“商標使用”的判定具有行為指向性，而“混淆蓋然性”具有事實依賴性。18 在社交媒體中，即便不存在事實依賴性，混淆蓋然性依然可能發生。換言之，由于人工智能技術的廣泛應用，商標使用行為與混淆蓋然性之間不存在必然因果關系。例如，當消費者根據外賣軟件的下單量、用戶評論、評分等相關信息選擇外賣商家時，商標本身所代表的產品或服務信息與社交媒體提供的評論信息是同時展現給消費者的。這就意味著，影響消費者做出最終購買決定的因素，是商標指示的商品或服務信息，還是社交媒體提供的關聯信息，或是兩者信息綜合的結果都不得而知。社交媒體為消費者提供了此前其他傳統媒體不能同時提供的商業信息，即商業評論信息。在社交媒體中，或許正是這些關聯信息實質上影響消費者的購買意愿。此類關聯信息往往成為影響消費者對商標所代表的商品或服務信賴感的核心要素。需要注意的是，在社交媒體平臺上，上述關聯信息通常是數據分析結果。如果消費者對商標所代表的產品或服務產生混淆，其原因有可能是數據收集、算法設置等技術問題導致的，而不是使用商標的具體行為導致的。從這個角度來看，社交媒體的出現，從技術層面將商標使用與混淆蓋然性的關聯性再次劃分。此外，新技術的引入導致商標含義，尤其是商標的引申含義（SecondaryMeaning）出現異化。商標使用主體的多元化、商標使用形態的多樣化，在新技術的加持下，滿足消費者偏好的同時也在影響消費者對商品或服務信息的判斷。賬戶認證、點擊量、評論數量等輔助因素，通常與商標共同構成商品或服務信息組（information group）。在這些輔助信息的加持下，商標圖像所指示的商品或服務信息可能更容易誤導消費者。

盡管國家知識產權局印發的《商標侵權判斷標準》第6 條第3 款中，將“商標使用在網站、即時通訊工具、社交網絡平臺、應用程序等載體上”認定為商標用于廣告宣傳、展覽及其他商業活動中的具體表現形式。但是根據商標法第48 條的規定，只有將上述行為用于識別商品時，才能被認定為法律意義上的商標使用。鑒于社交媒體的非商業屬性，判定商標使用行為是否用于識別商品，僅憑商標在社交媒體中的顯示形式是不夠的。應當結合商標使用的場景、社交媒體界面中的上下文內容綜合判斷使用商標的目的是否用于識別商品或服務。因此，判斷社交媒體中的商標使用，應當以發生混淆蓋然性作為出發點，將商標的使用行為與社交媒體中關聯信息相結合，綜合考量使用商標的行為是否構成法律意義上的商標使用。

五、解決方案與立法建議

現階段，互聯網場景中商標使用的認定應當從法律解釋與法律協調兩個方面予以完善。首先，我國現行商標法對商標“使用”的認定過于寬泛。《商標法》第48 條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”19 如前文所述，互聯網場景下的商標使用不屬于“在商品、包裝或者容器以及商品交易文書上使用”，但是商標又用于發揮廣告宣傳的作用。更為棘手的是，當越來越多的新技術輔助商標的使用時，價格和質量往往替代商品或服務來源成為影響消費者最終購買決定的關鍵因素。因此，識別商品來源作為認定商標使用行為的有效性將隨著技術的進步而不復存在。

其次，涉及互聯網場景中商標使用的認定需要重新梳理如何協調適用《商標法》與《反不正當競爭法》的問題。《反不正當競爭法》第6 條以及2022 年3 月20 日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第10 條至第21 條就互聯網場景中商標使用造成的不正當競爭行為作出了詳細的規定。需要注意的是，《反不正當競爭法》第6 條規定的前提是“經營者”施行的不正當競爭行為，而互聯網場景中商標使用者能否定義為“經營者”，以及如果不是“經營者”實施的商標使用侵權行為是否依然能夠適用《反不正當競爭法》需要做出更為明確的界定。

本文認為，一方面，對《商標法》第48 條的解釋應當以商業活動為限，突破識別商品來源這一限制，進一步細化商標使用認定標準。對于“廣告宣傳”的解釋應當參照《廣告法》的規定將互聯網平臺上的廣告行為納入商標用于廣告宣傳的認定標準。《商標法》第48 條中的“行為”應當解釋為商業行為。商標識別商品來源的最終目的是保護商標所有者、消費者能夠正確識別商品以促成交易。因此，商標使用行為本質上應當歸類于“商業行為”。

另一方面，關于互聯網商標侵權使用的認定需要從立法層面糾正“混淆”尤其是對商標圖形混淆作為確認商標侵權唯一標準的原則。商標使用應當兼顧識別商品與傳遞商品信息兩方面的因素。我國作為采用商標注冊保護制的國家，《商標法》與《反不正當競爭法》是保護注冊商標、非注冊商標的核心法律。盡管商標法脫胎于反不正當競爭法，但反不正當競爭法也不宜作為商標法的兜底條款。應當在《商標法》關于商標使用條款的基礎上協調適用《反不正當競爭法》。兩者對商標權的平行保護才是完善商標法律體系的底層邏輯。

但是，本文認為，上述方案只不過是在司法實踐層面解決互聯網場景中商標使用認定難題的權宜之計。目前，世界各國商標法律體系對于互聯網場景中商標使用的認定都存在法律構造和法律解釋層面的障礙。一些美國學者甚至預言人工智能的興起意味著商標之“死”。20因此，在未來《商標法》的修改中，從商標功能的角度對商標使用重新界定，才是解決互聯網商標使用認定問題的可行路徑。

六、結語

商標使用之所以成為世界各國司法實踐和理論研究的熱點問題，主要原因在于確定商標使用的關聯因素相較于其他商標侵權構成要件更為繁雜。本質上，商標使用行為是一種商業行為，商業行為發生的場景便是商標使用的場景。然而，互聯網場景中商標使用差異明顯。一些歐洲學者甚至將商標使用問題的討論刻意分為非互聯網場景中的商標使用與互聯網場景中的商標使用。21 盡管我國商標法律制度已經為互聯網場景商標使用的認定做出了相應設置，22 但是由于現行商標法僅限于對識別商品來源的保護，互聯網場景中商標使用的認定依然存在制度上的阻礙。

從法院適用商標法和反不正當競爭法解決互聯網場景中商標侵權糾紛的司法實踐來看，法官很少將商標使用作為獨立的商標侵權要件予以考量。在審判實踐中，法官通常將商標使用作為選擇適用商標法還是反不正當競爭法的前置條件。23 這種審判思路再一次驗證，現行商標法對于互聯網場景中商標使用認定的理論和制度缺陷。即便商標使用可以作為商標法和反不正當競爭法的分界線，在商標侵權案件中，商標使用作為獨立要件的重要性也不應被忽視。反不正當競爭法也不適宜作為商標法的兜底條款。因為，以反不正當競爭法限制商標使用行為非但不能保護市場競爭，反而容易導致商標權的不當擴張，進而阻礙市場競爭。即便西方各國通常通過反商標淡化（dilution）或是反搭便車（free-riding）為非混淆商標侵權和不正當競爭行為提供司法救濟，但在互聯網場景下也很難真正發揮作用。

商標與其他標識的本質區別在于通過使用商標可以促進商業活動的完成。互聯網將商標對商業行為的推動作用進一步放大。電子商務將商品或服務交易全過程以更為直觀的方式展現出來。鑒于互聯網場景中商標使用的特殊性，我國未來商標法律制度體系的建構，尤其是商標侵權制度體系的完善，應當將混淆概然性與商標使用目的性作為制度構建的兩個基本原則。以混淆概然性作為商標侵權構成要件，是從商標識別商品或服務來源的本質屬性出發；以商標使用目的性作為商標侵權構成要件，是從保障商標功能性的正常運行出發。只有建立兼顧商標本質屬性與功能性的法律制度體系，才能促進良性的市場競爭，為社會主義市場經濟蓬勃發展提供完善的制度保障。