電信網絡詐騙犯罪追贓挽損的困境與司法對策

張提

摘 要：電信網絡詐騙犯罪案件中，損失能不能挽回是被害人最關心的問題。但由于電信網絡詐騙犯罪資金流轉的復雜性、共同犯罪結構變異性、退賠責任規定原則性，傳統犯罪刑事對策并不能完全適應當前電信網絡詐騙新型涉眾型網絡犯罪追贓挽損的需要。為此，應積極發揮能動司法觀，運用司法的實質推理、價值判斷、利益衡量、積極解釋等法律方法，用足用好現有刑事立法的規定，積極構建刑事追贓挽損機制，對立法滯后性與模糊性進行補位，積極應對日新月異的網絡時代問題。

關鍵詞：電信網絡詐騙犯罪 追贓挽損 退賠責任 先賠后刑

互聯網的發展極大地促進了社會文明和人民生活水平的提高，但利用網絡實施的各類犯罪也迅速蔓延，電信網絡詐騙犯罪已成為上升最快、群眾反映最強烈的犯罪之一。面對電信網絡詐騙犯罪嚴峻形勢，各地各部門貫徹黨中央決策部署，全面落實打防管控措施，打擊治理電信網絡詐騙犯罪不斷向縱深發展，全社會反詐局面初步形成。但電信網絡詐騙案件追贓挽損率一直是一個難點問題，成為制約打擊治理電信網絡詐騙質效的瓶頸，是現階段我們必須直面的短板問題。

一、電信網絡詐騙追贓挽損的現實意義

（一）以人民為中心，積極回應人民群眾關切

電信網絡詐騙犯罪是財產型犯罪，對受害人而言，最關注的是被騙資金有沒有追回，損失能不能挽回，而非被告人的抓捕與懲罰。因此，追贓挽損率是維護被害人財產利益的重要手段，是體現辦案質效的一個重要方面，是修復被破壞的社會關系的重要方法。

（二）打財斷血，從根本上瓦解電信網絡詐騙犯罪集團

目前，電信網絡詐騙呈現“產業化分布、集團化運作、精細化分工、跨境式布局”等特點，大量幕后金主、股東、高級管理層躲在境處難以抓獲，而被害人被騙資金大部份由上層人員控制，對其而言，低層級人員只是他們的犯罪工具，一批低層人員被抓，他們還可源源不斷的招幕新的業務員充當賺錢工具。因此，只有鏟除電信網絡詐騙犯罪集團經濟基礎，才能真正擊中該類侵財類犯罪的“要害”。

二、電信網絡詐騙追贓挽損的實踐困境及原因

（一）資金溯源難

電信網絡詐騙犯罪案件的涉案資金流轉具有快速性、技術性、復雜性、集團與產業鏈化、跨國性等特征，犯罪人通過“跑分平臺”“地下錢莊”使用虛擬幣等將資金快進快出、混同資金屬性，使用POS機消費、取現等方式物理隔斷，造成資金穿透困難掣肘違法所得追繳。

（二）“漂白”財物證明難

詐騙犯罪分子取得贓款后，又會采用虛構交易、虛擬幣交易等各種方式洗白犯罪所得。有的將詐騙財物贈與自己的利害關系人，有的將詐騙財物低價轉賣給他人，有的用來償還債務等等。對于已“漂白”的贓款贓物，要證明系來源于贓款贓物，且非善意取得，證明難度大。

（三）退賠責任兌現難

當刑事追繳不足時，退賠制度是刑事被害人最為重要的救濟途徑，但刑法64條只原則性規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”，未明文確認退賠的法律本質和具體退賠份額及責任分擔方式，制約刑事法官對退賠責任的追繳，民事法官則認為這類退賠責任應當在刑事案件中處理，導致“兩頭沒著落”或者處理不充分常見的刑事判決都回避或模糊退賠問題，即使一些判決中寫明“被告人共同賠償被害人損失”，退賠也常常無法執行兌現，陷入“空判”的局面。

（四）司法理念影響大

長期以來受“重刑事追訴、輕財產處置”司法理念影響，實體程序設計和司法實務中都將打擊違法犯罪、追究嫌疑人刑事責任、定罪量刑作為重心，對財產的挽回以及對受害人的權利救濟關注不夠， 影響追贓挽損的力度，使距離打財斷血、回應人民群眾關切還有差距。

筆者認為，電信網絡詐騙犯罪案件案件追贓挽損矛盾突出的根本原因，一是涉眾型新型網絡犯罪對傳統犯罪刑事對策帶來的沖擊和挑戰，如松散型的涉眾型網絡共同犯罪對傳統共犯刑事責任、民事責任承擔帶來的沖擊；二是網絡犯罪快速變異發展與法律基本特征滯后性之間的矛盾沖突。換言之，當前傳統犯罪刑事對策并不能完全適應當前電信網絡詐騙犯罪案件案件追贓挽損的需要。

三、電信網絡詐騙犯罪追贓挽損的司法對策建議

面對當前實踐困境，筆者認為應堅持實用主義，積極發揮能動司法觀，運用司法的實質推理、價值判斷、利益衡量、積極解釋等法律方法，用足用好現有刑事立法規定，積極構建刑事追贓挽損機制，對立法滯后性與模糊性進行補位，積極應對日新月異的網絡時代問題。

（一）應采取高度概然性違法所得認定證據標準

面對電信網絡詐騙犯罪案件違法所得流轉特點，首先要厘清違法所得性質，以采用相應的證據標準。對犯罪分子違法所得的追繳，不是一種刑罰，而是一種剝奪犯罪所得、防止行為人因犯罪而收益的刑事手段。因此，對相關事實的證明，不適用刑事定罪的證明標準。美國、英格蘭與威爾士都采取了優勢證據的標準。［1］《美國聯邦刑事沒收法》規定，對于被判處重罪的被告人，如果控方以優勢證據證明，其在實施毒品犯罪期間內或在該期間結束后的合理時間內取得財產，且除了實施該犯罪外其并無其他資金來源的情況下，可推定該財產屬于違法所得、應予沒收。《英國2002年犯罪收益法》更是將此種推定的范圍，擴大到洗錢罪、領導恐怖活動罪、偽造罪等罪名，其第75條規定：可以根據被告人的“犯罪生活方式”標準將有關財產推定為犯罪所得予以沒收。［2］“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規定確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據刑法第64條的規定，認定為違法所得予以追繳，即采取一種高度概然性的推定標準。在當前電信網絡詐騙犯罪案件案件資金穿透難的背景下，司法實務中應當大膽、合理適用違法所得的高度概然性的推定。對“漂白”的贓款贓物，當事人不能提供證明善意取得的證據或證據線索，無法排除合理懷疑的，個人認為也可以推定為應當追繳的違法所得。

（二）明確電信網絡詐騙犯罪共犯退賠責任劃分

討論電信網絡詐騙犯罪案件共犯之間退賠責任的承擔問題，首先要正確認識退賠的刑民法律性質之爭。

1.退賠的法律性質之爭。有觀點認為，電信網絡詐騙犯罪案件退賠責任是民法上的侵權賠償責任。筆者認為，電信網絡詐騙犯罪案件退賠責任既是民事侵權責任也是刑事責任。在我國，人身侵害類犯罪造成的經濟損失，法院允許提起附帶民事訴訟。兩種損害種類不同，侵財類的犯罪造成的經濟損失與刑事犯罪違法所得是重合的，既是民事損失也是刑事犯罪所得。我國未允許該類犯罪附帶民事訴訟，個人認為，從訴訟便利主義出發，犯罪人財物返回或賠償的途徑被吸納進刑事違法所得的處理之中，被害人無須另行提起附帶民事訴訟，當刑事處理不足時，再將提起單獨民事訴訟作為補充。因此，刑法對違法所得的處置，既是運用刑事手段保護民事財產權利，也是要求共同犯罪人承擔刑事責任的內容之一。筆者認為，承但刑事責任的方式包括但不限于剝奪犯罪人的自由、財產、生命等刑罰，退賠違法所得雖不是刑罰，但也是其應當承擔刑事責任的一項內容。

2.退賠責任分擔之討論。退賠責任承擔有連帶責任和完全獨立責任兩種觀點。個人認為，這兩種觀點都有其缺陷。一是連帶責任顯失公平。有觀點認為按照刑法“部分行為全部責任”原則和民事侵權責任承擔方式，均應承擔連帶責任，但該分擔方式顯失公平。電信網絡詐騙犯罪案件呈現集團、團伙化運作模式，參與主體眾多，地位作用差別大，違法所得分配懸殊。既有為首人員、高級管理層、一般主犯，又有業務型從犯和事務型從犯，縱向之間較符合傳統的共同犯罪，但平行業務團隊之間組織松散，相對獨立，甚至相互不認識、不在同一窩點，與傳統犯罪中共同犯罪人之間的地位分工、作用大小和聯絡緊密程度相差較大，為非典型共同犯罪。若用傳統刑法基本理論和固有邏輯，按照刑法“部分實行全部責任”原則則會導致罪責刑不相適應。因此，實踐中，一般是按照其管理、參與的詐騙數額，根據在集團、團伙中地位作用綜合量刑。同理，退賠責任方面，詐騙集團、團伙詐騙金額動輒上千萬、上億元，主犯常常難以到案，若讓某一團隊或負責開車、記賬的事務型從犯，承擔集團全部巨額損失退賠的連帶責任過于嚴苛，顯失公平，也不具有可行性。二是獨立責任不利有效追贓挽損。從理論上來講，既使詐騙集團、團伙成員均到案、均退出實際違法所得，由于犯罪成本的存在，退出的違法所得總合小于被害人損失，只退出違法所得不利于保護被害人財產權益。從實務操作來講，獨立責任以共同犯罪人實際違法所得查清為前提，但電信網絡詐騙犯罪案件中，后臺數據往往被銷毀，往往只有被告人避重就輕的供述。因此，讓司法機關查明各共同犯罪人實際違法所得既不現實又不經濟，也不利于保護被害人的財產利益，會給司法機關處置涉案財物帶來巨大難題。

為此，筆者認為退賠責任承擔應當遵循三大原則。一是公平原則。如前分析，違法所得的退賠也是犯罪人承擔刑事責任的內容之一。因此，共同犯罪人退賠責任應考慮電信網絡詐騙共犯特殊性，與其犯罪地位作用、造成危害結果相匹配，這樣才符合大眾樸素正義觀。二是平衡原則。在違法所得處置中，既不能過度保護犯罪人的財產權益而損害被害人的財產權益，也不能為有效挽回被害人損失而不當加大犯罪人的責任，應尋找好兩者的平衡點。三是有效原則。在設計最優追贓挽損路徑時，應立足實用主義，以能夠合理有效挽回被害人損失為目標。

基于以上原則，根據電信網絡詐騙犯罪的特殊結構，建議構建與罪責相適應的不完全連帶責任的退賠責任，以犯罪人對各自管理、參與的詐騙數額承擔連帶責任為原則，退賠數倍違法所得為補充。一是組織、領導犯罪集團、團伙的首要分子，理所當然按照集團、團伙所犯的全部罪行承擔退賠責任。如電信網絡詐騙犯罪案件集團的金主、股東。二是組織、領導犯罪集團、團伙的核心管理層、高級管理層、一般管理層，以及在共同犯罪中起主要作用的主犯，如講師，對其管理、參與的部分承擔連帶退賠責任。三是從犯分類區別對待。電信網絡詐騙犯罪案件中一般組員認定為從犯，但該認定是放在整個集團、團伙中衡量評價的，在具體詐騙事實中，核心業務型從犯，如直接實施詐騙關鍵行為話務推銷的組員，在該節犯罪中起主要作用，獲利頗多，也應在該節犯罪中承擔連帶責任。非核心業務員如配合烘托氣氛的業務員，以及事務型從犯，作用較小，獲利較少，若承擔連帶責任，過于嚴苛，但僅退出實際違法所得，又不利共犯的追責和被害人保護，所以建議根據其在犯罪中的地位作用，承擔其違法所得1-10倍的賠償責任，具體幅度由司法人員根據案件具體情況自由裁量權。四是對詐騙數額難以查證的犯罪嫌疑人，兼顧公平原則、平衡原則、有效原則，參考地位作用相當的同案犯退賠數額，督促其承擔違法所得1-10倍的退賠責任。

（三） 開辟電信網絡詐騙犯罪案件退賠責任的執行路徑

退賠責任明晰后，最重要的是退賠責任的執行落實，為防止“空判”，提高執行效率，降低執行成本，建議將退賠責任履行情況作為最終量刑的前置程序，按照“犯罪事實認定——開展退賠——刑法裁量”路徑操作。最高法關于《常見犯罪的量刑指導意見》 中將退贓、退賠作為常見的量刑情節予以規定。據此，檢察官在簽定認罪認罰協議書、開展量刑建議前，法官在審理中，應要求被告人開展實際退賠，根據履行退賠償責任的情況，對其悔罪態度進行評價，在量刑中酌情考量。退賠情況和繼續要承擔的退賠責任應當在判決書中明確，以利于后續執行或被害人另行提起民事訴訟主張救濟權利。

“先賠后刑”模式可能會遭到“以錢贖刑”的質疑，筆者認為兩者有本質區別。一是受益者不同。“以錢贖刑”要求犯罪者向司法機關交納一定的金錢，交納的錢財由國家司法機關取得，而“先賠后刑”是以受害者獲得賠償為目的。二是與罪責刑相適應要求不同。 古代的“以錢贖刑”，只要犯罪者繳納了金錢便可以很大程度免除其刑罰，而 “先賠后刑”要求即便被告人積極履行了退賠責任，也是在法律規定量刑幅度范圍內從輕。

針對電信網絡詐騙犯罪案件主犯一般在10年以上量刑，退賠后量刑從輕幅度小，退賠意愿弱的問題，建議針對目前電信網絡詐騙嚴峻形勢，參照《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》規定，“有證據證明依法應當追繳、沒收的涉案財產無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產”，即允許偵查機關先行對犯罪嫌疑人名下或實際控制的等值財產先行采取查封、扣押、凍結措施，擴大退賠、沒收的財產范圍，真正實現打財斷血，挽回被害人損失。

（四）充分發揮違法所得沒收程序在追贓挽損中的補充作用

電信網絡詐騙犯罪案件共同犯罪違法所得，應當優先適用普通刑事訴訟程序追繳贓款贓物。一是在普通刑事案件辦理中處理涉案財物，有利于查明事實、節省訴訟成本，提高效率。通過強制措施、量刑情況制約，有利于最大力度最大限度追贓挽損，最大程度保障被害人權益。筆者認為，即使主犯逃匿，現有充分證據可以證明查獲財物系犯罪集團、團伙共同犯罪所得，作為共同犯罪事實予以確認的，也可以在到案共犯刑事案件中予以追繳，而無需啟動違法所得沒收程序，以減少訴累。二是違法所得沒收程序啟動需要一定條件，作為補充更為合適。“逃匿在通緝一年后不能到案”才能啟動違法所得沒收程序，時間較長，不利于保全財產、及時挽回損失。但在全案同案犯均未到案，或同案犯已判決又發現新的贓款贓物，啟動該程序有利于及時補充普通程序追贓挽損效果。

*浙江省人民檢察院第四檢察部三級高級檢察官［310012］

［1］ 參見何永福：《刑事訴訟涉案財物處置程序研究》，社會科學文獻出版社2020年版，第211頁。

［2］ 參見向燕：《刑事經濟性處分研究》，經濟管理出版社2012年版，第158頁。