基于德國視野研究我國設立拒絕作證權制度的可行性

張澤堯

中共湖南省委黨校（湖南行政學院），湖南 長沙 410006

一、從容隱制度孕育出的“拒絕作證權”

拒絕作證權（Right to Refuse Testimony），自2000年以來一直被學界高度關注，例如在陳光中主編的《中華人民共和國刑事證據法專家擬制稿》［1］、沈志先主編的《刑事審判證據規則研究》［2］皆有所提及。但由于我國立法并未確認，且本文援引《德國刑事訴訟法》為主要參考對象，故將其稱作拒絕作證權（拒絕證言權）。

在我國，拒絕作證權中的“容隱”思想最早可以追溯至春秋時期，《國語·周語》載：周襄王二十年（前632 年），周襄王勸阻晉文公聽理衛大夫元桓訟其君一案時說：“夫君臣無獄。今元桓雖直，不可聽也。君臣將獄，父子將獄，是無上下也”；《論語·子路》載“子為父隱，父為子隱，直在其中”；《孟子·盡心上》載“竊負而逃”。直至《秦律》，首次將容隱思想律令化“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪”。到了唐代，拒絕作證主體則更加寬泛，例如“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及摘語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等”。可見，容隱制度便是我國“拒絕作證權”的理論之基。

在古羅馬法訴訟制度中同樣存在大量的“容隱”制度。例如在父母子女間的效力上，子女非經長官允許，不得對父母起訴，因起訴意味著對父母的不敬。后大法官授予子女以事實訴（actio in factum）。同時，父母也不得對子女提起有損其名譽的訴訟。父母子女互免作證義務。［3］再例如在婚約的效力上，未婚夫妻的一方與第三者發生訴訟，對方可以免除作證義務［4］；在婚姻的效力上，除通奸外，夫妻不能互相提起刑事和有損名譽的訴訟。夫妻一方與第三者訴訟時，法律免除另一方的作證義務。［5］又例如在關于家屬行為方面，對家屬的私犯，在加害人為家長時，家屬無任何請求權。［6］另外我們還可以從古羅馬債法中有關私犯制度與訴訟制度中找到“容隱”的思想，如由于盜竊訴具有刑事性質，所以在有特定關系的人之間，如家長與家屬、恩主與解放自由人、保護人與被保護人、夫妻之間均不能提起。［7］欺詐訴和盜竊訴一樣，不得在家長和家屬等具有特定身份的人之間提起。［8］卑親屬和解放自由人對尊親屬和恩主起訴，還應預先經長官的批準。［9］正是因為德國長期受古羅馬法影響，拒絕作證權才得以進入其刑事訴訟法之中。

二、德國“拒絕作證權”制度發展對我國的啟示

（一）拒絕作證權主體增加。以2009 版《德國刑事訴訟法》修改前后對比為例，首先在“準親屬權”上新增了兩類主體。一是被許諾與其建立生活伴侶關系的人，另一則是生活伴侶。這兩類主體的增加并不與原有主體重疊，而是考慮到德國法律制度的特殊性而規制的。前者是對非婚同居關系的法律化，“德國法院對此問題的態度是：只要某約定是為了實現長期穩定的、具有內在約束性的共同生活，即應有效”；后者則是對同性戀關系的法律化，“于2001 年2 月16 日通過了《關于停止歧視同性共同體的法律：生活伴侶關系法》，對同性戀關系進行法律規制。這顯然鼓勵了立法者，使其在2004 年的修正案中更加露骨地按照婚姻法的規定打造同性伴侶關系法，甚至連訂婚和供養補償都規定在同性伴侶關系法中，更不消說互相扶養和繼承權利。”［10］故新增的兩類主體非傳統民事法律關系中的親屬權主體，但需要指出的是這里的準親屬與傳統法學中所提出的擬制親屬的概念是有差異的。擬制親屬（Fictitious relatives）是“非基于血統所生之親屬關系，而出于法律之擬制者，曰擬制親屬”，顯然，德國這兩類主體在擬制親屬之外。其次在“信賴關系”上增加了若干主體：包括公證人、心理治療師、兒童與青少年心理治療師、律師協會的其他成員、代表聯邦德國的歐洲議會成員、從事于印刷品和影視報道或有助于知悉或形成意見的信息與交流職務之職業人員。其中除“代表聯邦德國的歐洲議會成員”之外，其余主體從職業種類上看，大都屬于“醫生、律師、傳媒”等存在因信賴須告知當事人信息的職業。那么如何理解“代表聯邦德國的歐洲議會成員”可以因信賴關系行使拒絕作證權呢？于此，我們需要看到《歐洲聯盟條約》（即《馬斯特里赫特條約》）第八條d 款規定及第一百三十八條d 款，每一位聯盟公民都有向歐洲議會請愿的權利。從該條款可推知，一是只要屬聯盟公民即具有請愿權；二是向歐洲議會議員提交請愿亦可；三是請愿內容無限制；四是聯盟內的甲公民可以向乙國歐洲議會議員請愿或向甲國歐洲議會議員請愿。故此類“請愿權”亦是建立于信賴關系，即聯盟內的任何一國公民可擇其所信賴的聯盟內任何國家的歐洲議會議員為請愿對象，而聯邦德國的歐洲議會成員亦是請愿對象之一。最后對于“因公身份”作證許可也做了相應的修改：一是增加了聯邦議員、州議院成員，聯邦議院和州議院的黨團職員；二是對“因公身份”人員行使拒絕作證權的期限做了修改，即將在職期間更改為公職期間、供職期間或任職期間。一方面從《聯邦德國基本法（2001 年修訂版）》（以下簡稱《基本法》）來看，議員擁有拒絕作證權屬于其基本權利，《基本法》第四十七條規定議員對其以議員資格交付事實之人，或以議員資格承受事實之人，及其事實本身，有拒絕作證之權。在此拒絕作證權限內，并不得扣押文件。需要指出基本法中議員僅限定為“聯邦議員”，對于州議員、聯邦議院和州議院的黨團職員之所以擁有拒絕作證權或有他因：一是州議員和聯邦議員一樣，為各邦公民之代表，不受命令和訓令之拘束，只服從其良心；二是聯邦議院和州議院的黨團職員往往為聯席委員會的議員，根據《基本法》五十三條之一第一款規定“聯席委員會由三分之二聯邦議會議員，及三分之一聯邦參議院參議員組織之。聯邦議會議員之選任應依各黨派之比例定之，且不得隸屬于聯邦政府。每一邦由其所指定之參議院議員一人為代表；此等參議員并不受任何指示之拘束”。可見，黨團職員的身份與聯邦議員的身份具有同類性。另一方面，期限的修改是為了配合主體而存在，因為黨團職員“不得隸屬于聯邦政府”即其身份不是公職，因此增加為供職期間和任職期間，展示了《德國刑事訴訟法》縝密的立法邏輯。

（二）增加了剝奪 “拒絕作證權”行使及可抗辯的情形。《德國刑事訴訟法》五十三條第二款規定有助于查明一項重罪及第一項至第三項的罪名，則知情人（第五十三條第一款第一句第五項所稱人員）無權行使拒絕作證權。而該款第二句則又規制了抗辯剝奪拒絕作證權的情形，即證言可能導致稿件和資料或其他信息的作者或投稿人被公開，或者基于證人第一款第一句第五項職業所接受的告知或告知內容被公開。于此，這又或是《德國刑事訴訟法》的漏洞。一是如果知情人與犯罪嫌疑人有意思聯絡，故意提升“被公開”可能性，則知情人可以此作為抗辯事由；二是提升了編輯部分或已編輯整理的信息與交流職務有關的稿件、資料等轉化為可適用于的信息、稿件、資料的可能性；三是對有助于查明一項重罪的“幫助程度”沒有限定，易使檢察機關突破權限；四是其第五十五條規制中沒有與該條款進行配套，即在告知義務中不僅需告知證人有拒絕作證權，同時還應告知哪些情形是證人行使拒絕作證權之例外。盡管《德國刑事訴訟法》立法邏輯十分縝密，也無法排除漏洞存在，因此對我國確立拒絕作證權而言仍有借鑒價值。

三、因親屬權和因公身份設立拒絕作證權制度在中國適用可行性分析

（一）我國因親屬權設立拒絕作證權的可行性分析。一般認為，我國《刑事訴訟法》第一百九十三條第一款可視為我國樹立拒絕作證權思想的標志，但不宜做擴大解釋，立法技術上，該條款屬非原則性條款，即“拒絕作證權”僅存于庭審中的質證環節，反之庭審前的一切詢問證人的取證均不被排除。從原則性條款第六十條來看，第一百九十三條第一款所提到的“配偶、父母、子女”不屬于排除義務之抗辯，因此非庭審階段，“配偶、父母、子女”仍具作證義務。同時，如拒絕作證，根據《刑事訴訟法》第一百二十五條之規定，法律亦可責難。不過該跡象釋放了我國因親屬權設立拒絕作證權的潛在信號，或可考量我國臺灣地區“刑事訴訟法”與《日本刑事訴訟法》關于拒絕作證權之設置。一方面臺灣地區與祖國大陸同根同源，其所謂“刑事訴訟法”第一百八十條之第一項至第三項與第一百八十一條分別規定，證人有下列情形之一者，得拒絕證言：現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者；與被告或自訴人定有婚約者；現為或曾為被告人或自訴人之法定代理人或現由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。對于共同被告或自訴人中一人或數人有前項關系，而就僅關于他共同被告或他共同自訴人之事項為證人者，不得拒絕證言；證人恐因陳述自己或與其有前條第一項關系之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。顯然我國臺灣地區所謂“親屬權”在拒絕作證權中所起到的作用，亦是承襲了中國古代法制思想“親親”“尊尊”原則。另一方面《日本刑事訴訟法》第一百四十七條亦是彰顯了“親屬權”在刑訴中的不可剝奪性——“任何人，都可以拒絕提供有可能使下列的人受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言：自己的配偶、三代以內的血親或者二代以內的姻親，或者曾與自己有此等親屬關系的人……”［11］可見，日本亦是受我國唐代《唐律疏議》影響認為親屬作為證人是違背人倫的。

（二）我國因公身份設立拒絕作證權的可行性分析。對于因公身份設立拒絕作證權，相較于因親屬權設立而言可能性會更大，從我國《憲法》來看，德國的聯邦議員、州議員、黨團職員類似于我國的中國共產黨代表、人大代表、政協委員，那么可否因其身份而行使拒絕作證權呢？以人大代表為例，參見我國《憲法》第七十四條、《地方組織法》第三十五條，可知人民代表在閉會期間具有一定的司法豁免權。從《憲法》第七十五條、《全國人大組織法》第四十三條、《地方組織法》第三十四條，又可知在大會期間具有言論、表決豁免權。由此可見，人民代表的身份在中國體制內具有特殊性，這就為其設立拒絕作證權存有潛在的可能。另《憲法》第七十六條第一款之規定中，全國人民大會代表具有保守國家秘密的義務，同時第二款規定全國人民代表大會代表應當同原選舉單位和人民保持密切的聯系，聽取和反映人民的意見和要求，努力為人民服務。因此，我國可以設立因證人為人大代表而設立拒絕作證權，設立的基礎就在于其擁有一定的司法豁免權及言論豁免權，當然，這里的司法豁免權和言論豁免權應相對作擴張解釋，另外這種拒絕作證權應當設立限制條件，即涉及國家秘密、公共利益或者為聽取人民的意見和要求等內容時才可行使。除人大代表之外，其他公職人員可否同樣具有拒絕作證權？以公務員為例，根據《公務員法》第十四條第五項規定可知，公務員具有應當保守國家秘密和工作秘密的義務，同時第五十九條第十一項規定了公務員必須遵守紀律，不得泄露國家秘密和工作秘密。故，當公務員遇到具有作證義務，且在作證的過程中潛在存在泄露國家秘密和工作秘密的情況時，就會進入兩難境地。一方面，如不作證則可能觸犯《刑法》第三百零五條之罪；另一方面，如作證，則又可能觸犯《刑法》第三百九十八條之罪。是故，公務員潛在擁有拒絕作證權的合理性，但是由于法條沖突的問題，因此其設立契機仍有待觀察。

綜上，在我國因親屬權和因公身份設立拒絕作證權，仍道阻且長。不過隨著全面依法治國的縱深推進和即將迎來的中國式現代化，拒絕作證權或指日可待。