國有企業私募股權投資基金權益交易法律制度研究

張曉 李鵬舉

國有私募股權投資基金權益交易包括國有企業轉讓其在私募股權投資基金中的份額，也包括國有私募股權投資基金轉讓其對外投資所形成的企業股權（產權）。該類交易行為是否適用《企業國有資產交易監督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）進場交易的規制，是實務和理論界長期以來一直存在爭議的問題。本文旨在結合實務操作，梳理相關核心問題涉及的法律制度規定，厘清基礎概念，對國有企業私募股權投資基金份額或國有基金對外投資所持股權轉讓是否應當進場交易進行分析。

一、國有私募股權投資基金交易法律制度及問題提出

我國私募股權投資基金起步發展較晚，目前雖然國有企業監督管理已經建立了較為完備的法律法規制度體系，但對國有私募股權基金尚未出臺專門的監管規定。在實踐操作中，國有企業私募股權投資基金權益交易長期面臨著是否適用32號令進場交易的合規困惑。

（一）國有資產交易規定

1.國有資產交易類型。國有資產（權益）交易是指依法將國家對企業的出資所形成的權益轉移給其他單位或者個人的行為。國有資產交易在法律適用和交易程序上，適用特殊的規則，除了要符合《中華人民共和國民法典》轉讓協議的約定外，還受到國資監管制度約束和規制。根據32號令的規定，現行國有資產交易行為包括“企業產權轉讓、企業增資、企業資產轉讓”三大類。

2.強制進場交易制度。國有資產交易在形式上，《企業國有資產法》、32號令等規定了“強制進場交易制度”，除了明確規定的例外情形，均應進場交易。另外，在進場交易中，規定的特殊情形除外，國有資產交易還應對相關資產進行評估并申請評估備案。

3.有限合伙企業國有權益登記規定。2020年2月7日，國資委印發《有限合伙企業國有權益登記暫行規定》（以下簡稱《登記規定》），要求國家出資企業（不含國有資本參股公司）及其擁有實際控制權的各級子企業對有限合伙企業出資所形成的權益及其分布狀況進行登記。

根據《登記規定》，國家出資企業及其擁有實際控制權的各級子企業對有限合伙企業形成的權益均構成國有權益，國有權益需按照該規定辦理相應的有限合伙企業國有權益的占有登記、變動登記和注銷登記。目前《登記規定》已經開始在國資管理體系內正式推行和實施。

（二）國有企業私募股權基金權益交易是否適用32號令

國有企業私募股權投資基金權益交易包括國有企業轉讓其在私募股權投資基金有限合伙中的權益（份額），也包括國有有限合伙企業轉讓其對外投資所形成的企業產權。該交易行為是否受32號令監管，目前并無統一明確的規定，現實中也有不同的觀點和實踐。

1.不同觀點及理由。一般認為，國有企業私募股權基金權益（份額）交易屬于國有資產交易范疇，應適用32號令的約束和規制。因為根據《企業國有資產法》和32號令的規定，履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為［1］，并未明確排除合伙企業適用。對于一些不適用的情形也有明確的規定，如32號令第66條規定“政府設立的各類股權投資基金投資形成企業產（股）權對外轉讓，按照有關法律法規規定執行”，以及出臺的《上市公司國有股權監督管理辦法》明確“國有出資的有限合伙企業不作國有股東認定”。

也有觀點認為應進行區別處理，對于國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其在有限合伙企業中的合伙份額應當適用32號令，因為產權轉讓主要看轉讓方的性質，不考慮目標企業的性質，但對于國有性質的有限合伙企業轉讓其對外投資形成的企業產權，不適用32號令，因為轉讓方有限合伙企業不被認定為國有股東。該觀點的實質在于認為國有企業性質的有限合伙企業不屬于32號令第4條規定的國有企業。

2.實務操作及官方回復。該問題在實踐操作中也存在著爭議，表現為部分國有企業轉讓所持有限合伙企業財產份額采取進場交易的方式，但同時也存在未進場完成交易的案例。［2］

此外，國資委也在其官網上分別于2018年12月29日、2019年5月27日、2022年4月3日以問答形式明確：32號令規范的對象是公司制企業的情形。國有企業處置其持有的有限合伙企業中的份額，不在32號令規范范圍，合伙企業中合伙人的權益和義務應以合伙協議中的約定為依據，建議按照企業內部管理制度履行決策批準和資產評估及備案等工作程序。同時，國資委官網問答中提及“上述回復僅供參考”，該回復不屬于法律法規，回復內容不夠全面、表述也不夠清晰，因而實踐中仍然存在較大爭議。

32號令第3條規定“履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為”屬于國有資產交易行為，第4條對納入監管范圍的國有企業做了規定，但沒有明確規定有限合伙企業是否屬于該范圍。因此，國有企業私募股權基金權益交易是否適用32號令取決于對“國有及國有控股企業、國有實際控制企業”的理解。［3］

二、私募股權基金權益交易中“國有企業”的法律制度

（一）“國有企業”的概念

目前并沒有法律法規對“國有企業”進行統一的定義。在國資監管領域，與“國有企業”概念并存的，還有“國家出資企業”“國有獨資企業”“國有獨資公司”“國有控股企業”“國有參股企業”“國有實際控制企業”等概念，不僅增加了理解難度，概念相互之間的關系、外延邊界等也容易產生爭議。這導致了法律適用的模糊和不確定性，識別這類公司具有法律適用上的重要意義。［4］

1.國家出資企業?！镀髽I國有資產法》通篇沒有出現“國有企業”一詞，而是以資本結構為基礎創造了“國家出資企業”這一新概念。結合《企業國有資產法》第4條第2款、第11條、第21條第2款的規定，“國家出資企業”應僅指由國務院和地方人民政府以及履行出資人職責的機構（如地方各級國資委、財政部門等）直接出資的“一級企業”，不包括“二級企業”及以下級別的企業。2018年，國資委在其網站“互動交流”欄目，就國家出資企業概念理解問題作出回復時指出，“由國家出資企業出資設立的子企業不屬于國家直接出資的企業，但國家出資企業的國有資本出資人權益，通過國家出資企業的投資延伸到子企業”。該回復一方面明確了“國家出資企業所出資企業”不是“國家出資企業”，另一方面又明確了“國家出資企業所出資企業”應當接受監管。［5］

2.國有獨資公司與國有獨資企業?！豆痉ā穼歇氋Y公司概念進行了明確規定，第64條第2款規定“本法所稱國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司?！睆脑撘幎?，國有獨資公司只能是“一級企業”，且必須是“獨資”“公司制”，比國家出資企業的范圍還要窄，與“國有企業”涵蓋的范圍相去甚遠。

“國有獨資公司”適用公司法，是有限責任公司制，“國有獨資企業”一般指傳統的全民所有制企業，受《全民所有制工業企業法》和《企業法人登記管理條例》調整。

3.國有資產交易中的“國有企業”。確定國有資產交易領域國有企業的內涵外延，是適用交易規則的前提，也是處理國資交易一切實務問題的基礎。32號令對國有資產交易中的“國有企業”作了較為清晰的界定，32號令第4條規定了“國有及國有控股企業、國有實際控制企業”的范圍，明確了國有資產交易中關于“國有企業”的判斷標準，具有很強的可操作性，是目前認定國有企業的主流觀點。［6］

（二）有限合伙制形式的“國有企業”能否擔任普通合伙人

對于“國有企業”能否成為普通合伙人，《合伙企業法》第三條規定“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。”從字面意思理解，“國有企業”不能擔任普通合伙人，包括不能在有限合伙中擔任普通合伙人，承擔無限連帶責任。這其實是對該法律條款的誤解，此處的“國有企業”應該特指國有獨資企業，即全民所有制企業。

如前文所述，國有獨資公司與國有獨資企業都由國家履行出資人職責，通常并列出現。《合伙企業法》將國有企業與國有獨資公司并列，在“國有企業”無統一確定法律法規定義的情形下，此處應做狹義理解，將其理解為國有獨資企業在體系上更為合適。在實踐操作中，工商登記的“國有企業”專指國家出資一級企業，不包括國有全資及控股參股子企業。［7］

因而，現行《合伙企業法》第3條之“國有企業”應采狹義之理解，即專指全民所有制企業或國有獨資企業，不是32號令“國有企業”的廣義概念。

（三）國有有限合伙企業的認定

當前，并沒有法律法規對國有企業私募股權投資基金進行具體界定。32號令第3條對國有資產交易的幾種類型進行了規定，如前所述，國有企業私募股權基金權益交易是否適用32號令取決于該合伙企業是否屬于“國有及國有控股企業、國有實際控制企業”。實踐中，可以結合該基金國有企業持股份額多少、該基金的實際控制權、國有企業是否是GP等進行綜合判斷。［8］

筆者認為，對私募股權基金的性質認定應該按照32號令第4條的規定，優先判斷持股份額。在份額單獨或合計不足50%，但國有股東為第一大股東且能實際支配該合伙企業的情況下，也應認定其屬于“國有及國有控股企業、國有實際控制企業”，適用32號令關于國有資產交易的監管規定。

三、國有資產不進場交易協議的效力問題

32號令第3條、第4條界定了適用國有資產交易的“三類主體”和“三種行為”，總的來說，“三類主體”從事“三種行為”應當進場交易，并以交易為前提履行批準、審計評估、進場交易三類程序。32號令規定了“強制進場交易制度”，由此也產生了關于效力的爭議，即如果未履行進場交易，其產權交易協議是否有效的問題。

（一）協議效力的法律規范——《民法典》與《九民紀要》

原《合同法司法解釋（二）》第14條規定：“合同法第（五）項規定的‘強制性規定，是指效力性強制性規定?！保?］違反效力性強制性規定，人民法院應當認定合同無效。《民法典》第153條第1款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”［10］該規定將合同法司法解釋關于合同效力的規定上升為了法律。

2019年《九民紀要》對“強制性規定的識別”作出了比較具體的規定，根據《九民紀要》規定內容，在應當認定為“效力性強制性規定”的情形中，“強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的”和“交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易”這兩項，與國資交易進場交易聯系最為密切，在司法實踐中對違反進場交易合同效力的判定需要進行綜合判斷，因而，未進場交易的協議效力性問題在規范層面上存在著不確定性。

（二）協議效力的司法實務層面——不同判例

違反進場交易是否屬于違反效力性強制性規定，這在司法實務中也存在截然相反的判例。

2010年《最高人民法院公報》第4期刊載了“巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設有限公司股權糾紛案”。該案例最終以交易未在依法設立的產權交易機構中公開進行企業國有產權轉讓，而是進行場外交易的，交易行為違反了公開、公平和公正的交易原則，損害社會公共利益，交易行為無效。但最高法在安聯公司訴安恒達公司案例中卻最終確認了場外交易協議的效力。

四、結語

按照現行國有資產交易監督管理規定，國有企業投資設立或參與的私募股權投資基金如屬于32號令的“國有企業”，其權益交易行為建議遵守32號令強制進場交易的規定。

與此同時，私募股權投資基金權益交易頻繁且對效率要求高，如果將其與一般國有企業產權交易適用相同的交易監管制度，在實務中會產生較大的困難，當下的交易合規困境即根源于此。因此，國資監管機構在制定出臺針對私募股權投資基金統一的管理辦法時，在明確交易監管要求時，應充分考慮私募股權投資基金的特殊性，實行差異化監管政策，促進國有企業私募股權投資基金權益交易有序開展，推動國有企業私募股權基金健康有序發展。

注釋：

［1］佟杉杉.國有資產法律實務與疑難問題［M］，法律出版社，北京，2021年版，241頁.

［2］佟杉杉.國有資產法律實務與疑難問題［M］，法律出版社，北京，2021年版，241頁.

［3］唐入川.私募股權投資基金國有權益管理法律制度的思考及重構［J］，產權導刊，北京，2021年.

［4］王軍.公司法［M］，高等教育出版社，2017年出版，9-10頁.

［5］羅鋒.中國法律年鑒［M］，中國法律出版社，北京，2007年.

［6］佟杉杉.國有資產法律實務與疑難問題［M］，法律出版社，北京，2021年版，241頁.

［7］梁欣欣.有限合伙債權人利益保護法律問題研究［J］，廣東商學院學報，廣州，2011年.

［8］劉小進，郭曉鋒.國有私募基金退出問題法律探究［J］，產權導刊，北京，2022年4月.

［9］程嘯.合同法一本通［M］，法律出版社，北京，2019年版，121頁.

［10］全國人大.中華人民共和國民法典［M］，法律出版社，北京，2020年版，36頁.

作者單位：中國航發資產管理有限公司