信貸機構設定不動產抵押時審慎注意義務審查思路探究

陳列

江蘇省揚州市中級人民法院

一、審判實務及思路分析

本文首先從一則案例中尋求信貸機構在辦理抵押時對抵押物的審查現狀，引出本文所探討的信貸擔保問題。

某小貸公司與借款人張某簽訂借款合同出借款項。為擔保該借款合同的履行，抵押人李某以其名下房產為上述借款提供抵押擔保并辦理了抵押登記。后張某未按合同約定歸還借款本金及利息，小貸公司起訴要求張某償還本息，并要求實現抵押權。案件審理中，抵押人李某配偶徐某申請作為第三人加入訴訟。徐某與李某共同抗辯稱徐某對于李某處分夫妻共有房產用于抵押不知情，故李某私自處分共同財產的行為無效。

對于該類案件所涉及的法律問題，在審判實務中存在不同的觀點。

觀點一：在辦理抵押登記前，涉案房屋僅登記在徐某名下，產權登記簿上無共有人情況記載，李某對案涉房屋登記在徐某名下并由其控制、支配和使用采取了默認態度，其一直未辦理共有權利登記，應推定其對另一方就房屋抵押知情，第三人主張抵押無效不能成立；另一方面，徐某以登記在其一人名下的共有房產對外抵押，抵押權人基于對不動產登記簿記載所產生的物權公示效力產生的信賴利益應予保護，法律也未規定抵押權人有對抵押物的產權做實質性審查的義務。涉案房屋已經辦理了抵押登記，應當認定小貸公司善意取得涉案房屋的抵押權，符合保證市場交易秩序穩定原則。

觀點二：小貸公司作為專業從事小額貸款業務的公司，不同于非專業化的普通債權人，應對房屋權屬和抵押人的婚姻狀況進行審查。李某提供結婚證證明抵押房產系婚姻存續期間取得，小貸公司無證據證明其對抵押人的婚姻狀況及涉案房屋的共有情況履行一定的審查義務，因其未履行合理的注意義務，不應認定為善意，不能善意取得涉案房屋的抵押權，就涉案房屋設立的抵押權無效。

在裁判文書網中，以“信貸機構、抵押權、共有人、善意”為檢索關鍵詞，對裁判文書網的查詢結果進行分類整合，該法律問題的審判實例大致分為以下情形。

情形一：房產登記在夫妻雙方名下，設立抵押時僅有一人簽字或由一方代簽，因未經共同共有人同意設定抵押，抵押無效。根據《民法典》第301 條規定，“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕、變更性質或者用途的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。” 抵押人未經共有人同意處分共有財產，抵押無效。

情形二：房產雖然登記在一人名下，但因房屋系在婚姻存續期間取得，未經共同共有人同意設定抵押，抵押無效。此類判例認為：在婚姻關系持續期間，所購買的房屋登記在一方名下，若無其他約定，應視為夫妻共同財產，在進行抵押設定時，都必須獲得其他共有人的明確同意，以確保房屋處分的合法性和有效性。因夫妻一方在未經另一方同意的情況下私自抵押，處分共有財產，抵押無效。

情形三：房屋雖然為夫妻共同財產，但登記在一人名下，小貸公司根據物權公示效力辦理了抵押登記，抵押有效。理由為：房屋登記在一人名下，不動產登記具有權利推定效力，抵押權人僅負有形式審查義務。抵押權人在辦理該房的抵押登記時，已經根據產權登記證明進行了形式審查，抵押有效設立。由于不動產登記簿具有極高的公信力，其所記載的所有權人應當被視為真實權利人，以確保交易的安全。

情形四：房屋為夫妻共同財產且登記在一人名下，未經共有人同意設立抵押，抵押行為原則上無效，但如果信貸機構盡到了審慎的合理注意義務，如已經對共有情況進行詢問、調查，抵押人故意隱瞞，而信貸機構對共有情況不知情無過失，符合善意第三人的條件，則抵押有效。

情形五：其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。該類判例認為，如果抵押權人有證據證明，共有人知道或應當知道抵押的事實，而沒有提出異議，視為同意，抵押有效。該問題在司法適用中存在一定的不確定性，法院在審理具體案件中視不同情況判斷是否屬于知道或應當知道的情形，基于夫妻關系認定知道或應當知道，或基于特定的行為認定知道或應當知道，如抵押權人辦理業務時提供共有人證件等。在實踐中，法院對于其他共有人是否知道或應當知道的認定程度存在較大的差異。

從目前司法實踐來看，銀行等信貸機構對房屋權屬、抵押人婚姻狀況是否具有審慎的查詢和注意義務，并未形成主流觀點。

二、善意第三人取得制度

筆者認為，根據現有法律規定及實際情況，信貸機構對抵押物權屬情況應該盡到合理的審慎注意義務。以夫妻共有房產進行抵押時，信貸機構對抵押物應當從哪些方面進行審查才能適用善意取得制度的規定。

善意第三人取得制度，是指受讓人不知道也不應當知道無權處分人無處分權，且支付了合理對價，并已辦理登記手續。我國《民法典》第三百一十一條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的情況下，受讓人取得該不動產或者動產的所有權。”善意第三人取得制度是所有權變動中最重要的制度之一，有利于保護交易安全，保障交易秩序和穩定市場秩序。善意取得制度與無權處分人處分他人財產并不矛盾。無權處分行為是指行為人無處分權，但以自己的名義實施法律行為的情形。善意取得制度以無權處分為前提，善意取得制度保護的對象不僅包括所有權人的合法財產權益，也包括第三人依法享有的物權。

善意第三人取得物權的依據在于所有權的公示公信原則，所以，在不動產抵押設定中，第三人只有在盡到了合理注意義務后，才能主張善意取得。具體到司法實踐中，就是要準確把握和適用善意取得制度中“不知道”和“不應當知道”的要件。受讓人必須為善意，即不知情且無重大過失。關于善意的判斷，理論界和司法實踐中存在不同觀點。一種觀點認為，應當以一般人的標準作為善意的判斷標準，即只要第三人在受讓時盡到了合理注意義務，就應當推定其具有善意。另一種觀點認為，在判斷第三人是否為善意時，應當以不動產登記或動產交付為基礎。

根據對善意第三人構成要件的分析，筆者認為，以夫妻共有房產抵押時，銀行僅僅依據不動產登記情況進行抵押不能認定為善意。以婚姻關系為基礎的共有財產權屬和登記不符的問題，在現實中經常存在，以辦理抵押貸款業務為主的信貸機構只需進行簡單審查，即可查明財產權屬，為規避上述權屬登記不符情況所導致的法律爭議，對婚姻關系所導致財產共有情況的審查應為確認信貸機構善意的必要條件。

作為從事金融業務的信貸機構，本應盡到謹慎注意義務，司法實踐中出現的很多信貸機構借款擔保合同糾紛，關鍵在于上述主體對擔保情況審查不嚴或疏于審查。在辦理房屋的抵押登記時，僅查看該房的所有權證、土地使用權證，對共有情況未進行詢問、調查，辦理抵押登記時未征得共有人的同意，未要求共有人到場對抵押情況予以確認等。信貸機構對抵押人的主體資格不加以審核，對抵押權的共有權狀況不進行調查。筆者認為不應無視信貸機構的審查義務。由于信貸機構在設立案涉抵押時未盡合理注意義務，其應當知道被告對案涉房屋系無權處分，仍與被告進行交易，存在重大過失，不應認定為善意第三人。專業機構在締結合同時有更高的注意義務，抵押權人主張自己善意時，要盡合理的查詢和注意義務，對真實權利狀況不知情應不存在重大過失。

三、共有財產抵押相關法律問題探討

信貸機構對抵押物權屬狀況審查，應成為信貸管理的一項必要內容。抵押是否有效設立，應依法審查抵押財產所有權屬，并依法判斷是否構成善意取得，建構統一的裁判規則。

（一）抵押權適用善意的標準認定

關于婚姻關系存續期間購買房屋的權屬問題，根據婚姻法第17 條規定，婚姻關系存續期間購買的房屋，即使登記在一方名下，除非另有約定，房屋應認定為夫妻共同財產。當涉案房屋產權證登記的所有權人僅為抵押人一人時，如果共有權能夠舉證證明抵押權人在取得抵押權時，知道抵押人有配偶，或者應當知道共有權人的存在，則可認為抵押權人非善意。另一方面，如果抵押權人能夠證明在取得涉案房屋抵押權時，已盡到審慎的合理注意義務，如審查戶口登記簿、如果未婚則要求抵押人提供未婚聲明、如果已婚則要求配偶出具同意抵押聲明等情形，則一般可推定抵押權人善意。

（二）默示推定的法律適用

擔保法司法解釋第五十四規定：“按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。”此處的視為同意在法律上的含義為默示推定。《民法典》施行后，擔保制度司法解釋對上述條款進行了刪除，是否能繼續適用該“默示推定”條款來確認抵押有效，對此筆者認為，根據民法典第一百四十條規定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。”立法對上述抵押“默示推定”條款進行了刪除，客觀上是對抵押權人的注意義務提出了更高的要求。在此情況下，作為信貸機構的抵押權人更應完善抵押手續，筆者認為，司法實踐中應審查共有權人是否存在明示同意抵押、是否本人簽字或是否出具授權委托書等意思表示，不宜輕易以共有權人存在默示表示來推定抵押有效。

（三）抵押合同格式條款承諾效力

一般情況下，信貸機構與抵押人簽訂的抵押合同中大多包含類似如下格式條款：抵押人承諾合法擁有設置抵押權利，與第三人不存在任何導致爭議的情形。實踐中該條款的設置情形各不相同，有的在抵押合同中作為一般條款進行約定，有的予以加粗提示，有的由抵押人另行單獨簽署。對于該承諾的效力，審判實踐中，一類觀點為根據該承諾，并結合房產權屬登記證明，信貸機構有理由相信擔保物屬于抵押人個人財產，故抵押合法有效。筆者認為，上述承諾應認定為格式條款，抵押人作出的承諾并不能免除信貸機構對不動產權屬的合理審查義務，更不能單獨以此認定抵押有效。在抵押共有房屋的過程中如存在未經授權的行為，信貸機構接受抵押可能面臨抵押無效的法律風險，抵押權人不能僅憑該格式承諾即免除其合理注意義務。

（四）抵押行為無效的處理

根據擔保制度司法解釋第十七條規定，“主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任。債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。”

在因未征得共有人同意導致抵押無效的情況下，擔保人必然存在過錯，關鍵在于如何適用上述規定確定債權人信貸機構的責任。筆者認為，可以根據具體情形區分處理，如果僅因信貸機構未盡合理審查義務而導致抵押無效，應按信貸機構無過錯適用本條款，抵押人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；而若信貸機構明知抵押物存在共有人抵押人無處分權，則信貸機構對設定抵押存在明顯的惡意，抵押人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

（五）抵押登記注意事項

不動產善意取得以登記為其構成要件。在不動產物權變動中，物權自登記時發生效力。不動產物權變動由當事人向不動產登記機構申請變更登記，實踐中登記部門對抵押權登記存在不同的要求。在房屋登記為夫妻共有的情況下，登記部門多數會要求登記的所有共有人辦理抵押登記。而如果房屋中登記在一個人名下，則不動產登記部門存在不同做法，有的僅要求不動產登記簿記載的權利人辦理抵押登記，有的須經配偶書面同意才能辦理抵押登記。筆者認為，登記部門可以適當嚴格抵押登記手續，以避免潛在的法律風險。