后民法典時代生育權的人格權地位證成

李倩 張建文

摘要：

盡管我國《民法典》第110條未明文列舉生育權，但其條文內容的開放性為生育權的人格權地位證成提供了制度空間。生育權的正當性源于其自由價值，當下我國生育觀念在保留傳統家文化的同時，也基本完成對生育自由價值的吸納。隨著生育政策進一步放寬，公法對生育權的合理規制不構成對私法上生育權成立的阻礙。盡管生育行為須男女兩性配合完成，但關于是否生育的選擇本質上由個人作出，故生育權歸屬于作為個體的自然人，而非作為整體的夫妻。其中，即使男性在生理上無法孕育子女，但因其妻是否妊娠直接關乎丈夫的家庭規劃，所以丈夫也有參與決定是否生育子女的權利，這在人類輔助生殖領域體現得尤為明顯，故男性也屬于生育權的主體。生育權與身體權、健康權存在本質差異。雖然對生育權的行使往往落腳于對自己身體的支配，但正如婚姻自主權、締約自由權早已從“行動自由”這一兜底性權利中分化出去一樣，生育權也因具有極其獨特的內涵與外延，而應與身體權區分開來。生育權與健康權的區別較為明顯，前者是自由性人格權益，而后者是物質性人格權，且兩者價值追求也截然不同。生育權具有典型公開性，社會認知對于生育自由的重要性早已達成普遍共識；從對現有裁判文書的梳理來看，生育權概念在在我國司法實踐中已被廣泛運用，相關的救濟經驗積累正逐步完備。生育權符合從利益到權利的一般證成標準，將其視為人格權并非權利泛化現象，生育權應屬《民法典》第110條“等權利”之表述中所包含而未列明的具體人格權。

關鍵詞：生育權；人格權；身體權；權利泛化

中圖分類號：D923? 文獻標志碼：A? 文章編號：1008-5831（2023）03-0212-12

近年來，國內外司法實踐中的生育權侵權糾紛屢見不鮮，且我國法院也對生育權的人格權地位呈現肯定趨勢。但在我國立法中心主義的背景下，由于我國《民法典》總則編第五章權利列舉中的生育權缺位，生育權在我國私法中的定位有“民事利益說”與“民事權利說”之觀點分歧。為進一步完善生育權的救濟規則與人格權的類型序列，本文將從人格權證成的一般標準出發，審視生育權的正當性、歸屬性、獨立性與典型公開性，逐步論證生育權何以脫離一般的民事利益范疇而成為獨立的人格權類型。

一、從利益到權利的一般證成標準

對權利的體系劃分和立法表達主要在成文法國家進行，面臨的重要理論問題便是明確法定權利與非典型利益的區分標準。德國學界參照所有權的特征，對權利與利益的區分標準進行了較有成效的研究。其中，拉倫茨教授與其學生卡納里斯教授歸納的法定權利的三個特征在學界認可度較高，即法定權利須具有歸屬效能（Zuweisungsgehalt）、排他效能（Ausschlussfunktion）與社會典型公開性（Sozialtypische Offenkundigkeit）；埃爾曼、諾莫斯等民法學者也圍繞這三個特征展開過相關論述［1］。該理論對我國影響較大，我國梅夏英教授、張紅教授、張力教授等諸多學者對前述理論均表示贊同，并以其為分析工具對一些人格利益的權利化展開了相關探討。也有學者在對前述三個特征進行剖析的基礎上提出，絕對權與其他法益最本質的區分在于兩者“對潛在責任人而言的社會典型公開性和由此所導致的預見可能性不同”［2］。

同時，也有學者未援用前述標準，而是基于中國本土理論與實踐提煉出了新的學說。姚輝教授認為，一項利益能否上升為權利的標準有兩項，“一是該利益值得為法律所保護的重要程度；二是該利益具備法律上使之定型化的特性”［3］。韓強教授提出，“作為主觀權利的人格權，須滿足權利客體確定、權能明確的要求”［4］。李景義教授對于類型化的具體人格權提出了“正當性”“獨立性”“典型性”三個條件［5］。謝暉教授認為“權利推定建立在有關權利的習慣基礎上”［6］。徐鈍教授則認為，新型人格權的權利正當性證成，需要“自主行為領域的意思力實現”和“社會價值層面的共識達成”兩個基本準則［7］。張建文教授提出了利益的“直接相關性、非類型化性、正當性和保護必要性”作為利益權利化的“四要件檢測”理論［8］。另外，也有學者從“利益確認和損害禁止”兩個方面論證新型的“環境人格權”之正當性［9］。也有學者歸納出“權利必須為人服務、應對主體具有善的價值、對社會公共利益有益或無害、應獲得社會共識并具有可行性”［10］標準以克服權利泛化。還有學者通過闡述“性利益”的“可支配性、完整性、可處分性、不可侵犯性”而主張將其上升為“性權利”［11］。除此之外，學界所提出的可被權利化的利益特征還包括“利益的相對重要性”［12］，或“現行法律框架的張力下無法充分保護”［13］，或“有被保護的合理性”“為既有的法律體系所容納”“有被實現的可能性”［14］或“具有特定的權利主體、權利客體與權利內容”［15］等。

總體來看，我國學界對于人格利益的權利化標準問題給予了較多關注，并提出了明確的解決方案，被提及的標準包括利益的正當性、重要性、歸屬性、排他性、典型性、獨立性等。前述特質確實應該是法定權利所應當具備的；但從篩選功能上看，每一項標準的區分度有所不同，其中的“重要性”標準就無法將利益與法律涇渭分明地區分開來。同時，結合近年我國司法實踐出現的“悼念權”“被遺忘權”“貞操權”“環境權”“體育權”，甚至“相思權”“親吻權”“良好心情權”“視覺衛生權”等新型人格權益，對于不同利益類型進行考察的側重點應有所不同，比如對于“被遺忘權”而言，其與公眾知情權存在沖突，因此“正當性”論證爭議較大；而“環境權”“良好心情權”則在“典型性”“排他性”等問題上值得商榷。對于生育權而言，學界之所以對其權利地位莫衷一是，主要源自其三個方面的問題：一是對生育自由價值在我國家族觀念和政策背景下的正當性有待探討；二是基于生育行為兩性配合的特殊性及生育權性質、主體有待明確；三是生育權與身體權、健康權關系緊密，故其獨立性、典型公開性有待證成。

二、生育權的價值正當

（一）我國傳統宗族觀念對生育自由的接納

人權是西方文化的產物，中國傳統法律文化中并未發展出“人權”概念［16］，甚至沒有出現能夠對應表達英文中“權利”涵義的詞匯，直到19世紀中期，伴隨著西學東漸，我國“權利”這個詞才用來對應西方“Right”［17］。有學者在談及中國權利話語產生之艱難過程時提出，中國傳統哲學中所倡導的行為模式是利他的、讓與的、內省的、自制的，而非索取的、爭利的，其更接近于履行義務，而非行使權利［18］。在生育的問題上，有學者也提出，由于我國傳統價值觀主要根植于集體主義和家族主義，致使生育權概念無法直接追溯到我國本土資源之中［19］。質言之，我國傳統觀念中更是鮮有追求生育自由的意識，生育行為很大程度上受到宗族觀念的推動。

我國古代對婚姻的定義出于《禮記·昏義》，“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世者也”。由此觀之，古人所認同的婚姻之本質在于生育，而生育之目的在于家族的延續與祖先的祭祀，這里對婚姻和生育的認知不是從個人或社會的角度出發，而是以家族為中心的［20］。質言之，中國傳統社會對傳宗接代的重視，致使締結婚姻被賦予了濃重的生育導向色彩。甚至有西方學者認為，“傳宗接代是中國人唯一的宗教信仰”［21］122。在“傳宗接代、延續香火”觀念之下，生育行為無形之中成為家族成員的重要義務之一，其對于女性而言更是如此。

不過，隨著社會發展與思想解放，人們看待是否生育、生育數量、子女性別，以及生育對于個體及家庭的重要性等問題的方式也逐漸發生轉變。當下我國生育觀念不僅保留了部分傳統家文化的色彩，同時也基本完成了對生育自由價值的吸納。該轉變主要有兩個方面的原因：（1）在精神層面，生育價值衡量逐漸由家族主義向個人主義轉變。自古以來，家庭觀念在中國人的觀念中根深蒂固，傳宗接代幾乎被視為家族成員一生中必須完成的任務，也是踐行孝道的首要方面。除了在子女數量上多多益善，盡量使家族人丁興旺之外，由于在嚴格意義上只有生男孩才被視為完成血脈延續的任務，因此傳統生育觀念中存在著“男孩偏好”。但隨著婦女社會地位的明顯提高，人們教育程度的不斷提升，以及男性結婚成本增加等因素，近40年來生育中的“男孩偏好”呈式微之勢［22］。在此過程中，夫妻雙方，尤其是女性的生育行為正由“被動追隨”轉向“主動選擇”［23］，在生育選擇的過程中，家族觀念對于生育行為的影響力正逐漸淡化。（2）在物質層面，生育的經濟價值降低，而“經濟不利益”逐漸受到重視。在傳統社會中，生產力以人力為主，生育后代是為家庭增加勞動力的方式之一。因此，子女對于父母而言具備重要經濟價值，其短期價值在于補充家庭勞動力，長遠價值在于父母養老保障。這一觀點被李銀河教授認為仍反映了21世紀初期中國9億農村人口的想法，農民的生育行為是一種“真正意義上的投資”［21］95。隨著我國生產技術提高對勞動力的逐步解放，以及九年義務教育的實施，未成年子女對于家庭物質創造價值逐漸消失；同時，社會保障體系承擔一部分經濟層面的養老任務，年老父母對子女的物質依賴程度有所降低。因此，子女的經濟價值幾乎消失殆盡，難以繼續促進生育行為。與之相反，隨著人們物質文化需求的提高，撫養教育子女的成本大大上升，同時父母為成年子女結婚、購房付出金錢的模式未能根本改變，這使得子女對父母而言實際上是一種“經濟不利益”，以致越來越多的年輕人因為高昂撫育成本而選擇不育、少育或晚育。

（二）我國計劃生育政策中的生育自由意蘊

生育權與計劃生育政策并不矛盾。基于生育行為的社會屬性，國家對其進行宏觀調控具有現實必要性。基于公共福祉的生育控制在國際規范性文件上有據可依，1984年《關于人口和發展的墨西哥城宣言》明確提出“那些認為其人口增長率阻礙了國民計劃發展的國家應當采取適當的人口政策和人口計劃”。因此，在現代社會中，國家根據經濟社會發展狀況制定相應的生育政策或人口政策具備正當性，且在最適當的程度上保護公民生育自由是該類政策的題中之義。

我國計劃生育政策是特定歷史時期在承認生育權的前提下，根據基本國情所作出的具有充分理由之決策。該政策的目的絕不在于不合理地限制公民生育自由，而在于實現我國《憲法》中“人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應”之目標，以更好地保障更多公民的自由。同時，對生育權的保護并不意味著完全排除國家基于發展戰略的正當干預，更不允許“公民在行使此項權利時可以無拘無束、為所欲為”［24］，而是倡導一種有節制的、負責任的自由。質言之，生育權與計劃生育政策并行不悖，就如同權利與權利的限制如影隨形一樣正當。從法價值角度看，計劃生育政策不影響我國《憲法》和其他法律對生育自由的尊重，而這構成了生育權私法保護的前提，蓋因作為民事權利的生育權實質上是公法控制之外的“剩余”自由。

此外，我國計劃生育政策呈現出逐漸放寬的趨勢。自2013年以來，獨生子女政策陸續被“單獨二孩”“全面二孩”與“全面三孩”政策替代；黨的二十大報告進一步強調，要“優化人口發展戰略，建立生育支持政策體系”以及“及時調整生育政策”。有學者提出，在我國的生育政策變遷中，生育其實一直具有“權利底色”［25］。在過去，計劃生育政策的推行主要是由于人口數量過多已嚴重制約社會的發展；而時至今日，我國物質資源承載人口的能力增強，“生育權克減現象所依賴的社會條件漸趨式微” ［26］。在這一過程中，正因國家在公共資源層面已經基本能夠保障公民生育自由的實現，生育或不生育的自由才可以被基本交給市民社會自行把控，生育問題在私法上才得以具有越來越大的可探討空間。

三、生育權的歸屬清晰

生育權系自由性人格權益，但由于生育權的實現方式較為特殊，學界對其主體問題存在兩個層面的爭議：一是在主體范圍上，主流觀點認為生育權主體是所有自然人；也有觀點認為生育權主體僅包括女性，而男性不享有生育權［27］。二是在主體結構上，一種觀點認為生育權由夫妻共同享有［28］；另一種觀點認為生育權由夫妻分別享有［29］。前述兩個維度的觀點分歧主要源于生育行為的特殊性，使得“生育行為主體”與“生育權主體”兩個概念易被混淆［30］。申言之，生育權的實現須由兩性配合，且妊娠及分娩行為最終由女性完成，男性在生育過程中的角色定位、男女兩性配合對生育權主體界定的影響等問題都有待討論。更何況，《婦女權益保障法》與《人口與計劃生育法》對生育權的主體分別界定為婦女與所有公民，這種區別不可避免地造成某些誤解，下文將對前述幾個方面的爭議作出澄清。

（一）男女均為生育權主體

女性作為生育權主體在學說上基本得到一致認同，對于男性能否成為生育權主體的理論爭議，下文主要從立法趨勢及生育權的內涵兩個視角進行闡述。從實然角度看，在針對生育權保護的國內立法中，生育權的主體范圍經歷了從婦女到全體公民的變遷。1992年通過的《婦女權益保障法》僅確立了婦女的生育權，但2002年實施的《人口與計劃生育法》將生育權主體界定為全體公民，雖然后者并非民事立法的范圍，但在一定程度上反映了立法者對生育權主體認知的調整。此外，1997年草擬《婚姻法（修訂稿）》時，曾有“夫妻有平等生育權”的提法，但該表述最終被放棄［31］；不過，基本沿襲《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第9條的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（一）》第23條，“認可了生育權的主體為女性，但同時為了保護男方的權益，又將因是否生育發生糾紛，致使感情確已破裂作為法定的離婚事由，為男方的權利救濟打開了通道”［32］。男性生育權的確立滯后于女性，主要是由于女性承擔了大部分的生育任務，而生育對男性的影響在早先未能凸顯。同時，強調對某一權利的救濟往往是由于它容易受到侵害，我國立法將男性生育權納入保護對象，很大程度也反映了女性的弱勢群體地位逐步得到改善，而生育自由對男性的重要性日益增加，且受到侵害的可能性也較以前更大。因此，有學者總結提出，男性生育權是伴隨女性生育權的成熟而逐漸確立的，其理論源流是女性生育權，而其正式確立則是基于法律的平等理念［33］。這一過程反映在立法文件中，就表現為對生育權主體的規定從婦女被擴大到全體公民。

從應然角度看，生育權概念確立之目的在于保護生育自由，而并非僅僅為保障婦女妊娠和分娩的順利進行。也正因如此，比較法上對錯誤出生訴訟的探討往往將生育權界定為“夫妻控制其所生子女的形式的權利，以及通過防止受孕或終止妊娠來控制自己生育的權利”［34］，即直接將生育視為夫妻所共同關注之事件。而對于有學者提出的以“生育權的前提是懷孕的自然事實”［35］為由否定男性生育權的觀點，本文認為有待商榷。一方面，這種觀點相當于認為尚未懷孕的妻子不享有生育權。然而，生育的自由包括選擇是否受胎懷孕與是否繼續妊娠等方面的自由，其效力顯然涵蓋了懷孕之前的自主決定。另一方面，男性雖然因生理原因不能懷孕，但因妻子是否妊娠關乎丈夫的責任承擔與生活計劃，所以丈夫也有參與決定是否共同生育子女的權利，這也是男性生育權的主要內容。因此，基于生育權的制度價值，其主體應涵蓋男性，而不限于女性。

（二）生育權非夫妻共同享有

“生育權是夫妻共有權”［36］的觀點主要是基于人類生育行為需要夫妻配合的自然屬性。該觀點旨在實現一種理想的局面，即要求夫妻對生育問題協商一致方可作出共同決定。然而，夫妻之間的生育意愿分歧客觀存在，即使將生育權定義為夫妻共有的權利，并不能想當然地達到消弭夫妻生育意愿沖突的目的。且恰恰相反，這樣的界定方式在面對夫妻生育意愿沖突時，既不能簡單套用物權法中的共有制度，而自身又缺乏相應的矛盾解決機制，因此無法發揮出實際效果。相形之下，賦予夫妻各自分別享有的生育權，才能夠借助權利沖突相關理論較為妥善地解決夫妻之間的生育權沖突。此外，民事主體具有法定性，“夫妻”不是我國《民法典》中認可的民事主體。因此從現有立法出發，將夫妻共同作為生育權主體不符合現有民事主體制度。

總體來看，在現代夫妻別體主義的立法模式下，關于生育的自主選擇由個體作出，夫妻各自享有獨立的生育權。即使生育行為由夫妻共同完成，但其主體不應是“復合主體”［37］。將夫妻這一倫理共同體作為生育權主體，不僅在法理上溢出了民事主體的范圍，而且造成生育權效力的內部紊亂。因此，基于對生育自主的尊重和保障，生育權的主體應為作為個體的自然人。

四、生育權的地位獨立

“獨立性”要求法定權利的內涵與外延自成一體，不包含或被包含于其他權利類型，也不與其他權利相互交叉重復，否則便無必要或無條件成為一項有名權利。對于生育權而言，與其內容最容易混淆的權利主要為身體權與健康權。

（一）生育權與身體權的分離

從權利的具體性質來看，生育權與身體權有相似之處，生育權屬于自由性人格權益，而身體權兼具自由性人格權與物質性人格權的屬性，兩者均與主體對自身的某些支配有關。其中，由于生育自由往往表現為主體支配身體的行為，故生育權可能被認為屬于身體權范疇。然而，若依次推理，締結婚姻也表現為對自己身體的支配，但婚姻自主權卻能夠獨立于身體權。由此觀之，斷然認為生育權屬于身體權的觀點有待商榷。

1．兩者的內涵區分

長期以來，身體權的概念邊界較為模糊，原《民法通則》《侵權責任法》等對身體權的具體人格權地位也語焉不詳

不過在實務界，2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》明確將身體權列為一種人格權利。。在理論層面，對于早已法定的健康權能否包含身體權的問題有不同認識，對其地位也出現了“包含說”“獨立說”和“折衷說”［38］三種解釋路徑。在立法層面，直到我國《民法典》第110條，身體權才被首次規定為民事權利。關于身體權的內涵，《民法典》人格權編第1003條首次明確地將身體權解釋為維護“身體完整和行動自由”的權利，并區別于第785條規定的健康權。該定義不同于德國學界對《德國民法典》823條第1款中侵害“身體”的理解，即“人的外在表現形態的破壞”［39］；其“行動自由”的內容也使其內涵與外延超出了傳統物質性人格權的定位，而具備了精神性人格權的意味。基于這一定義，身體權與生育權的內涵有所不同：前者強調身體完整與行動自由，后者的內核在于生育自由。區分兩者的關鍵在于辨析行動自由與生育自由：從抽象層面，身體權中的行動自由追求的是“支配自己身體物理活動”的自由，而生育權追求的是“支配自己是否進入某一身份關系”的自由，兩者對于個人、家庭、社會的意義截然不同。從具體層面看，行動自由所關注的是主體自身活動方式、活動范圍的自由，而對于行為的動機和結果在所不問，其行為目的不具有典型性；與之相對，生育自由的實現雖然也往往表現為一系列行為，但其關注點并非行為本身，而主要在于是否受孕、分娩的結果，它的價值在于，尊重自然人對是否為人父母這一重大人生事項的自主選擇。

2．生育權的外延溢出身體權的范疇

在外延上，生育權與身體權的差別較為明顯。身份權所不能涵蓋的生育權之外延主要有三個方面：第一，對男性而言，其雖不直接承擔妊娠、分娩的任務，但這并不代表著這妊娠過程中，丈夫不享有生育權，在其妻子因交通事故造成流產或其妻子因醫療事故造成生殖器官完整性被破壞等情形下，行為人雖未對該丈夫身體權造成損害，但有司法機關已將其明確評價為對丈夫生育權的侵害

參見鄭州市高新技術產業開發區人民法院（2012）開民初字第2975號民事判決書、鶴壁市中級人民法院（2010）鶴民再字第10號民事判決書。。同理，因事故造成丈夫生殖器官完整性受損的行為也構成對妻子生育權的侵害，這也充分體現出生育權的精神性人格權特質，及其與主體身體得以分離的特殊性，與身體權具有顯著差異。

第二，生育知情權與身體權完全不同，而前者屬于生育權的范疇。即使對生育權概念持否定意見的學者，也承認在錯誤出生等典型情形下，生育自主權作為民事權益具備獨立性［40］。蓋因在醫務人員產前診斷失誤而阻礙準父母獲知準確的胎兒健康信息，導致殘障嬰兒出生的情形下，既有的法定人格權類型無法被擴張解釋至受害人應受保護的利益這一范圍。正因此類案件的普遍發生，多國司法機關都關注到了生育權獨立存在的價值，將其表述為“生育權”“生育選擇權”“優生優育選擇權”“生育知情權”等。概言之，依據正確的產前診斷信息作出是否生育的決策，是生育權的重要外延之一，而身體權顯然無法涉及這一內容。第三，在人類輔助生殖技術實施的情形下，丟失、毀損準父母的體外配子或胚胎，構成對其生育權的侵害，但因配子或胚胎已離開自然人本體，故不構成對其身體權的侵害。這一觀點此前在比較法上有一定爭議，在德國1987年經典的“精子滅失案”中，原告在膀胱手術前為避免自己生育能力喪失，將精子存儲在醫院的精子庫中，而后，該男子自然生育能力喪失且該存放的精子也被毀壞。德國聯邦法院認為醫院行為構成對原告身體的侵害，因而獲得25 000馬克的痛苦金損害賠償［41］。該判決對身體權采擴張解釋，認為精子雖與原告身體分離，但因這一短暫分離后，將來還將植入身體，因此仍屬于身體權的范疇。不過，美國學者在此類案件中曾提出相反意見，精子丟失并非身體損害的范疇，若要尋求填補其損害，須擴大美國判例法上可賠償的精神損害（mental suffering damage）類型［42］。對此，王澤鑒教授提出了稍有不同的觀點，“卵子、精子旨在供他日生育之用，權利主體者對其具有高度人格關系，醫院人員因故意或過失加以銷毀，應認侵害他人的人格利益，被害人得依‘民法第195條第1項規定，就非財產上損害，請求相當金額的損害賠償”［43］。這一觀點未將體外的卵子、精子作為身體權的對象，而模糊地將其描述為人格利益。本文認為，將體外精子作為身體權的對象有所不妥，因精子與原告身體分離之后，在將來有生育之需時，則須將其植入其配偶體內，并非將其植回該男性體內。鑒于此，很難說該精子與原告的身體分離后還會結合，其一體性在精子離開其身體的那一刻便喪失，男子的身體權不應及于其體外的精子。因此，應當以生育權理論解決這一問題，自然人體外用以人工輔助生育的配子應作為生育權的對象，以解決身體權無法涵攝之情形，而這也是當下及未來的科技背景下，生育權與身體權的重要區別。

3．兩者交叉部分的非本質性

誠然，在某些場景下，主體對身體權與生育權的行使無法區分，諸如夫妻通過性行為達到生育目的，妻子繼續妊娠以達到分娩目的等情形。然而，這只是事實層面的偶然交叉，正如身體權與健康權、身體權與婚姻自由權存在重疊一樣，這不影響彼此的獨立性。實際上，以生育為目的強迫配偶實施性行為，以及以不生育為目的強迫妻子墮胎等行為均同時侵害受害人的身體權、生育權。具體人格權的區分并非邏輯劃分的結果，而是源于實踐經驗的積累，這就決定了，兩種人格權在某些特殊情形下的“交叉格局”并非罕見，正如以營利為目的公開使用他人私密照片的行為既侵犯他人肖像權，也侵害他人隱私權，而這種情形的存在并不能否定隱私權與肖像權彼此之間本質上的獨立性。因此，前述特殊情形下的損害賠償請求權聚合，反映了身體權與生育權之間的“非本質性交叉”，但不能抹煞兩者之間的“本質性差異”。

實際上，行動自由是諸多權利行使的基礎，除了生育之外，結婚、離婚、締結合同等均表現為主體的行為，但婚姻自主、締約自由早已從行動自由中分化出去。其中，締約自由的獨立源于締約行為通過意思表示引起了財產關系的產生，而婚姻自主的獨立源于結婚、離婚行為通過意思表示引起了身份關系的變動，它們因足夠典型而得以離開行動自由，逐漸成為獨立、成熟的自由性權利。那么，生育這種通過事實行為引起身份關系變動的行為，目前雖然不如結婚、離婚、締約等行為那樣典型，但隨著科技的發展，生育自由表現出越來越多的個性，并足以從行動自由中分離而“另立門戶”。從這個角度看，身體權本質上可被視為一項兜底性，甚至框架性權利，而前述三種自由性權利都源于主體的行動自由，并按照“生育權—婚姻自主權—締約自由權”的序列，呈現出離身體權越來越遠的順序。因此，即使對生育權行使往往落腳于對自己身體的支配，也不能否認生育權內涵的獨特性；恰恰相反，隨著生命科技的發展，生育權在外延上也逐漸發展到了身體權所不能涵蓋的地帶。從正當性和必要性看，生育權已經能夠從身體權中分化出來，而成為一項獨立的自由性人格權。

（二）生育權與健康權的區別

生育權與健康權的區別較為明顯，前者是自由性人格權益，而后者是物質性人格權，兩者的內涵也截然不同。其中，理論和立法對于健康權的界定方式有所不同。在理論層面上，學界一般認同健康權是指以自然人維護其機體生理機能正常運作和功能完善發揮為內容的權利［44］；在立法層面，《民法典》人格權編第1004條簡潔地將健康權規定為自然人維護自己“身心健康”的權利，將健康權延伸至“心理健康”的范疇。在具體的外延上，學界對于生育權與健康權是否存在交叉之處，以及該交叉是否影響生育權的獨立性有不同的觀點。其爭議主要在以下兩個方面：第一，在生殖健康權與健康權的關系上，有觀點認為生殖健康權屬于健康權，主張“將生育利益的喪失作為精神損害賠償的酌情考慮因素”［21］70以達到損害填補之目的，并以此否定確立生育權概念的必要性。不過，也有學者提出相反意見認為，如果侵權行為導致受害人喪失生育能力，則構成對生育權的侵害［45］。總體來看，在加害行為影響受害人生殖機能正常運作或生育功能完善發揮時，學界對于權益侵害和具體請求權的認定，大體上存在著“侵害生育權的損害賠償請求權”“侵害健康權的損害賠償請求權”“請求權聚合說”“請求權競合說”四種不同觀點［46］。本文采第三種觀點，并認為生育權的獨立性不受此影響。原因一，從事實層面看，生殖健康權關乎身心健康，也關乎生育自由，因此既可被健康權，亦可被生育權所涵攝。質言之，將生殖健康權納入生育權的范疇具有基本的正當性。原因二，在已婚未育自然人的生殖健康權受到侵害時，其配偶的生育自由的實現也受到實質影響，該行為實際上構成了對其配偶生育權的侵害，司法實踐中有法院已作出這樣的判決

參見：大連市甘井子區人民法院（2013）甘民初字第4729號民事判決書、大連市中級人民法院（2014）大民一終字第1358號民事判決書。；那么，在認定其配偶生育權受到侵害的情況下，如果否定對該直接受害人生育權的侵害，在邏輯上難免不妥，因此在生殖健康受損的情形下，承認對直接受害人生育權的侵害有現實必要性。原因三，盡管生育權與健康權在生殖健康問題上交叉重疊，但兩者的內涵與價值截然不同，且外延上的差異點也遠遠多于共同點，這正如身體權與健康權、隱私權與肖像權等人格權在某些場景的交叉一樣，由于各人格權的邊界本身較財產權而言就相對模糊，特殊場景下對數個人格權的同時侵權并不能掩蓋各自的獨立性。第二，在對孕婦造成人身傷害致使孕婦流產的情形下，是否可將加害行為評價為對孕婦生育權的侵害也是學界爭議的重要問題。與前一問題的思考路徑相似，本文認為，該加害行為直接干擾了孕婦繼續妊娠的自由，對該準父母的生育自由造成嚴重損害，這種情形下僅僅支持對孕婦健康權的損害賠償是不夠的［47］，還應該賠償對孕婦及其丈夫的生育權造成的損害，這也是司法實踐中較為主流的裁判立場。

總體來看，盡管實踐中存在同時侵害他人生育權、健康權的行為，這主要出現在自然人生殖健康受到損害而喪失生育能力、意外事故造成孕婦流產等情形之下，但這僅僅是生育權與健康權之間幾乎僅有的外延交叉，并不能因此否認兩者各自內涵的獨特性。在前述情形中，受害人有權同時要求行為人承擔對生育權、健康權的雙重損害賠償責任，兩個請求權應為聚合關系，而非競合關系。

五、生育權具備典型公開性

（一）倫理觀念對生育權價值的內在認同

對于生育權的倫理價值，有學者提出，“沒有比‘適當生育為社會生存更基本的行為模式”［48］。也有學者認為，對是否成為父母之事失去控制是一種傷害，其超出了任何其他相關的身體、經濟或情感后果［49］。對生育或不生育的自主選擇之所以如此重要，很大程度源于生育行為對個體帶來的極其典型的利益與不利益。

一方面，現代社會中生育帶來的利益主要是血脈延續上的精神利益。其中，為人父母的一個重要方面是以自己的方式創造另一個人的經歷，看到承載自己遺傳特征的子女的成長、發展，并在成長的過程中看到自己［50］，這是父母身份中最有意義的內容之一。同時，由于死亡不可避免，而生育使個體的血脈得以在世間永續，這是人類內心深處的普遍欲求［51］。質言之，是否生育的選擇關乎個體獨特生命觀的實現。另一方面，生育為人類身體、物質、精神帶來的不利益也是生育自由之所以如此重要的原因。尤其是對女性而言，“孕婦的痛苦、臨盆的危險、哺乳的麻煩，自是無法掩蓋的事情”，因此從生物學層面看，生育是“損己利人”，是 “自我犧牲”［52］。孟德斯鳩也提出“雌性動物的生殖力幾乎是固定的。但是人類，思維的方式、性格、感情、幻想、無常的嗜欲、保存美色的意識、生育的痛苦、家庭人口太多的負擔等，卻給他們的繁衍生殖以千百種的障礙”［53］。由此觀之，生育與否關乎個體的基本生存與發展狀況。

因此，生育自由的背后是人之尊嚴與自治［54］，自由選擇是否生育的權利實屬人之為人而與生俱來的權利范疇。對大多數自然人而言，生育自由往往被自然而然地享有和行使而未被發覺，這是自由本身的無形性決定的。而只有當生育自由被妨礙時，其正當性才被感知，生育權保護的必要性才凸顯出來。在現代社會一般觀念中，自然人的生育自由應免于來自第三人干擾之共識已經形成。從第三人的角度看，尊重他人生育權也是其遵守的基本行為準則。質言之，通過社會習慣的積累，生育權在當下已具備客觀的可識別性，社會中形成了尊重他人生育權的內在認同，生育權屬于可被感知的保護對象。

（二）司法裁判對生育權概念的廣泛運用

人格權法是法律實證的產物［55］。人格權的外延是司法實踐的經驗總結，而非先驗地存在。我國立法之所以能夠正面確權，系吸收其他大陸法系國家司法經驗積累的結果。因此，人格權從一開始就不是源于邏輯體系和演繹推理，而是源自實踐的需要［56］。有學者甚至進一步提出，當下應主要依托司法裁判，而非通過立法來創制和救濟新生的民事權利［57］。近年來，為滿足社會發展的需要，我國司法機關在“發現無名權利、總結無名權利識別標準方面大膽嘗試”［58］，逐步形成了諸多“新興權利”或“新型權利”類型。其中，法官在民事審判中對生育權概念的使用也頗為頻繁。

據統計，威科先行數據庫中包含“生育權”，以及與之密切相關的“優生優育選擇權”“生育知情權”“生育選擇權”任一關鍵詞的民事裁判文書已超過1 000份，具體主要表現為離婚糾紛、醫療損害侵權糾紛、一般人格權糾紛，以及不當得利糾紛等。其中有的裁判文書中還對生育權作了明確的概念界定，認為“生育權是指生育主體享有依法生育或不生育的自由、權利，以及生育或不生育并因此受到侵害、阻礙時，有請求法律保護的權利”

參見：湛江市霞山區人民法院（2015）湛霞法民一初字第335號民事判決書。或表述為“生育權所針對的生育利益體現的是人的行為自由，人可以自由地決定生育這一與自己的生活方式、未來發展等密切相關的重大事項”

參見：南京市玄武區人民法院（2017）蘇0102民初4549號民事判決書。。這一現象說明生育權在我國司法實踐中正在或者已經發展為一項較為獨立、成熟、典型的民事權利，相關的救濟經驗積累也逐步完備，基本達到典型化的程度。

六、對可能質疑的回應

毋庸諱言，任何一項人格利益的權利化證成都將天然地伴隨質疑。盡管前文已經從生育權的正當性、歸屬性、獨立性、典型性等方面較為詳細地闡述了生育權作為獨立人格權類型的必要性、正當性與可行性，但學界對于由此引發的權利泛化問題可能仍存有隱憂。誠然，過分強調權利話語、權利思維，并非總能起到推進社會和諧的效能，反而可能導致立法、司法成本與政府投入過高［7］，危及對公共利益與共同善的追求［59］，甚至引發目標與實效相背離的“權利烏龍”現象［60］。但實際上，認可生育權的獨立地位并非權利泛化現象，承認生育權的具體人格權地位恰恰是節約了司法資源，使得司法機關在裁判中免于重復論證與類案不類判的困境［61］；且生育權私法保護的目標與實效之間具有一致性，適度保護生育自由是對自然人尊嚴的捍衛，同時也使行為人明確自己的行為邊界，對社會的文明法治具有積極意義。因此，本文對于生育權作為獨立人格權的論證，是在防范權利泛化風險的基礎上進行謹慎論證之后得出的結論，即生育權應當屬于我國《民法典》第110條第1款“等權利”表述中未列明的具體人格權類型。

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Abstract：

Although Article 110 of the Civil Code does not expressly establish the reproductive rights， its openness provides an institutional space for the status of personality rights of reproduction rights. The legitimacy of reproductive rights stems from freedom value. At present， the concept of fertility in China has basically completed the absorption of the value of reproduction freedom while preserving the traditional family culture. The reasonable regulation of reproductive rights by public law does not deny the establishment of it in private law. Although the reproductive behavior needs the cooperation of men and women， the choice of whether to have children is essentially made by individuals， so the reproductive right belongs to natural persons as individuals， not to couples as a whole. Meanwhile， even if men are physically unable to have children， whether the wives are pregnant is directly related to the husbands family planning， husbands also have the right to participate in deciding whether to have children， which is particularly obvious in the field of human assisted reproduction， so men also belong to the subject of reproductive rights. There are essential differences between reproductive rights， body rights and health rights. Although the exercise of reproductive rights often rests on the control of ones own body， just as the right of marriage autonomy and freedom of contracting has long been differentiated from the basic right of “freedom of action”， reproductive rights should be distinguished from body rights because of their extremely unique connotation and extension. The difference between reproductive rights and health rights is obvious. The former is a free personality right， while the latter is a material personality right， and their value pursuit is completely different. Reproductive rights are typical， and the public has already reached a general consensus on the importance of reproductive freedom. Judging from the existing judgment documents， the concept of reproductive rights has also been widely used in judicial practice， and the protection system for reproductive rights has gradually improved. Reproduction rights conform to the general justification standard from interest to rights. Treating reproduction rights as personality rights is not the generalization of rights. Reproduction rights belong to the type of personality rights that not listed in Article 110 of the Civil Code.

Key words：? reproductive rights; personality rights; body rights; generalization of rights

（責任編輯 胡志平）