集成電路侵權行為犯罪化研究

馬駿

摘要：集成電路布圖設計專有權的刑法保護須通過集成電路侵權行為的犯罪化以實現。集成電路侵權行為犯罪化符合我國刑法修訂犯罪化的總體趨勢，與刑法謙抑性原則并不矛盾，體現了我國當代法治的基本精神。我國應選擇立法路徑來實現集成電路侵權行為的犯罪化。在立法模式的選擇上，應采用定性與定量相統合的犯罪界定模式；在構成要件的解釋上，應將布圖設計解釋為與權利人受保護的布圖設計相同或相似的布圖設計；在犯罪成立的阻卻上，應充分考慮權利窮竭、獨立創作、強制許可、善意侵權等犯罪阻卻事由。

關鍵詞：集成電路侵權行為；犯罪化；布圖設計專有權；實質的法益

集成電路侵權行為，是指侵犯集成電路布圖設計專有權的行為。作為一項新型知識產權，集成電路布圖設計專有權在我國最早確立于2001年國務院頒布的《集成電路布圖設計保護條例》，2021年施行的《民法典》亦將其作為一項獨立的知識產權類型加以規定。有效實現集成電路布圖設計專有權的保護，對于在信息時代下激勵科技創新、促進集成電路信息產業發展，無疑具有重大意義。國務院2020年印發的《新時期促進集成電路產業和軟件產業高質量發展的若干政策》明確指出，嚴格落實集成電路知識產權保護制度，加大知識產權侵權違法行為懲治力度，加強對集成電路布圖設計專有權的有效保護。在部門法體系中，刑法居于保障法的位置，如何充分發揮其保障法的特有功能，有效實現集成電路布圖設計專有權的保護，是一個值得深思和探究的問題。本文將以集成電路侵權行為的犯罪化作為切入點，對集成電路布圖設計專有權的刑法保護進行分析與探討，以期有所裨益。

一、集成電路侵權行為犯罪化的適正性考察

所謂犯罪化，是指將過去不作為犯罪處理的行為，當作犯罪來進行處理。犯罪化意味著刑罰處罰范圍的擴張，為了避免對公民基本權利造成不必要的侵害，必須要有合理、正當的根據。刑法對集成電路布圖設計專有權的保護，須通過集成電路侵權行為的犯罪化來加以實現，因而有必要對其適正性進行考察。

（一）集成電路侵權行為犯罪化符合當前我國刑法修訂犯罪化的趨勢

自1979年首部法典頒布至今，我國刑法已經歷了一次法典編纂、十一次修正。回顧40多年的發展歷程，1979年刑法典所包攬的罪名為129個，1997年刑法典為413個，之后，立法進入活性化時代，在依次通過了十一個修正案后，目前罪名為483個，犯罪化一路成為高熱態勢。雖然其中也不乏個別非犯罪化現象，但整體基調犯罪化傾向凸顯，已是不爭的事實。對當前刑事立法修訂犯罪化的總體趨勢，學界褒貶不一。有人認為，晚近刑法立法的活躍化，正是由社會的高速轉型所決定的，未來在很長的時期內，大量增設新罪將成為立法核心任務。與此同時，鑒于我國刑罰與治安管理處罰的二元治理模式，實現行政違法的犯罪化即微罪入刑，應當成為改革的方向。也有人認為，刑法修訂的犯罪化導致刑罰權不斷擴張，公民自由被不斷限縮，應停止繼續犯罪化，實行有條件的非犯罪化；近年來刑法修訂所呈現出的過度犯罪化，進一步強化了傳統的工具主義刑罰觀。

法律是調控社會的手段，其形式和內容取決于社會發展的實際需要。改革開放以來，隨著社會的高速轉型與發展，各種利益格局不斷被更新、破除，人們的思想觀念和行為方式出現了極大的變化，刑法必須對此做出回應。譬如，為了應對無處不在的風險，充分保障人們對安全的心理需要，在恐怖主義、食品藥品安全、環境公害等領域，通過前置刑罰實現對抽象危險行為、預備行為、幫助行為的懲治；為了保護法益免受新型的侵害，在刑法中增設計算機犯罪和網絡犯罪等新的罪名；為了實現對新出現法益的保護，在刑法中增設知識產權犯罪和公民個人信息犯罪等新的罪名。從當前社會高速轉型和刑法立法相對滯后的宏觀背景來看，犯罪化依舊是未來相當歷史時期內刑法修訂的總體趨勢。認為刑法應當停止繼續犯罪化的看法顯得過于保守，無視社會發展的實際需要而限制刑罰權的適當擴張，并不利于實現保障公民自由與維持社會秩序的有機統一。當然，刑法作為社會防控體系中的最后一道防線，只有在其他防控手段效果不濟時，方能介入，即須保持犯罪化的謹慎性。認為應仿照西方國家實現微罪入刑，將行政違法犯罪化的看法，也是值得商榷的。對此將在后文中詳述。

集成電路布圖設計專有權是伴隨著科技的進步和生產力的不斷提高而衍生出的一項新興知識產權。在微電子技術尚未普及的時代，集成電路的價值和重要性并未受到人們足夠的關注，布圖設計也鮮有侵權。但隨著微電子技術的普及和信息時代的來臨，集成電路已廣泛應用于電腦、數碼相機、移動電話、網絡設備等各種電子產品之中，極大豐富并改變了人們的生活方式和行為模式。這樣也使得集成電路及其布圖設計愈發凸顯出其價值上的重要性，侵權也隨之增多。新的利益總是伴隨著新的侵害，人們需要的是利益，而不法行為是對利益的侵害，因此需要動用刑法制止不法侵害，以實現對人們新的利益的確認和保護。在微電子信息時代，刑法有必要將侵犯集成電路布圖設計專有權的行為在一定程度上予以犯罪化，來實現對集成電路布圖設計專有權的確認和保護。這與我國社會發展的實際需要和當前刑法修訂的犯罪化總體趨勢是相一致的。

（二）集成電路侵權行為犯罪化符合刑法謙抑性原則

刑罰是最嚴厲的處罰措施，因此，將集成電路侵權行為入刑，須堅守謹慎性與謙抑性。日本學者平野龍一指出，刑法的謙抑性具有以下三個含義：第一，刑法的補充性。即便是關于公民安全的事項，也只有在其他手段無法充分抑制不法行為、實現法益保護時，才能考慮刑法的發動。第二，刑法的不完整性。刑法的補充性決定了刑法不可能介入公民生活的各個角落，因而自然是不完整的或具有片段性的。第三，刑法的寬容性。即便是市民的安全受到侵犯，其他手段未能充分發揮控制效果，刑法也沒有必要毫無遺漏地進行處罰。因為若是禁止所有的侵犯行為，反而會對人們的自由活動造成阻礙。我國著名刑法學家張明楷教授認為，以上三點內容其實都可以用刑法的“補充性”來概括，即刑法的謙抑性就是補充性。刑法謙抑性的基本精神在于，盡可能限制刑罰發動的范圍，保障公民享有最大的自由。要實現刑法的謙抑性，必須堅持實質的法益概念，從前實定法的角度理解法益，即法益是人們的生活利益，刑法并不創設法益，只是確認和保護法益。為此，將從以下幾個方面進行展開：

首先，作為法益內容的生活利益，只能限于個體利益以及為保障個體利益實現所必要的現實存在或條件。為防止刑罰權的肆意擴張，合理限定刑罰處罰范圍，有必要克服法益概念理解的精神化和抽象化問題。即只有具體、明確的利益才能成為法益的內容，無具體、明確的法益侵害，則無犯罪，這是法益作為入罪標準所取得的體系地位。由此，個人利益以及對促進個人利益具有重要價值且能夠分解或還原成個人利益的公共利益，才能成為法益。道德情感、宗教禁忌、抽象的社會秩序等，不能成為法益。對此，羅克辛教授指出，人的自由發展、基本權利的實現以及建立在此基礎上的國家體系功能運轉所必要的現實存在或目標設定，都是法益。集成電路布圖設計專有權是布圖設計創造者對布圖設計所享有的復制、商業利用等專有權利，是典型的個人財產利益。作為一種智力成果，集成電路布圖設計是微電子技術的核心和基礎，通過布圖設計制造集成電路，進而再將集成電路運用于各種電子產品，不僅能為布圖設計的創造者帶來巨大的經濟收益，而且還能極大促進集成電路產業的飛速發展，提高人們的生活質量。

其次，刑法確認和保護的生活利益，必須要有憲法上的根據。“一個在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產生于我們在基本法中載明的建立在個人自由基礎之上的法治國家的任務。”換言之，只有受到憲法確認和保護的生活利益才能成為法益。憲法是一國的根本大法，刑法理應以憲法為根據。歷史事實證明，不以憲法為根據的刑法，由于缺乏保障國民基本權利的觀念，無法排除干涉性、恣意性、身份性、殘酷性的特點。刑法以憲法為根據，能更好地克服干涉性、恣意性、身份性、殘酷性的特點，實現對公民基本權利的保障。從內容上看，憲法對刑法的制約不僅體現在對處罰范圍的限制上，還體現在對處罰遺漏的補充上。對憲法之外的利益，刑法不予保護，已經保護的，應實行非犯罪化；對憲法之上的利益，刑法應予保護，卻未予保護的，應實行犯罪化。集成電路布圖設計專有權是微電子信息時代下的新興知識產權，其憲法上的根據主要體現在《憲法》第13條第1款和第2款的規定上。其中，第1款規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”第2款規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”這里的“私有財產”“私有財產權”，無疑涵括了集成電路布圖設計專有權的內容。

再次，刑法確認和保護的法益，只能是重要的法益或者受到嚴重侵害的法益。即使是憲法上的法益，也并不都是刑法上值得保護的法益。憲法是所有法律的上位法，不僅是刑法的根據，也是其他法律的根據。憲法上的法益除了要受到刑法的保護外，同時還要受到其他法律的保護。就保護范圍來看，制裁方法越嚴厲，對公民基本權利的侵害就越大，適用條件就越嚴格，法益保護范圍就越窄；相反，制裁方法越輕緩，對公民基本權利的侵害就越小，適用條件就越寬松，法益保護范圍就越廣。刑罰的最嚴厲性決定了刑法保護的補充性與最后性，也決定了刑法并非保護憲法上的一切法益，只有那些重要的或受到嚴重侵害的法益（確系需要通過發動刑罰來禁止侵害以實現保護的法益），才能成為刑法所保護的對象。在微電子信息時代，集成電路產業是所有信息產業的核心和基礎，其發展水平已經成為衡量一個國家綜合國力的重要標志。據中國半導體行業協會統計，2021年我國集成電路產業銷售額為10458.3億元，同比增長18.2%。據海關統計，2021年我國進口集成電路6354.8億塊，同比增長16.9%；進口金額4325.5億美元，同比增長23.6%；出口集成電路3107億塊，同比增長19.6%；出口金額1537.9億美元，同比增長32%。集成電路產業的勃興以及在國民經濟體系中的重要地位，決定了作為其基礎的集成電路布圖設計具有極為重要的價值和意義。對侵犯集成電路布圖設計專有權的行為予以犯罪化，完全符合刑法謙抑性原則。

（三）集成電路侵權行為犯罪化符合我國當代法治精神

法治是當今世界公認的現代社會治理方式。各國由于文化傳統和治國經驗不同，在選擇法治的具體路徑上也存在著差異。西方國家強調社會治理應盡可能依賴法律，在社會治安領域采用一元的刑罰制裁模式，犯罪起點低（只要違反治安規定就是犯罪），犯罪圈較大，刑事法網嚴密，刑罰整體輕緩。這也是西方國家刑事法治的特色。我國則強調社會治理應盡可能依賴法律以外的手段，只有在不得已時才求助于法律。表現在社會治安領域，就是采用刑罰與治安管理處罰的二元制裁模式，犯罪起點高（只有嚴重危害社會的行為才是犯罪），犯罪圈較小，刑事法網粗疏，刑罰整體嚴厲。在這種治理模式下，刑法更注重與其他法律的有效銜接，充分發揮對其他法律的保障作用，與其他法律形成一個協調一致的有機整體，共同實現對違法犯罪現象的有效治理。這也是我國當代法治的基本特色。

有學者認為，我國刑法應當擴大犯罪范圍，將行政違法行為予以犯罪化，由法院通過司法程序對其進行處理，這樣更有利于實現法治。誠然，就法理層面而言，擴充司法權、限縮行政權的確更符合法治的要求。但脫離本國實際借鑒西方的治理模式，也會產生諸多問題：首先，將輕微犯罪入刑并不符合國人對刑法的認同。在國人的心目中，刑法是最嚴厲的法，刑罰是最具威懾力的法律后果，只有嚴重危害社會的行為才能被視為犯罪，并予以刑罰處置。若不分輕重一概適用刑法，必然會降低刑罰的信用，引起國民的激憤。其次，擴張犯罪范圍并不利于保障公民自由。盡管由法院通過正當審理程序對輕微犯罪進行處理較之行政機關的裁量更有利于尊重和保障當事人的權利，但刑罰畢竟是最嚴厲的法律后果，它帶來的不僅是生命、自由、財產的剝奪，還有一生無法消除的污點和負面影響，這也是任何其他法律后果所無法比擬的。將危害較輕、本應接受行政制裁的行為納入刑法規制范圍，不僅不利于保障公民自由，反而大大限制了公民自由。另外，行政違法的犯罪化也將致使大量的輕罪案件涌入司法程序，在司法資源相對有限的情況下，只可能導致司法不堪重負，影響其職能的充分發揮，進而損害司法權威。再者，擴張犯罪范圍并不利于社會的有效治理。將大量的輕罪入刑，會導致人們對刑罰的過度迷信與依賴，從而忽視其他治理方式的重要作用。如此一來，無法實現刑罰與其他治理方式的有效銜接和良性互動，從而大大影響社會治理效果。

集成電路布圖設計專有權的重要性，決定了僅僅依靠行政法規和民事法律并不足以充分實現對其保護的需求，需要刑法適當地介入，通過刑行銜接、刑民銜接，共同完成對集成電路侵權行為的有效規制。將集成電路侵權行為在一定程度上予以犯罪化，有利于嚴密刑事法網，強化公民規范意識，實現《刑法》與《民法典》《集成電路布圖設計保護條例》的有效銜接，因而與我國當代法治精神是相一致的。

二、我國集成電路侵權行為犯罪化的路徑選擇

（一）集成電路侵權行為立法犯罪化與司法犯罪化

犯罪化的實現路徑，不外乎立法上的犯罪化與司法上的犯罪化兩種。立法上的犯罪化，是指立法機關通過制定或修改刑法，將原本不是犯罪的行為規定為犯罪。一般意義上的犯罪化，主要是就立法層面而言的。立法犯罪化的形式主要表現為增設新罪和擴充原罪。前者是指在刑法中單獨規定新的構成要件。后者是指在原有構成要件的基礎上擴大主體、對象范圍、增加新的行為方式、降低入罪的標準（如將結果犯修改為具體的危險犯、將具體的危險犯修改為抽象的危險犯等）。立法犯罪化的對象可以是一般違法行為（即為其他法律所禁止但并未為刑法所禁止的行為），也可以是合法行為。立法犯罪化的特點在于能突破現有刑法的規定，充分回應社會發展的現實需求。但立法的民主性與科學性也決定了立法上的犯罪化需要經過很長的過程，而且不可能經常發生。集成電路侵權行為的立法犯罪化，意味著通過立法增設新罪的方式，將集成電路侵權行為納入刑法的規制范疇。

司法上的犯罪化，又稱解釋上的犯罪化，是指司法機關在適用刑法時，通過解釋將原本不作為犯罪處理的行為作為犯罪進行處理。刑法的含義并非一成不變，而是隨著社會生活的變化不斷豐富、完善。試圖以某種最終性、權威性的結論取代文本的開放性，只會過早吞噬法律的生命。刑法文本的開放性，決定了司法機關解釋刑法成為可能，也決定了司法上的犯罪化成為可能。司法上的犯罪化主要是通過對刑法所規定的構成要件進行擴大解釋或通過解釋降低構成要件中的量化標準來實現的。前者是指最高司法機關通過出臺司法解釋將過去不作為犯罪處理的行為解釋成為犯罪或法官在處理個案的過程中將過去不作為犯罪處理的行為解釋成為犯罪。后者是指最高司法機關通過司法解釋降低構成要件中量化因素（如“數額較大”“情節嚴重”“情節惡劣”等）的標準。司法犯罪化的對象只能是一般違法行為，司法機關一般不大可能將合法行為解釋成為犯罪。司法犯罪化必須在刑法文本的框架之下進行，不能突破文本應有的語義進行類推解釋。但相比較于立法犯罪化周期長、不輕易啟動的特點，司法犯罪化的發生則更具靈活性與經常性。集成電路侵權行為的司法犯罪化，即通過對刑法所規定的相關構成要件進行擴大解釋，將集成電路侵權行為認定為犯罪。

可以肯定的是，無論是立法上的犯罪化，還是司法上的犯罪化，其目的都是為了強化對集成電路侵權行為的法律規制，以實現對集成電路布圖設計專有權的刑法保護。但立法并不是經常發生的舉動，而且為充分發揮對裁判者和自由國民的行為規制機能，刑法必須保持一定的相對穩定性。過于頻繁地修訂刑法，只會降低人們對刑法的尊重和信任，進而損害刑法的威嚴。“既然信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應當對法律進行合理的解釋，將‘不理想的法律條文解釋為理想的法律規定。”換言之，在能通過合理解釋實現犯罪化的情況下，就盡量不要修訂刑法。只有在通過合理解釋確實無法實現犯罪化時，才能考慮立法上的犯罪化。

（二）我國應選擇集成電路侵權行為立法犯罪化

目前，我國涉及知識產權犯罪的相關規定主要集中在刑法分則第三章（破壞社會主義市場經濟秩序罪）第七節（侵犯知識產權罪）中。具體包括：假冒注冊商標罪（第213條）、銷售假冒注冊商標的商品罪（第214條）、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪（第215條）、假冒專利罪（第216條）、侵犯著作權罪（第217條）、銷售侵權復制品罪（第218條）、侵犯商業秘密罪（第219條）、為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪（第219條之一）。

那么，能否通過對上述刑法條文的解釋來實現集成電路侵權行為的犯罪化呢？對該問題的回答與對集成電路布圖設計屬性的理解有著十分緊密的關系。一種看法認為，集成電路布圖設計屬于一種技術方案，應通過授予專利的形式加以保護，侵犯集成電路布圖設計專有權的行為即侵犯專利權的行為；一種看法認為，集成電路布圖設計屬于一種圖形作品，應通過版權法來加以保護，侵犯集成電路布圖設計專有權的行為即侵犯版權或著作權的行為；還有一種看法認為，集成電路布圖設計既非專利法上的典型技術，也非版權法上的典型作品，只能通過特殊立法或專門立法來加以保護，侵犯集成電路布圖設計專有權的行為即獨立于專利侵權和版權侵權的一種特殊侵權行為。按照第一種看法，集成電路侵權行為可視具體情形認定為《刑法》第216條規定的假冒專利罪。按照第二種看法，集成電路侵權行為可視具體情形認定為《刑法》第217條和第218條規定的侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。而按照第三種看法，則無法通過對上述刑法條文的解釋來實現集成電路侵權行為的犯罪化。

不可否認的是，集成電路布圖是為制造集成電路并執行電子功能而設計，將其歸屬于技術方案幾乎不存在太大爭議。但作為專利權客體的技術方案須具備新穎性（不屬于現有技術）、創造性（相比現有技術具有實質性特點和進步）。同時，為有效實現對專利技術的保護，避免開展重復研究，申請人有必要事先撰寫權利要求書，以明確權利保護范圍，即采用事先確權的模式。而集成電路布圖設計是一種工程設計，須遵循工程設計的一般原理，在設計方法上可選擇的余地相對較小，在技術創新上也主要表現為提高電路的集成度、強化執行功能、降低能源損耗、節省制作材料，因而難以達到專利技術方案新穎性、創造性的要求。此外，尤為值得關注的是，在集成電路布圖設計中，技術模塊和細節太多，整個技術方案就是一個復雜的系統，體現設計者創造性的區別特征可能達到成百上千，甚至更多。想要通過事先確權的方式要求申請人撰寫權利要求書以確定權利保護范圍是不現實的，因為信息成本太高，不具有可操作性。可見，集成電路布圖設計不同于典型的專利技術方案，無法通過專利法來加以保護。誠然，集成電路布圖設計也是一種圖形作品，但能否認為是版權法上的典型作品，也尚有進一步推敲的余地。作為版權客體的作品是對某種思想的特定表達形式，其創作的目的主要是為了供人欣賞。由此，一部作品只要是作者獨立創作而并非抄襲他人，即可獲得版權法的保護，至于相比以往作品是否具有實質性進步意義，則不在考慮范圍內。而集成電路布圖設計雖然表現為一種圖形作品，但幾乎沒有人認為集成電路布圖的設計是為了滿足人們的審美需求，設計集成電路布圖的目的主要是基于實用而不是為了欣賞，這已是一個不爭的事實。為了實現更大的社會效益，不僅要求設計人獨立設計集成電路布圖，而且還要求所設計的集成電路布圖相比以往的布圖設計具有技術上的改進與創新。可見，集成電路布圖設計亦不同于版權法上的典型作品，若以版權法來加以保護，則自然有礙于技術的進步與創新。鑒于集成電路布圖設計的特殊性，有必要將其作為一項獨立的知識產權客體，通過專門立法來加以保護。上述第三種看法是妥當的。

從以上分析來看，由于無法通過對現有條文的解釋來實現集成電路侵權行為的犯罪化，因此，只能選擇通過立法來實現集成電路侵權行為的犯罪化。

三、集成電路侵權行為犯罪化的范圍證成

（一）立法模式的選擇

要實現集成電路侵權行為立法犯罪化，首先面臨的是立法模式的選擇問題。西方國家對反社會的行為采取一元的刑罰制裁體系，在犯罪的規定上采用單純的定性模式，排除“數額”“情節”等定量因素。這種立法模式的特點在于法網嚴苛，犯罪圈很大，因此，為解決司法資源的匱乏，往往由司法官在個案中考察量化因素，以實現出罪的目的。即“立法定性，司法定量”。日韓兩國深受西方法律文化的影響，在集成電路侵權行為的刑事制裁上，采取的正是這種單一的定性立法模式。如日本《半導體集成電路線路布局法》第51條規定：“侵犯電路配線利用權或者專用利用權的，處三年以下監禁或一百萬日元以下罰金。”韓國《布圖設計法》第45條規定：“侵犯布圖設計權或獨占許可權的，處三年以下監禁或一千萬元以下罰金。”我國對反社會的行為采取的是刑罰與治安處罰的二元制裁體系，只有嚴重危害社會的行為才能受到刑罰的制裁，因而在犯罪的規定上，除了定性因素，在一定程度上還包括定量因素。從刑法分則第三章第七節規定的相關知識產權犯罪來看，除了第219條之一規定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪外，其他所有的犯罪都包括一定的定量因素（情節嚴重或違法所得數額較大）。這種定性加定量的立法模式的特點在于，法網疏松，厲而不嚴，犯罪圈很小。對以上兩種立法模式，有學者評價認為，通過立法將犯罪定性因素與定量因素一次性明確，事實上是不可能的，這是立法上的思維誤區。立法應當是定性認識，考慮的是不放縱犯罪，司法才考慮不枉（通過定量因素來界定犯罪）。若立法就考慮不枉，則必然造成刑法運行機制的不暢。但立法定性、司法定量是西方刑事法治的一大特色，且不論大幅度擴張犯罪圈、實行微罪入刑是否符合大眾的認同，在我國當前社會法治化程度還不高的情況下賦予司法官如此寬泛的自由裁量權，也是切不可行的，只會導致刑罰權的濫用，罪刑法定原則被破壞，進而最終動搖我國刑事法治的根基。“法不治眾”的文化傳統要求我們盡量限縮刑法的打擊面，注重刑法的謙抑性，而最為簡約的方式就是在構成要件中注入量化因素，將未達到一定“量”的危害行為拒之于犯罪圈之外。這種定性因素與定量因素相統合的犯罪界定，表明了立法者將有限的司法力量用以集中應對嚴重的社會危害行為的戰略思想意圖，不失為當前我國集成電路侵權行為犯罪化立法模式的最佳選擇。

根據《集成電路布圖設計保護條例》第30條的規定，集成電路侵權行為包括侵犯集成電路布圖設計復制權的行為和侵犯集成電路布圖設計商業利用權的行為。前者是指未經布圖設計權利人許可，復制布圖設計的全部或其中具有獨創性的部分。后者是指未經布圖設計權利人許可，將布圖設計、含有布圖設計的集成電路以及含有該集成電路的物品投入商業使用。對上述行為進行犯罪化，必須堅持實質的法益概念，將嚴重侵害法益的行為類型化為構成要件。首先，侵犯布圖設計復制權的行為，不宜類型化為構成要件。未經許可復制他人布圖設計的行為，本身并不具有造成他人財產損失的現實可能性，在實踐中一般都是作為布圖設計商業利用行為的前置行為或準備行為而存在的，這種行為不具有嚴重侵害法益的性質，無需進行犯罪化。其次，侵犯布圖設計商業利用權且達到嚴重程度的，才能類型化為構成要件。未經權利人許可，對布圖設計實施商業利用，只有達到需要動用刑罰來加以禁止的嚴重程度時，方能被類型化為構成要件。這里的嚴重程度涉及定量因素的考察。結合刑法分則第三章第七節的規定，可以將“違法所得數額”“情節”作為定量因素，納入構成要件的類型化中。鑒于此，可以考慮在刑法分則第三章第七節增設“侵犯集成電路布圖設計權罪”，具體罪狀和法定刑可表述為：“未經集成電路布圖設計權利人許可，以進口、銷售或其他方式將布圖設計、含有布圖設計的集成電路以及含有該集成電路的物品投入商業利用，違法所得數額較大或有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或單處罰金；違法所得數額巨大或有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

（二）構成要件的解釋

構成要件的類型化是立法者站在一般、普適的角度對犯罪化范圍的限定，而落實到具體個案，犯罪化的合理界限則需要法官通過解釋來加以確定。對構成要件的解釋，也必須以法益為指導，進行實質解釋。在上述設定的構成要件的要素中，最關鍵、最核心的就是關于布圖設計的解釋。行為人投入商業利用的布圖設計必須是權利人受保護的布圖設計。換句話說，行為人投入商業利用的布圖設計要與權利人受保護的布圖設計相同。但在現實中，布圖設計結構復雜，技術模塊規模龐大，細節繁多，要求投入商業利用的布圖設計與權利人受保護的布圖設計完全相同才符合構成要件，并不利于對布圖設計專有權的保護。出于實現對布圖設計專有權的有效保護，只要投入商業利用的布圖設計與權利人受保護的布圖設計存在實質的相似，就可以認為是權利人受保護的布圖設計。

首先，權利人的布圖設計必須是受法律保護的布圖設計。將不受法律保護的布圖設計投入商業利用，本身并不侵犯任何法益，因而不成立犯罪。根據《集成電路布圖設計保護條例》第4條和第8條的規定，布圖設計要受法律保護，在實質上須具有獨創性，在形式上應辦理登記。所謂獨創性，是指布圖設計由設計者獨立完成并在集成電路設計和制造領域不被認為是常規設計。獨創性可以是布圖設計的整體或部分體現獨創性，也可以是由常規設計組合而成的整體體現獨創性。獨創性的判斷，應結合布圖設計的功能、技術指標、集成度、元件類型、數量以及各元件之間的連接關系和分層布局、各元件之間的走線方式、形成的特定組合等要素進行，相比現有的布圖設計，是否存在技術上的改良與提升。布圖設計還應辦理登記，未經登記的不受保護。根據《集成電路布圖設計保護條例》第16條和第18條的規定，辦理登記應提交布圖設計紙質圖樣或復印件，布圖設計已投入商業利用的，還應提交含有該布圖設計的集成電路樣品，在材料齊全、手續合法的情況下即可取得登記。有爭議的是，已辦理登記的布圖設計是否還需要進一步判斷獨創性是否存在。一種觀點認為，布圖設計辦理登記便可直接認定獨創性，無需再做進一步單獨判斷；另一種觀點認為，布圖設計辦理登記并不當然具有獨創性，還需做進一步判斷。從辦理登記的規定來看，登記機關并不對布圖設計的獨創性進行實質性審查，權利人也無需提供說明布圖設計獨創性的材料，只要提交的材料和相關手續符合法律規定，即可辦理登記。這樣也就意味著，即使辦理了登記，也仍然可能存在不具有獨創性的情形。易言之，辦理登記并非布圖設計受保護的充分條件，有必要對其獨創性再做進一步判斷。可見，登記備案只能為事后維權提供依據，本身并不具有確權的功效。在判斷權利人的布圖設計是否為受保護的布圖設計時，首先應判斷布圖設計是否已辦理登記，若得出肯定結論，再進一步判斷布圖設計的獨創性是否存在。

其次，行為人投入商業利用的布圖設計必須與權利人的布圖設計相同或者相似。相同或是相似的判斷，取決于投入商業利用的布圖設計與權利人受保護布圖設計在內容上的比對結果。根據《集成電路布圖設計保護條例》《集成電路布圖設計保護條例實施細則》（國家知識產權局2001年頒布）的相關規定，權利人在辦理登記時提交的布圖設計備案材料涉及三種形式：一是布圖設計紙質版圖樣，紙質版圖樣為必須提交的材料，且向社會公開，允許公眾查閱；二是布圖設計電子版圖樣，電子版圖樣為選擇提交的材料，除涉及訴訟和行政處理程序，不得公開和查閱；三是包含布圖設計的集成電路樣品，此為布圖設計已投入商業利用時所必須提交的材料。由此，當權利人提交的紙質版圖樣、電子版圖樣、集成電路樣品不一致時，應以哪種形式所體現的布圖設計作為比對內容就成為問題。有學者認為，當上述三種載體所體現的布圖設計內容不一致時，應以紙質版圖樣為依據來確定布圖設計的保護范圍；也有學者認為，在這種情況下，應優先考慮紙質版圖樣，在紙質版圖樣未能清晰、完整地反映布圖設計的內容時，應以集成電路樣品為準，通過反向剖片的方式確定布圖設計的保護范圍。應當說，布圖設計登記的作用不僅僅是固定權利，更在于起到公示效應，即公眾能通過查閱獲悉布圖設計的內容，進而不斷改進技術水平，避免進行重復設計。以上布圖設計的三種形式，電子版圖樣除涉及糾紛處理程序，一般不對外公開；集成電路樣品需借助專業技術方可得知布圖設計信息，公眾無法通過樣品本身獲知布圖設計內容。只有紙質版圖樣能滿足登記公示的要求，以其所體現的布圖設計作為受保護的內容基本上是合適的。在現實中，紙質版圖樣也可能會出現不清晰的情況，對此可參照電子版圖樣和樣品所反映的內容進行解釋說明，但不得以電子版圖樣或樣品所反映的布圖設計作為受保護的內容。關于相同或相似的判斷，有觀點認為，若受保護的布圖設計整體具有獨創性，應根據比對被控布圖設計與受保護布圖設計得出的相同比值來確定是否相同或相似；若受保護的布圖設計只有部分具有獨創性，則應先比對被控布圖設計與受保護布圖設計，然后再在相同部分中進一步判斷是否包括獨創性內容，若得出肯定結論，則可認定相同或相似。也有觀點認為，若受保護的布圖設計整體具有獨創性，應根據比對被控布圖設計與受保護布圖設計所得出的相同比值來確定是否相同或相似；若受保護的布圖設計只有部分具有獨創性，則應將受保護布圖設計中具有獨創性的部分與被控布圖設計中相對應的部分進行比對，根據得出的相同比值大小來判斷是否相同或相似。從《集成電路布圖設計保護條例》相關規定來看，布圖設計中只有具有獨創性的部分才受到保護，因此，相同或相似的判斷，應是指就布圖設計中獨創性部分相同或相似的判斷。后一種觀點是合適的。

（三）犯罪成立的阻卻

若構成要件是在事實層面對犯罪化范圍的限定，違法、有責則是在規范層面對犯罪成立范圍的進一步限制。就此，需要討論以下幾種情形：

第一，權利窮竭。根據《集成電路布圖設計保護條例》第24條的規定，權利窮竭是指權利人將布圖設計、含有布圖設計的集成電路、含有該集成電路的物品投入市場或經其許可將上述物品投入市場后，他人再次進行商業利用的，無需經過權利人許可，并可不向其支付報酬。布圖設計商業利用權是指權利人享有將布圖設計、含有布圖設計的集成電路、含有該集成電路的物品投入商業利用的專有權利，他人未經權利人許可，不得行使上述權利。在權利人將布圖設計、含有布圖設計的集成電路、含有該集成電路的物品投入市場或許可他人將上述物品投入市場后，權利人對上述物品的商業利用權即已行使結束，行為人再次對其進行商業利用的，本身并不存在對布圖設計商業利用權的侵犯，因而不成立犯罪。進一步說，立足于法益保護的立場，行為人投入商業利用的只有是非合法來源的布圖設計、含有布圖設計的集成電路、含有該集成電路的物品，才具有構成要件的符合性。將合法來源的布圖設計、含有布圖設計的集成電路、含有該集成電路的物品投入商業利用的，并不符合構成要件，因而阻卻犯罪的成立。

第二，獨立創作。根據《集成電路布圖設計保護條例》第23條第3項的規定，獨立創作是指將自己獨立創作的與權利人相同或相似的布圖設計投入商業利用或對其進行復制的，可以不經過權利人許可，也無需向其支付報酬。獨立創作設立的意義在于，公眾無需顧慮自己創作的布圖設計與他人雷同而發生侵權，從而大大降低為避免侵權而支付的信息搜索成本。若對復制或商業利用他人布圖設計的行為一概加以禁止，則勢必迫使公眾為避免侵犯專有權而事先進行布圖設計信息檢索，以確定保護范圍。但布圖設計結構復雜，技術細節繁多，再加上權利人在辦理登記時并未要求對布圖設計的獨創性作出說明，想要確定布圖設計的保護范圍困難重重、成本高昂，這樣直接影響了公眾創作布圖設計的積極性，不利于布圖設計技術的進步與發展。而另一方面，由于布圖設計技術特征眾多，在獨立創作的前提下與他人布圖設計相同或相似的概率其實很低。綜合利益衡量，獨立創作的情形符合優越利益保護原理（即相比極個別情況下對布圖設計專有權的侵犯，維護公眾創作布圖設計的積極性，促進布圖設計技術發展則更為重要），因而具有合法性。在獨立創作的情形下，行為人將自己創作的與權利人相同或相似的布圖設計投入商業利用的，雖然符合構成要件，但由于欠缺違法性，從而阻卻犯罪的成立。

第三，強制許可。根據《集成電路布圖設計保護條例》第25條的規定，強制許可是指當國家出現緊急情況或非常情況，或經法院、市場監管部門認定布圖設計權利人存在不正當競爭行為需要予以補救，或出于公共利益的考慮時，國家知識產權局有權強制許可他人對權利人的布圖設計予以使用。強制許可的目的在于維護國家和社會公共利益，恢復因布圖設計權利人的壟斷或其他不正當競爭行為而遭受損害的市場公平競爭秩序，相比對布圖設計專有權的保護而言，上述利益應處于優先考慮的地位。立足于利益衡量的立場，強制許可的情形并不具有違法性。行為人在取得強制許可的前提下，將權利人的布圖設計投入商業利用的，無法排除構成要件的符合性，但因阻卻違法性從而阻卻犯罪的成立。

第四，善意侵權。根據《集成電路布圖設計保護條例》第33條的規定，善意侵權是指不知道也沒有合理理由知道所獲得的集成電路、包含集成電路的物品中含有非法復制的布圖設計而將其投入商業利用，或者在明確知道上述物品中含有非法復制的布圖設計后繼續將現有存貨和在此之前的訂貨投入商業利用的，不視為侵權。可見，善意侵權包括無認識的善意侵權和有認識的善意侵權兩種情形。就無認識的善意侵權情形，行為人在客觀上將含有非法復制的布圖設計的集成電路、含有該集成電路的物品投入商業利用，但主觀上缺乏對布圖設計非法來源的認識，屬于阻卻構成要件故意的情況，因而不成立犯罪。就有認識的善意侵權情形，行為人在明確知道上述物品中含有非法復制的布圖設計后，繼續將現有存貨和在此之前的訂貨投入商業利用的，已具備構成要件符合性與違法性，但考慮到前期投資與虧損，將現有存貨和在此之前的訂貨繼續投入商業利用尚屬情理之中，無法期待行為人停止對其進行商業利用，因而阻卻責任，從而阻卻犯罪的成立。

Research on the Criminalization of Integrated Circuit Infringement——the Binary Deconstruction Based on Legislation and Interpretation of Criminal Law

Abstract： Protection of the exclusive right of layout design of integrated circuits in criminal law must be realized through the criminalization of integrated circuit infringement. The criminalization of integrated circuit infringement is in line with the overall trend of criminalization in the revision of Chinese criminal law， and does not contradict the principle of modesty in criminal law， which reflects the basic spirit of contemporary rule of law in China. China should choose the legislative path to realize the criminalization of integrated circuit infringement. In the choice of legislative mode， we should adopt the crime definition mode of combination of qualitative and quantitative; In terms of the interpretation of the constituent elements， the layout design should be same or similar to the layout design of the oblige; In terms of the obstruction of the establishment of a crime， we should fully consider the reasons for the obstruction of crimes， such as the exhaustion of rights， independent creation， compulsory license， well-meaning infringement and so on.

Keywords： Integrated Circuit Infringement; Criminalization; Exclusive Right of Layout Design; Substantial Legal Interest