非法行醫罪的客觀認定

鄭飛

目前對非法行醫罪適用的全部分歧，主要來源于對“非法行醫”行為本身的理解。非法行醫罪具有“行醫”的外觀，其特殊性在于未取得醫師執業資格的人冒充已經取得執業醫師資格的醫生行醫，其“非法性”的認定必須依據相關的法律法規，如2022年3月1日起施行的《中華人民共和國醫師法》（以下簡稱《醫師法》）和2017年修改的《醫療機構管理條例》。

非法行醫罪的客體要件

對于非法行醫罪侵犯的犯罪客體，學界存在著簡單客體說、復雜客體說與擇一客體說之爭。持簡單客體說的學者認為，本罪所侵犯的客體為醫療管理秩序；持復雜客體說的學者又有三種不同觀點：一種認為是醫療管理秩序與生命權、健康權，是平行性的復雜客體；一種認為公共衛生是復雜客體中的主要客體，而醫療管理秩序是次要客體；另一種觀點認為醫療管理衛生是主要客體，而公共衛生是次要客體；擇一客體說認為沒有出現就診人傷亡的情況下，非法行醫罪僅侵犯醫療管理秩序，否則就是醫療管理秩序與生命權或健康權的復合體。

上述觀點中，簡單客體說值得贊同。其他的觀點或者忽視了基本犯中犯罪客體的必然性的要求，或者混淆了基本犯罪構成與派生犯罪構成之間的關系。基本犯是任何犯罪成立的最低標準，解決了起刑點的問題。如果把犯罪客體作為解釋其他構成要件如犯罪行為、危害結果的判斷依據，基本犯的犯罪客體則必須具有必然受到侵犯的特征，才不會人為地擴大或者縮小既有的解釋范圍；派生犯罪構成中出現的隨機客體則不具有必然性，因此不能把就診人傷亡的結果加重犯作為基本犯來研究，也不能把隨機出現的犯罪客體作為基本犯的客體來認定。

非法行醫行為不能脫離醫療衛生管理法律、法規的監管，情節嚴重的冒充執業醫師非法行醫行為，更應基于取締的目的而將其規定為犯罪。

本罪是情節犯，即基本犯以“情節嚴重”作為構成犯罪成立的條件。通常而言，情節犯是對行為樣態的描述，其立法前提是某一行為所侵犯的犯罪客體為非物質性客體。換言之，當某一行為所侵犯的犯罪客體并不是刑法重點保護的客體而且是非物質性客體時，立法因其危害結果缺乏可衡量性而改為描述其犯罪行為，其描述的方法就是設立情節犯。健康權和生命權都是物質性客體，立法中有衡量必要時即可設立結果犯，沒有必要再設立為情節犯。因此，從立法角度來看，非法行醫罪并不會以健康權和生命權作為該罪必然侵犯的客體。

無論是據以解釋非法行醫罪罪狀的《醫師法》《醫療機構管理條例》，還是《醫療機構管理條例實施細則》，均規范著醫療管理機構管理具有專業能力的人取得醫師資格并取得執業資格、在具備執業資格的機構執業，其核心目的在于加強對醫師資格、執業資格以及醫療機構的管理。作為行政犯，非法行醫罪的構成要件中并沒有強調實害結果，也就意味著沒有把健康權、生命權作為直接客體予以規定。相比于正常的醫療管理秩序，患者的健康權、生命權在基本犯中屬于間接的、第二性的權利，完全可以通過強化醫療管理秩序來加以保護。本罪以死亡和重傷作為結果加重犯的加重結果要件，加強了對具體案件中出現重傷、死亡結果的處罰，才有了隨機客體的規定。

綜上，非法行醫行為并非脫離醫療衛生管理法律、法規監管的行為，情節嚴重的冒充執業醫師非法行醫行為，更應基于取締的目的而將其規定為犯罪。不具有醫師資格、超出醫師類別執業、僅具有鄉村執業醫師資格在城鎮或者城市執業，都屬于不具有醫師資格。相反，具有醫師執業資格的人在其注冊醫療機構以外執業，雖該行為違反了《醫師法》，但不應認定其為冒充執業醫師非法行醫罪的實行行為；對于僅具有醫師資格已經申請尚未取得醫師執業資格的人，基于刑法的謙抑性，也不應認定為非法行醫罪中的實行行為。只有不具有醫師醫療能力與執業資格的人，才能真正成為非法行醫罪的犯罪主體。

非法行醫的行為要件

非法行醫罪的實行行為是未取得醫生執業資格的人非法行醫，并非所有的非法行醫行為均可構成非法行醫罪。雖然最高人民法院2016年12月12日在《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中指出，對于非法行醫中的“醫療活動”“醫療行為”參照《醫療機構管理條例實施細則》中的相關規定，但《解釋》并沒有直接指明非法行醫的真實含義。因此產生了三個名詞的關系問題：《解釋》中所稱的“醫療活動”是否為《醫師法》《醫療機構管理條例》中所稱的執業？“醫療活動”是否為非法行醫罪中的“行醫”行為？執業是否為“行醫”？

行醫從字面的含義進行理解，是指進入醫生行業并從事醫生的業務。而醫生的含義，是掌握醫藥知識、以治病為業的人。因此對于行醫的理解就是從事治病的行為。從這一點來看，行醫就是指醫生的執業行為。

從法律屬性來看，非法行醫罪是典型的職業犯罪，在一定時期內反復實施多個具有行業行為性質的舉動，如從教行為由多個教學活動組成，而行醫則是由多個醫療活動組成。因此，在行醫的構成上，首先必須有單次的醫療活動作為行醫的舉動；其次，多個醫療活動構成了非法行醫罪的實行行為。

從法律屬性來看，非法行醫罪是典型的職業犯罪 （圖/IC photo）

非法行醫行為的構成要素。根據前面的論述，行醫的構成條件為行為人已經從事了一段時間的診療活動，且具有繼續從事診療行為的意愿。非法行醫罪是職業犯罪，是指不具備相應醫師執業資格的人反復開展醫療活動的行為，其構成也需要具備兩個條件：其一，已經從事非法診療活動一段時間；其二，具有從事非法診療活動的意愿。

非法行醫行為的場所要素。在醫療資源嚴重匱乏的時代，醫生走街串巷行醫的情況是一種常態，城鄉之間的醫生流通時有發生。隨著城市醫療資源的不斷豐富、醫療器材的高度專業化以及交通的發達，固定場所及相關設施成為考核醫療機構提供醫療服務能力的一個重要標準，也成為管理執業醫師的一個重要指標，如《醫師法》第五十七條規定：“違反本法規定，醫師未按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍執業的，由縣級以上人民政府衛生健康主管部門或者中醫藥主管部門給予執業醫師相應的處罰，直至給予吊銷醫師執業證書的處罰。”《解釋》第一條并沒有把未在醫療機構中執業列為非法行醫罪的表現。在醫療資源相對匱乏的農村，法律對醫生執業資格的管理相對寬松，如《醫師法》第三十四條第二款規定：“在鄉、民族鄉、鎮和村醫療衛生機構以及艱苦邊遠地區縣級醫療衛生機構中執業的執業助理醫師，可以根據醫療衛生服務情況和本人實踐經驗，獨立從事一般的執業活動。”該法第四十七條第三款規定：“鄉村醫生的具體管理辦法，由國務院制定。”顯然，鄉村醫生的資格標準與城鎮醫生的資格標準并不相同。

非法行醫致人死亡結果的認定

根據《刑法》第三百三十六條第一款的規定，非法行醫罪是情節犯，而不具有執業醫師資格的人非法行醫造成“就診人身體健康受到嚴重損害的”或者“就診人死亡的”結果，可以成立非法行醫罪的結果加重犯。非法行醫行為導致嚴重結果的發生，但并不滿足本罪的基本犯成立條件，就出現了結果加重犯成立但基本犯尚未成立的情況。相對于“嚴重損害就診人健康”結果的模糊規定，《解釋》以其第四條闡釋了“造成就診人死亡”結果的適用規則，即必須系非法行醫行為為就診人死亡結果的直接、主要原因時，才能認定為結果加重犯，否則只能根據案件情況認定為“情節嚴重”而成立基本犯。

對于未取得執業醫師資格而非法行醫的人，對需要緊急救治的患者拒絕急救處置，或者由于不負責任延誤診治導致就診人死亡，是否應認定為“直接、主要的原因”需要具體分析。對于就診人病情已經非常嚴重，是否及時救治并不會影響病情發展的情況，非法行醫者沒有及時救治，既不應視為“造成就診人死亡”，也不應視為一般的“情節嚴重”；相反，對于緊急出現的致命性危險狀態，正常的同等規模的醫療機構能夠及時救治，而非法行醫者沒有及時救治，最終導致就診人死亡的，應視為“造成就診人死亡”。

（作者系上海大學法學院副教授）