新業態從業人員勞動關系的研究

孫舒暢　嚴霄云

摘要：2021年7月，人力資源和社會保障部、國家醫保局等八部委聯合發布《關于維護新就業形態勞動者勞動權益保障的指導意見》指出規范用工形式，正式提出不完全符合確立勞動關系的用工情形，深入探索維護新業形態勞動者勞動保障權益的實踐。文章以新業態從業人員與用工方之間的勞動關系為研究對象，對勞動關系的界定進行文獻梳理，反思我國新業態從業人員勞動關系界定陷入困境的原因，進一步探尋新業態從業人員與用工方之間勞動關系界定的有效途徑。

關鍵詞：新業態從業人員；勞動關系界定；啟發

一、新業態用工規模擴張勞動糾紛頻發

2022年2月，國家信息中心發布的中國共享經濟發展報告（2022）指出：2021年我國共享經濟持續呈現出巨大的發展潛力。報告指出：2021年我國共享經濟領域直接融資規模大約為2137億元。其中，在線外賣收入占比約為21.4%，同比提高4.5%；網約車客運量占比約為31.9%。以互聯網、物聯網等為載體的新就業形態或將成為我國未來“穩就業”的重要抓手。新業態用工規模持續擴大的同時糾紛頻發。E代駕、好廚師、外賣騎車、網紅與平臺等勞動爭議案件頻發，爭論點為是否將新業態從業人員與企業認定為勞動關系。新業態從業人員具有工作靈活、就業方式雜、生產要素組合非標準化等特點，基于人格、組織、經濟從屬性三個維度去界定新業態從業人員與用工方之間勞動關系成立與否存在弊端。

互聯網快速發展再一次證實了法律具有相對滯后性。本文以2021年7月八部委聯合發布的《關于維護新就業形態勞動者勞動權益保障的指導意見》為政策指導，將新業態從業人員與雇主間的關系作為研究對象，對勞動關系的界定進行文獻梳理，反思我國新業態從業人員勞動關系界定陷入困境的原因，借鑒國外優秀經驗，進一步探尋新業態從業人員勞動關系界定的有效途徑。

二、勞動關系界定：文獻綜述

傳統的勞動關系界定是從人格、經濟、組織從屬性出發，見表1。傳統的用工形式在這三個方面均具有很強的依附性，因此，可準確界定是否存在勞動關系。然而，19世紀中后期起，計算機、互聯網的快速發展，催生出了一種新的用工模式。與傳統的用工模式不同，這種用工模式依靠自動化系統發出勞動指令，依靠以互聯網、大數據為載體的平臺進行工作，其人身從屬性、組織從屬性逐漸淡化，用工關系日漸模糊，傳統的勞動關系界定難以適用。為避免這種情況的發生，一些西方國家的學者在勞動者與非勞動者之間引入了一個新的概念，如意大利的“半獨立性勞動者”、德國的“類似勞動者”，以此來擴大勞動法的保護范圍。對平臺經濟中的勞動關系的定義，我國學者的觀點如下：一是林嘉教授認為，判斷勞動者與平臺公司之間的關系，要從勞動關系從屬性出發，從多個維度、科學的判斷標準進行考察；二是周長征教授指出在司法實務界，用從屬性三分法界定二者的關系時，要充分考慮到我國勞動力市場的獨特性；三是王天玉教授認為，在“互聯網+”時代，勞動關系的本質還是沒有發生變化，但從指揮與控制的角度來看，司機和網絡平臺之間不構成勞動關系；四是涂永前教授認為，對于新型用工關系的界定，不能簡單地以勞動合同為依托，可從合同法的角度去分析。

我國學者普遍認為都需要保護新用工模式的合法勞動權益，但是對于是否構成勞動關系，部分學者認為構成。筆者認為依托物聯網、互聯網等為載體的新就業形態是資本介入物質資料生產的另外一種形式，對于新業態從業人員勞動關系的界定要依據其特性，以從屬性三分法為基礎，拓寬認定方式。

三、從屬性三分法應用于新業態勞動關系界定的困境

現在實行的《中華人民共和國勞動法》與雇傭關系密切相關。受工業革命的影響，生產模式具有“生產資料、工作地方、生產活動”高度集中的特點，決定了對傳統勞動關系的認定可以從人格、組織、經濟從屬性三個維度進行研判。經濟的發展、技術的進步導致用工形式多樣，使勞動關系的界定日益困難。企業承包經營責任制、外包用工等臨時用工形式逐漸增多，用人單位為了減少用人成本，掩蓋自己的用工事實，導致勞動關系認定困難、勞動者難以維權的現象層出不窮。據有關統計，全國有2/3以上互聯網平臺的勞動爭議案件的判定結果是不被認定為勞動關系的。但是在認定為勞動關系的案件中存在勞動者受傷、生命健康權受損；而不被認定為勞動關系的案件中，勞動者的訴求一般是解雇待遇、拖欠工資等待遇方面的問題。顯然，不能再用 “從屬性三分法”來判斷是否存在勞動關系。

新的用工形式與傳統的用工形式在這三個維度都均存在差異，見表1。一是人格從屬性。傳統的用工形式在人格從屬性上有很強的依附性，他們的工作時間、地點、方式由用人單位決定，勞動者自主權很小；而新業態從業人員可以自主選擇工作時間、工作地點、工作形式，具有很強的靈活性和獨立性，因此，在人格從屬性上具有弱化的趨勢；二是組織從屬性。傳統用工形式下，勞動者完全被組織接納，成為組織的一員，并嚴格按照組織的規章制度辦事，而新業態從業人員與用工方之間并不存在這方面的限制，可以自由地選擇一家或多家平臺進行工作。但是，這是一種相對隱蔽的靈活性和獨立性。進入算法時代，平臺對新業態從業人員的管理強度實則更大。平臺可以借助算法、大數據等技術，更加準確地對新業態從業人員進行定位追蹤、監督。此外，平臺還可以利用顧客的評分機制對新業態從業人員進行強制監管。即便如此，平臺也不會把新業態從業人員認定為是本組織的正式成員，對于新業態從業人員他們認為只是存在一種勞務合作關系，更有平臺企業要求新業態從業人員納入平臺就業要注冊為獨立承包商。三是經濟從屬性，不管是哪種用工形式，勞動者在經濟上都對企業有依附性。從從屬性三分法來界定勞動關系雖然在大多數情況下是可行的，但考慮到新業態從業人員的具有用工吸納力強、生產要素組合非標準化、工作相對獨立靈活、行業分布廣、就業方式復雜等特點來看，圍繞從屬性三分法來界定勞動關系存在些許困難。

在司法層面，《關于確立勞動關系有關事項的通知》是司法機關審理“網約工”勞動爭議案的主要依據，但《通知》中的認定標準滯后于勞動用工靈活的現狀。作為與《中華人民共和國勞動法》配套的政策文件，對其進行分析，不難發現《通知》的第一條是針對傳統用工方式的勞動關系的界定標準，而第四條是對第一條的補充說明。第四條針對外包用工進行了解釋：不具備用工主體資格的組織或者自然人與其所招用的勞動者二者之間不存在勞動關系，但是發包方需要承擔用工主體責任。這說明該工形式不是典型的勞動關系，也不是勞務關系，是一種介于二者之間的用工形式。《通知》第四條所指明的勞動用工形式與新業態從業人員的勞動用工形式相近。但是在司法實踐中，還是以第一條來判斷是否存在勞動關系。

本文對“互聯網平臺勞動爭議案件”進行了梳理，北京“好廚師APP”勞動糾紛案件是將“從屬性”作為判斷依據，認為“平臺對勞動者有指派、調度、考勤、獎懲等行為、且工資是按月發放、勞動者是平臺安排”，因此具有較強的從屬性，因此構成勞動關系；而有關網約車的勞動糾紛案件中，判斷的出發點是網約車平臺公司在這一關系中所承擔的角色作為依據，認為不構成勞動關系的法院指出“平臺是只是向司機提供用車信息、司機可以自行安排工作時間”；認為構成勞動關系指出“司機的駕駛行為是職務行為，由公司作為雇主承擔責任”。其判斷標準主要是依據《通知》中的第一條、第二條，沒有仔細考慮新業態從業人員的自身、用工特點。

出現以上現象的原因有以下幾點：一是我國沒有明確關于新業態從業人員勞動關系界定的法律及保護范圍；二是法院法官對政策的理解不同出現政策取向上的差異；三是僅以從屬性判斷，難以合理維護勞動者的合法權益，提供傾斜保護。在2021年7月八部委聯合發布的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益指導意見》中，首次提出了“不完全符合確立勞動關系情形”，這一說法不僅有利于維護新業態從業人的合法勞動權益，同時也是規章制度支撐。但對于勞資雙方關系的界定還是沒有明確說明。

四、我國新業態從業人員勞動關系界定的思路

針對我國新業態從業人員類型多樣的客觀事實，以及他們具有生產要素組合非標準化、工作獨立、收入靈活、年齡跨度大、就業狀態復雜等特征，根據從屬性三分法或是控制說來判斷勞資雙方之間是否存在勞動關系、勞資雙方之間是否只存在勞動關系或是勞務關系是不合理。這種判斷方法不能適用于各類新業態從業人員，也與提倡大力發展平臺經濟相違背。相應地，要適度地優化現有的制度，擴大勞動法的保護范圍。

（一）明確新業態從業人員的法律概念，拓寬勞動法的保護范圍

目前，我國司法界對于新業態從業人員的法律概念沒有明確指明，只是在《政府工作報告》、《國民經濟和社會發展第十五個計劃綱要》等政策性的文件中指出新業態從業人員、靈活就業者等的概念闡述。這或許也是對于新業態從業人員的相關試點經驗難以全國推廣、法院法官出現同案不同判的原因之一。2021年，多部門相繼出臺關于維護新業態勞動者勞動權益維護的文件，可見對于該群體的保護越發受到重視。此外，不管是《中華人民共和國勞動法》、《民法》、《就業促進法》等相關法律，他們的適用對象還是傳統的雇傭勞動關系，對于新業態從業人員而言是不適用的。反觀西方國家，他們針對伴隨新經濟出現的新用工人員有明確的法律概念，以及有可適用的相關法律法規，這使得新業態從業人員的勞動權益維護有了堅實的支撐。我國新業態從業人員具有生產要素組合非標準化、就業狀態復雜化的特點，由此可見，我國界定新業態從業人員勞動關系的前提是明確新業態從業人員的法律概念。在此基礎上，對《中華人民共和國勞動法》中的法律條文進行適當修改，將對新業態從業人員的保護納入到法律條文中，拓寬勞動法的保護范圍。

（二）勞動關系的界定以從屬性三分法為基礎，界定指標多元化

與傳統的用工形式相比，新業態從業人員在人格從屬性上具有弱化趨勢，在經濟從屬性上還是具有較強的依附性。我國對于勞動關系的界定以從屬性三分法為依據，而組織依附性是其最為重要的判斷標準。新業態從業人員在組織依附性上的強弱問題，勞資雙方各執一詞，這也是為什么出現同案不同判的現象之一。與傳統的用工形式相比，不可否認存在新業態從業人員不被組織承認、納入組織內部這一事實。但是進入算法時代，用工方可以借助大數據、互聯網等技術手段對新業態從業人員進行定位追蹤，對新業態從業人員還是具有很強的控制性。因此新業態從業人員的組織依附性還是很強的。但如果對組織依附性的判斷標準定義為“勞動者被納入組織，成為組織的一員，嚴格遵循規章辦事”卻失之偏頗。此外，要更加重視從經濟從屬性出發，來界定勞動關系。他山之石，可以攻玉。西方諸國對于新業態從業人員勞動關系的界定維度的覆蓋范圍是十分廣泛的，綜合各種因素進行考慮，而我國新業態從業者具有生產要素組合非標準化、工作獨立、收入靈活等特點，因此，在對新業態從業人員勞動關系的界定不能單單從從屬性三分法出發，引入多元的界定指標，使界定標準更加科學化。

（三）相關人員提高知識素養，根據就業狀態合理界定勞動關系

造成上文羅列的各地法院針對統一案件有不同的評判結果這一現象的原因，是法官對政策的理解不同出現了政策取向上的差異、法官對于新業態從業人員的了解由于知識水平的不同造成的差異以及各地的經濟發展狀況、大大環境的影響等多種因素共同作用的結果。除了外在環境難以控制，相關工作人員也需要切實提升自己對于新信息的鈍感，豐富自己的知識儲備。在具體的實務界，某些企業存在為了減少自己人力資本的投入，模糊用工事實，用合法的手段掩蓋非法的事實，造成勞動關系看似存在卻不存在的現象。因此，企業要強化自身的社會責任感。此外，新業態從業人員具有工作狀態復雜的特點。法院法官在界定勞資雙方是否存在勞動關系時，要明確新業態從業人員與用工方發生勞資糾紛時處于哪種就業狀態，倘若作為兼職性收入，不應當完全界定為勞動關系。

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（作者單位：浙江工商大學公共管理學院）