企業合規視域下單位犯罪的刑事責任根據、形態結構及立法修正

作者簡介：謝治東，男，湖南衡陽人，博士，浙江工商大學法學院副教授，碩士生導師。企業合規視域下單位犯罪的刑事責任根據、

摘要：單位刑事責任根據從代理人責任轉嫁論向組織體責任論的現代轉型，使企業刑事合規的生成及發展具有立論基礎。在單位犯罪形態結構的認知上，要糾正傳統的單位一元主體論，單位構成犯罪是責任人承擔刑事責任前提的立場，提倡單位和責任人二元主體論，單位和責任人分離入罪、分離出罪、分離追訴的認知模式。據此，本文建議對單位犯罪立法予以修改，總則增設單位犯罪成立條件，確立責任人的獨立主體資格，明確對責任人按自然人犯罪追究刑事責任的原則，分則全部刪除責任人具體刑事責任條款。同時，增設單位的刑罰種類和刑罰制度，以及單位事前合規出罪和事后合規從寬處罰條款。

關鍵詞：企業合規；單位犯罪；刑事責任根據；形態結構；立法修正

中圖分類號：DF639文獻標識碼：A文章編號：1000-5099（2023）03-0034-10

為避免或減輕因刑事追訴給企業帶來的負面外部效應，多維度推進企業內部的合規建設，有效地預防企業犯罪，近年來司法機關積極推行企業犯罪合規不起訴的重大刑事司法改革實踐和制度創新。迄今為止，該項改革實踐已全面鋪開并初見成效，受到企業界的歡迎和法學界的普遍肯定，認為目前司法機關踐行寬緩刑事政策立場，對涉罪企業“手下留情”合規不起訴，既有現實基礎和合理性，也有上位政策依據[1]。同時，企業合規出罪或暫緩起訴也被大量主流國家的立法和司法實踐所采用，其有效性已獲得世界普遍性認可，成為全球企業犯罪治理的重要方式[2]。然而，無可否認的是，目前我國這種企業刑事合規的改革實踐，更多只是基于刑事政策的要求，是為了盡可能避免或減少刑罰“水波效應”負面影響及實現最優預防企業犯罪治理模式的功利要求體現。諸多有關企業合規指導性文件的產生，本身只是刑事政策驅動的結果，并非源于刑事法的規定和刑法理論的歸結。“合規是一個嶄新的、非法定的概念，因此，在定義以及如何適用傳統法教義學理論方面產生了困難”[3]。然而，企業刑事合規制度必須“以行為主義、罪刑法定主義、責任主義等基本原則為前提”[4]，應當接受傳統刑法教義學的檢視。因此，在刑法理論上，如何厘清企業承擔刑事責任根據及企業合規出罪或從寬處罰的正當性依據？在我國現行實體法對企業刑事合規規定缺位的情形下，企業合規出罪或不起訴的刑事政策無疑蘊藏與罪刑法定原則及傳統刑法教義學的挑戰和抵牾。為了克服這種挑戰和抵牾，現行刑法有關單位犯罪的立法模式如何修正？這些對于刑法理論和刑事立法都是一個無法回避的問題。因此，在當下我國企業刑事合規改革實踐正步入深度探索、法治建構的關鍵時期，重新從理論的視角檢視單位刑事責任根據和單位犯罪形態結構，更多地為企業刑事合規的立法及司法改革實踐的建構提供理論指導與法理框架，無疑具有重大意義。

一、單位刑事責任根據的現代轉型

在單位犯罪中，被認定為責任人的單位成員和單位通常都需要被刑事追責。但是，責任人和單位被刑事追責的根據何在？特別是單位本身既無可受譴責的肉體和靈魂，也無受刑能力，只是法律擬制體，為何還要對其追究刑事責任？單位究竟是因單位成員（代理人）的行為和意志的轉嫁而被追責，還是因單位自身的行為和意志而承擔刑事責任，一直是刑法學領域充滿爭議的問題，被視為“法人刑法理論中最黑暗的黑洞”[5]。實際上，英美法系從承認法人犯罪之時起就一直努力尋找法人刑事責任的根據，從法人歸責理論的學術史來看，英美刑法理論經歷了一個從代理人責任轉嫁論向組織體責任論的現代轉型過程。

1.代理人責任轉嫁論的消退

在英美法系，刑法理論對法人的刑事追責，雖然注意到了法人犯罪的特殊性，但在很長時期里都沿襲傳統自然人犯罪追責模式，采用代理人責任轉嫁論，即認為法人的職員皆為法人單位之“手足”或“大腦”，據此將法人單位職員的行為和意志轉嫁為法人整體行為和意志，并以此作為對法人刑事追責的根據，其主要有替代責任原則和同一視原理。

替代責任原則，最早可溯源到古侵權法中“仆人過錯，主人負責”原則，后被刑法理論運用到法人犯罪中，作為追究法人刑事責任的依據。依據替代責任原則，法人的職員，無論其職務是否確定，也無需考慮其職務的高低，即便是像銷售員、貨車司機、保安等身居公司最底層的行為，只要其所實施的行為與公司業務存在一定的關聯性，屬于公司對其雇傭范圍內，便應視為公司業務活動的一環，則可將該職員行為視為公司行為，公司應對該職員行為承擔責任。美國刑法理論在替代責任原則改造的基礎上，提出了“同一視原理”，根據“同一視原理”，在一個公司中，能代表公司只能是董事和經理之類的高級管理人員，而并非所有的員工。因為，在一定意義上，公司的高級管理人員類似于公司的大腦和神經，他們主導公司的意志和行為，可以視為公司的“另一個自我”。因此，這些高級管理人員實施的行為，應當被“同一視”為公司行為。除公司高級管理人員之外的執行具體業務的普通員工，則只能視為公司的手腳，他們的行為和意志不能視為公司的行為和意志。因此，對公司的高級管理人員所實施行為，公司應當承擔責任，而其他普通員工所實施違法行為，則只能由其本人承擔責任，并不能將責任轉嫁給公司。

在代理人責任轉嫁論中，替代責任原則和同一視原理盡管在“誰的意志和行為可以被視為法人的意志和行為”這一問題上存在分歧，但二者對法人的刑事歸責都沿襲傳統自然人追責模式，強調法人罪責對其單位成員的從屬性，將單位成員的責任轉嫁為法人責任。應該來說，代理人責任轉嫁論通過將單位中特定職員行為視為單位行為，其在一定程度上符合當今單位業務活動的現實，也緩解了單位犯罪長期以來所面臨的來自傳統自然人刑法的責任原則方面的詰難。因而，這是承認單位犯罪的國家在對單位適用自然人刑法時的慣常做法[6]。

在代理人責任轉嫁論中，在認定單位成員的行為和犯意是否可傳導至單位時，無論替代責任和同一視原理均肯定，若企業成員在職務范圍內的違法行為，是為了企業謀取利益，則應該將其個人行為推定為單位行為，單位須要對此承擔刑事責任，而不考慮單位自身是否已經切實履行了必要注意義務，是否存在過錯。然而，在完全不考慮單位本身是否存在過錯的情況下，將單位成員為單位利益而實施的行為完全歸責于單位，讓單位對員工行為承擔絕對責任，在一定意義上，這種責任類型就是嚴格責任。但是，在傳統刑法教義學看來，這種不問過錯，擴大單位承擔刑事責任范圍的做法，無疑是與責任主義原則相背離的[7]。同時，代理人責任轉嫁論也有可能限制單位承擔刑事責任的范圍，如按照“同一視原理”，只有那些高級董事和經理的意志與行為才可歸于公司，如此一來，公司普通員工在從事公司業務過程中實施了違法犯罪行為，即使完全可歸咎于公司管理制度上的缺陷，也不能追究公司的刑事責任。最后，可能導致單位個別成員利用責任轉嫁原理故意加害單位的現象出現。如單位成員故意在業務活動中實施行賄受賄、生產銷售偽劣產品的行為，并通過讓單位承擔刑事責任的方式來達到加害單位的目的。

2.組織體責任論的興起

面對代理人責任轉嫁論的缺陷，在獨立考察法人自身罪責思潮的影響下，擺脫代理人轉嫁責任，而強調組織體自身罪責的組織體責任理論開始蓬勃發展。與代理人責任轉嫁論的歸責原理不同，20世紀70年代以后在美國形成的組織體責任論主要圍繞如何判斷法人自身罪責予以展開。

在組織體責任論看來，法人犯罪的產生，表面上似乎是由于法人內的部分成員個體決定而引發的，但背后深層次原因在于單位固有的管理體制或組織結構的缺陷而導致的。因此，應從法人的宗旨、規章、運行體制、程序等組織特征是否對法人代理人實施犯罪具有刺激、誘導作用，從法人事前是否已制定和實施有效的預防犯罪措施及犯罪發生后的善后措施的有效性等方面，判定其管理體制或組織結構是否存在缺陷。對于單位管理體制或組織結構上的缺陷而引起單位成員違法犯罪行為，如果不追究單位整體刑事責任，僅追究其成員個人刑事責任的話，就很難對相關涉罪單位產生太大的懲戒、教育效應。由此，法人承擔刑事責任的實質，不在于職員的犯罪行為是否是“以企業的名義”并“為企業的整體利益”而計劃或實施的，而在于法人在單位管理體制和組織結構上未能履行必要的完善措施，以確保公司員工行為符合法律規范。因此，當單位成員所實施的犯罪行為可歸責于該單位管理體制或組織結構的缺陷時，則該單位具備刑事追責的依據；反之，當單位成員所實施的犯罪行為并不能歸責于單位管理體制或組織結構的缺陷時，則單位不具備刑事歸責的基礎，僅應追究單位成員的個人刑事責任。以此為基礎，判斷公司是否違反刑事義務的事實依據在于其合規治理體系的構建。如果公司建立并實施了符合基本標準的有效合規計劃，并得以切實的執行，那么可以認為公司的治理體系、管理流程、運營方式是健全的，對單位的歸責路徑就被合規計劃阻斷[8]20-33。由此一來，企業事前合規具有切割單位責任的功能，從而阻卻企業的刑事責任。同樣，如果企業犯罪后，企業能及時合規整改，修復單位管理體制完善或組織結構中的缺陷，建立健全合規管理體系，則具有從寬事由。因此，單位刑事責任根據的現代轉型，不但使刑事合規的生成及發展具有立論基礎，更能激勵和促進企業合規計劃的普遍實行及有效實施。

二、單位犯罪形態結構的糾偏

1.單位一元主體關系論的反思

在單位犯罪的主體關系結構問題上，單位一元主體論在很長時期曾是我國刑法理論和司法實踐中占主導地位的觀點。單位一元主體論認為，在單位犯罪中，只有單位才是唯一主體，責任人作為單位成員，只是單位主體的要素或組成部分，就好像單位之手腳，本身不具有獨立的主體資格，僅只是刑事責任的承擔者或者受刑對象而已[9]。在單位犯罪中，單位一元主體論論證單位和責任人刑事責任的司法思維路徑是：

首先，單位犯罪只能是單位自身的犯罪。單位雖然是既無肉體、也無靈魂的組織體，但有其獨立的人格，具有其自身整體意志和行為。在單位犯罪中，責任人作為單位成員，個人的行為和意志經過一定程序和形式上升為單位整體行為和意志，其行為和意志不再具有個體性，只能視為單位整體行為和意志的組成部分。

其次，單位承擔刑事責任，是責任人承擔刑事責任的前提。在單位一元主體論的認知模式下，責任人之所以要承擔刑事責任并非是他在單位犯罪中具有獨立的主體資格，而是作為單位的要素分擔單位整體刑事責任。因此，單位構成犯罪是責任人承擔刑事責任的前提，“法人構成犯罪，才是追究法人內部成員（自然人）刑事責任的依據和必要前提。”[10]486“單位不構成犯罪，不承擔刑事責任，當然不存在單位中的主管人員和直接責任人員作為個人承擔刑事責任的問題[11]”。

再次，責任人只是對單位整體刑事責任的分擔。因為責任人作為單位的要素為單位分擔刑事責任，在單位已承擔部分刑事責任的情形下，責任人只能承擔單位剩余的刑事責任。因此，在單位犯罪中，與相同情形下的自然人犯罪相比，責任人的刑事責任自然要輕。在已對單位判處罰金的情形下，則對責任人不可再適用罰金[12]32-36。

最后，責任人之間不成立共同犯罪，在故意犯罪停止形態、罪數形態、累犯、自首、立功的認定上也不同于自然人犯罪。由于責任人在單位犯罪中不具有獨立的主體資格，只是作為單位主體的要素而存在。因此，數個責任人之間不能成立共同犯罪，對責任人也不存在進行共犯分類，進而區分主、從犯的問題。同時，責任人的犯罪停止形態、罪數形態的認定，必須依附于單位整體的犯罪停止形態和罪數形態的認定。此外，在單位犯罪中，責任人是否成立累犯、自首、立功，須依附于單位整體是否成立累犯、自首和立功。同理，如果單位能成立自首、立功，其效果也可及于所有的責任人[12]32-36。

單位一元主體論強調單位在單位犯罪中的主體唯一性，否定責任人在單位犯罪中的主體資格，并以此為基礎建構“單位構成犯罪是追究責任人刑事責任的前提，責任人作為單位要素分擔單位刑事責任”單位犯罪認知模式。然而，這種單位一元主體論在理論上難以為責任人的刑事責任根據提供合理說明；在司法實踐中也不具有可行性，無法對我國目前單位犯罪的司法現狀給予合理的解釋[13]。

第一，始終難以對責任人為何要承擔刑事責任作出合理說明。

根據單位一元主體論的觀點，在單位犯罪中，責任人雖不具有主體資格，但也須承擔刑事責任。那么，其刑事責任的根據從何而來？對此，單位一元主體論通常從以下角度予以解決。（1）從連帶刑事責任角度解決，認為責任人之所以承擔刑事責任，是因為他們與單位犯罪有關聯，因此要承擔連帶責任。然而，連帶責任以存在兩個獨立主體為前提，不承認責任人的主體性，當然就不存在所謂的連帶責任問題。同時，將民事法律中以補償救濟為目的的連帶責任運用到刑法中，作為責任人的刑事追責依據，則明顯違背了刑法罪責自負的基本原則。（2）從功利主義角度解決，認為對單位犯罪中的責任人進行處罰，盡管存在“雙重處罰”的嫌疑，但為了保證制裁和預防單位犯罪的實際效果，只能顧此失彼[14]。然而，這種從保證刑罰效果的角度論證責任人承擔刑事責任根據，則明顯違背了傳統刑法一直所堅持的行為責任、罪過責任基本原則。根據行為責任、罪過責任原則，任何人承擔刑事責任，都是因為行為人在自己意志支配下選擇了犯罪，即客觀上有行為，主觀上存在罪過，而不能因為有利于預防犯罪而懲罰任何人。（3）從單位要素角度解決，認為責任人只是作為單位的要素而承擔刑事責任。按照此觀點，在單位犯罪中，作為單位要素的所有單位成員都應該承擔刑事責任才對，而并不應該只局限于責任人范圍之內。對此，一元主體論又認為，只有那些主觀上存在罪過，客觀上實施了違法行為的單位成員才承擔刑事責任，排除其他單位成員承擔刑事責任的可能。如此一來，責任人承擔刑事責任的根據并非是單位的要素，而只能是自身的違法行為和主觀罪過。因此，“如果只將單位本身作為犯罪主體，而將單位的有關責任人員排除在單位犯罪的主體之外，將否定我國刑法學界提出的有關犯罪構成是刑事責任的基礎或根據的理論學說，從而對單位犯罪追究有關責任人員的刑事責任喪失了理論根據。”[15]

第二，無法對單位犯罪的司法現狀給予合理地解釋。

“凡是現實的都是合理的，凡是合理的都是現實的。”理論源自于實踐，又必須服務實踐，一種正確的理論必須能很好地詮釋并服務于實踐需要，當一種理論不能實現上述目標時，修正的只能是理論，而不是實踐。在當今單位犯罪司法實踐中，對刑法明確規定了單位刑事責任的單位犯罪，在相當多的案件中，司法機關也不認定為單位犯罪，僅只追究相關責任人的刑事責任，而不追究單位整體刑事責任。根據全國人大常委會的立法解釋，對單位實施刑法沒有規定單位犯罪的行為，也應當追究責任人的刑事責任。根據相關司法解釋，即使涉嫌犯罪的單位因被撤銷、注銷而不存在，也應當對責任人追究刑事責任。對單位犯罪案件，在訴訟程序上可以對單位和責任人實行分離追訴。如果堅持單位是單位犯罪的唯一主體，否認責任人的獨立主體資格，強調其對單位刑事責任的依附性，那么對當前單位犯罪司法實踐現狀則無法解釋。

2.個人和單位刑事責任分離認知模式的提倡

近現代社會以來，由于法人社會影響力的日益增強及其給社會帶來的威脅，為了應對和懲治日益增多的法人違法行為，以英美國家為代表的英美法系，在追究法人代理人的自然人刑事責任的基礎上，創設了法人刑事責任，讓法人這個既無肉體、也無靈魂的組織體承擔刑事責任。因此，從法人刑事責任的產生和發展史來看，法人刑事責任的出現更多的是源于近現代社會法人犯罪日益嚴重的刑事政策應對，基于強烈的現實主義和實用主義的需要，而并非源于理性主義和刑法邏輯自洽。正如英國著名的刑法學者威廉斯所說：“法人刑事責任是功利主義理論應用于刑法的一個典型，它不是以公正的理論為基礎，而是基于遏制犯罪的需要。”[10]54但是，這種基于實用和功利主義的立法及司法，無疑與傳統的自然人行為責任、罪過責任的刑法原理存在抵觸。因此，法人這種組織體盡管早已獲得民法上的承認，但由于它本身“既無可譴責的靈魂，也無可處罰的身軀”，一直被認為與近代刑法基本原理不可兼容，而被排除在刑法調整范圍之外。從法人犯罪的概念誕生之日起，如何從犯罪論和刑罰論兩個層面肯定法人犯罪的正當性，為追究法人整體刑事責任尋找根據，一直是阻撓法人犯罪正當化難以逾越的理論障礙，也成為刑法理論所要解決的難題。然而，在國外有關法人犯罪的刑法理論研究中，不管是代理人責任轉嫁論還是組織體責任論，均是聚焦于如何為法人承擔刑事責任尋找根據和方法，本身都不涉及具體實施犯罪行為法人的代理人或其他成員的刑事責任問題。因為，法人代理人等法人成員的行為是否構成犯罪，理應遵循傳統自然人的行為責任、罪過責任原則，如其行為本身具備構成要件符合性、有責性，則該代理人須以自然人犯罪承擔刑事責任。無論在代理人責任轉嫁論還是組織體責任論看來，這都是一個很自然、順理成章的，無須在理論上加以特別論證的事情。

因此，在單位犯罪中，單位整體刑事責任的承認，并不意味著要否認作為單位成員的責任人的獨立主體地位資格。也不像傳統觀點所認為的，單位刑事責任與責任人的個人刑事責任是一個不可分割的整體，責任人的刑事責任必須依附于單位的整體刑事責任。實際上，刑事立法和刑法理論中的“單位犯罪”，更應當理解為單位成員的自然人犯罪和單位擬制犯罪相聚合而成的特殊犯罪形態，在這種特殊犯罪形態中，“自然人”和“單位”作為兩種不同性質犯罪主體和刑事責任主體同時存在[16]。在單位犯罪中，單位刑事責任與責任人的個人刑事責任盡管聯系密切，但卻是一種可相分離的獨立刑事責任，它們各自歸責依據并不相同。其中，責任人歸責依據是其自身的行為和主觀罪過，對此應當遵循傳統自然人行為責任、罪過責任原則。單位歸責依據則是其管理體制的不完善或組織結構上的缺陷。因此，在涉及單位犯罪案件中，應當將單位犯罪視為兩個犯罪主體、兩個刑罰主體的聚合性犯罪。在單位和責任人刑事責任的追究上，應當實行分離入罪、分離出罪、分離追訴，而并非是相互捆綁，一損俱損的不可分離緊密體[17]。因此，在企業刑事合規視域下，在單位犯罪案件中，其司法思維路徑應該是：

首先，依據傳統行為責任和罪過責任的歸責原則，考察單位成員的行為是否構成犯罪。單位成員是否應被追究刑事責任關鍵在于其所實施的行為是否具備構成要件符合性、有責性，即使公司、企業實施了刑法沒有規定為單位犯罪的行為，依據罪刑法定原則，單位無需承擔刑事責任，但相關責任人的行為如果具備了構成要件符合性、有責性，也應當依法承擔刑事責任。

其次，考察單位是否應該承擔刑事責任，單位本身是否被刑法規定為犯罪主體。在這里，主要考察單位成員所實施的行為是否體現了單位自身存在固有的管理體制不完善和組織結構上的缺陷。在通常情況下，單位成員所實施的犯罪行為發生在其業務范圍內，或者是以單位名義、為單位利益、違法所得歸單位所有，則該犯罪行為通常體現了該用人單位固有的管理體制不完善或組織結構中存在某種缺陷，原則上單位就具備刑事歸責的基礎。因此，從表面上看，單位承擔刑事責任與單位成員實施社會危害行為緊密相關，似乎是單位成員刑事責任的轉嫁，但實際上卻是為單位自身固有的管理體制不完善和組織結構中存在的缺陷買單，其承擔的是一種合規責任。但是，單位如果有充分證據證明，單位成員所實施的行為完全是其個人行為，與單位毫無關聯性，單位已經充分履行了監督管理義務，單位就可以免除刑事責任。同樣，單位涉嫌犯罪后，在刑事訴訟過程中，單位承諾認罪，配合調查，與檢察機關達成和解協議，積極建立合規管理體系，并得以有效執行，則可以獲得從寬處罰。

最后，責任人和單位的刑事責任可以分離追訴。由于單位犯罪實質上是一種特殊形態的聚合犯罪，犯罪主體及刑事責任主體本身可相互分離，因此，在刑事訴訟過程中，責任人和單位的刑事責任可以實行分離追訴，并非一定要將二者捆綁在一起，同時進行。

三、我國單位犯罪的立法修正

“法律必須穩定，但又不能靜止不變。”[18]因此，為及時應對社會變化，作為犯罪治理核心機制的刑法，須保持相對靈活性和動態性，我國刑事法律規范已進入頻繁變動期[19]。我國現行單位犯罪的立法不當地強調單位刑事責任的整體性和責任人對單位刑事責任的依附性，否定責任人的獨立主體資格，不能為當前企業刑事合規的司法實踐提供法律依據等。因此，針對我國單位犯罪立法存在的問題，有必要借鑒國外法人犯罪的立法經驗，結合我國目前企業刑事合規的司法實踐改革進行系統性的修改，使之更加科學和完善。

1.明確單位犯罪的成立條件，確立責任人的獨立主體資格

我國刑法第30條盡管對單位犯罪及刑事責任追究作了原則性規定，但由于對單位犯罪實質性內涵缺乏具體性規定，因此，該條規定對單位犯罪的司法認定根本不具備指導的功能。刑法理論和司法實踐對單位犯罪的界定缺乏一個明確、清晰而又法定的標準，由此產生了職務或業務范圍說、單位名義說、為單位利益說、單位批準、決策說等各種標準。同時，我國對單位犯罪的表述方式為“單位犯XX罪的”，從文理角度來解釋，在單位犯罪中，其主體毫無疑問應該只是單位本身，責任人不具有獨立的主體資格。因此，我國刑法理論和司法實踐在單位犯罪和責任人的刑事責任問題上，長期占主導地位的觀點是單位犯罪只是單位實施犯罪，其犯罪主體只能是單位，作為單位成員的責任人只是單位整體的要素，其在單位犯罪中不具有獨立的主體資格，只是為單位分擔刑事責任。

反觀國外有關法人犯罪的立法，大凡肯定法人犯罪和法人刑事責任的國家，即使在立法和司法實踐中引入刑事合規制度，大多對法人犯罪的成立條件都有明確的規定，并同時肯定了責任人在法人犯罪中的獨立主體資格。如合規理論和實踐源起地的美國，其1962年制定的《模范刑法典》中明確規定，如法人代理人的犯罪行為是在其業務范圍之內，或是以法人的名義進行的，或得到法人最高決策機構的批準或者默許，可認定為法人犯罪。英國1968年的貿易說明法第20條規定：“由法人團體實施的本法規定的犯罪，如果證明是在該法人的董事、經理、部長或其他相類似的法人高級官員以及任何聲稱行使此權利的人同意或默許下實施的，或者可歸因于上述人員的過失的，則此人以及法人團體均犯此罪。”在大陸法系，法國是最早承認法人犯罪的國家，其在2016年通過《薩賓第二法案》正式引入了刑事合規制度，但在1994年刑法典中同樣明確了法人犯罪的成立條件，并肯定了責任人的獨立主體資格，該法典第1212條規定：“除國家之外，法人依第1214條至第1217條所定之區分，且在法律或條例有規定之場合，對其機關或代表為其利益實行的犯罪負刑事責任。”上述立法都對法人犯罪進行了比較明確的定義，并對法人犯罪的成立條件作了界定。從國外法人犯罪立法經驗來看，一般是將法人的代理人或其他成員以法人名義實施的，在其業務范圍實施的，行為得到法人最高決策機構的批準或默許，或者為法人謀利益而實施的行為，作為法人犯罪成立的條件。但是，法人犯罪和法人刑事責任在立法上的確認并不影響責任人的行為主體資格。相反，都特別明確肯定責任人在法人犯罪中獨立主體資格，并且大多采用責任人作為自然人犯罪及刑事責任在前，法人刑事責任在后的立法模式。如日本的《水質污染防治法》第34條規定“法人的代表人、法人或個人的代理人或雇員，因從事該法人或個人的業務活動時而犯有前4條所規定的違法行為時，除懲罰行為人外，應同時向該法人或個人科處各該條規定的罰金。”正是由于立法明確了責任人在法人犯罪中的主體資格，所以，在國外有關法人犯罪的理論研究中，根本不存在法人犯罪究竟是法人一個主體還是法人和自然人兩個主體的爭論。

因此，筆者建議修改現行刑法第30條，肯定責任人在單位犯罪中的獨立主體資格，明確單位犯罪的成立條件。借鑒國外經驗并結合中國司法實踐，建議在立法中將單位犯罪具體表述為：“公司、企業、事業單位、團體的代理人或者其他成員在其職務、業務范圍內，或為了單位利益，故意或過失實施本法所規定的犯罪行為，該行為人和其所在單位均應當承擔本法所規定的刑事責任。單位承擔刑事責任不得影響實施此犯罪的自然人的刑事責任。”同時，刪除刑法分則對單位犯罪成立范圍的限制性規定，從而使單位犯罪定義對刑法分則任何罪名均具有普遍性指導作用。換言之，只要一種行為符合總則有關單位犯罪成立條件，原則都可認定為單位犯罪，對單位追究整體刑事責任，從而使單位犯罪適用分則中全部罪名。

2.確立單位承擔刑事責任不影響自然人刑事責任原則

與純粹的自然人犯罪相比較，對單位犯罪中責任人刑事責任配置，我國刑法分則存在同等責任和差異責任兩個不同的原則。應該來說，同等原則對單位犯罪中的責任人按自然人犯罪同罪同罰，實際肯定了責任人在單位犯罪中刑事責任的獨立性，符合國外和國際公約有關法人刑事責任不影響自然人刑事責任承擔的原則。但令人遺憾的是，相同的表述在涉嫌單位犯罪的每個罪名中都不必要地重復，損耗了寶貴的立法資源，影響刑法本身的簡潔性，使刑法顯得臃腫。差異原則對單位犯罪中責任人設置了輕于同一情形自然人犯罪的法定刑，體現了責任人作為單位要素對單位整體刑事責任分擔的理念。然而，如前所述，在單位犯罪中，責任人并非是對單位整體刑事責任的分擔，而只是對自身的行為和罪過而承擔的自然人刑事責任，單位承擔刑事責任其本身不影響責任人作為自然人犯罪的刑事責任。

考察國外和國際條約相關法人犯罪立法，其刑法分則從未出現對法人犯罪中的責任人獨立配置刑事責任的立法例。與之相反，其總則都特別地申明法人承擔刑事責任不得影響自然人刑事責任。如法國《刑法典》第1212條規定，“法人負刑事責任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人刑事責任。”在聯合國通過的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯合國反腐敗公約》等相關國際公約中都特別指出，法人責任不應影響實施此種犯罪的自然人的刑事責任。基于上述考慮，在單位犯罪的立法上有必要廢止分則中有關責任人的刑事責任條款。同時，在總則中明確規定，單位承擔刑事責任不得影響實施此犯罪的自然人的刑事責任。

3.增設針對單位的刑罰種類和刑罰制度

在單位犯罪中，責任人承擔的只是自身的個人刑事責任，并非是替單位刑事責任的分擔。因此，有必要針對單位特質設置特別的刑罰方法，才能達到刑法設立單位犯罪的目的。在我國刑法中，單位適用的刑罰種類只能是罰金，刑種單一。而且，在司法實踐中，由于單位犯罪大多是經濟犯罪，通常已由行政執法機關先行給予行政處罰。按照相關法律規定，行政處罰所判處的罰款在刑事判決中應當折抵罰金。因此，在行政執法已對單位作出行政罰款處罰的情況下，司法機關也覺得對單位追究刑事責任已失去必要性，從而大多放棄了對單位犯罪的認定。對犯罪單位而言，既然這種罰金的懲罰力度顯然不足，又何必大費周章，耗時耗力去搞合規呢？考察國外有關法人犯罪的立法，在承認法人犯罪，并推行企業合規的國家，通常設立了比較完備的針對法人本身的刑罰體系和合規激勵體系。如美國的《模范刑法典》《組織體量刑指南》規定，對法人自身的方法主要有補償、緩刑監督和罰金三類。在補償中又包括恢復原狀、補救措施和社區服務。法國作為第一個在刑法典規定法人犯罪的國家，在其刑法典中專門規定了“適用法人之刑罰”：在法人犯重罪或輕罪的條件下，法人的刑罰方法有財產刑和資格刑罰兩類。其中，財產刑包括罰金和沒收；資格刑包括解散法人、禁止從事職業性或社會性的活動、關閉企業機構、司法監督、禁止參與公共工程、禁止公開募集資金、禁止簽發支票或使用信用證或公布裁判決定8種刑罰方法。法人犯違警罪，對法人處罰的刑罰方法有罰金、剝奪或者限制權利和附加刑沒收[20]。目前，日本刑事立法正在醞釀完善對法人的刑罰種類，準備創設適用于法人特點的多樣化制裁方式，建議在刑法典中新設針對法人處罰的規定，即除罰金外，新設法人解散命令、在一定期間內停止營業命令、吊銷營業執照、公布違反法律的企業的名字、禁止在一定期間內與政府或地方公共團體締結合同等。

鑒于我國針對單位刑種單一的缺陷，我國刑法有必要借鑒國外立法的有益經驗，在保留現有罰金刑的基礎上，進一步增設對單位本身的刑罰種類，如責令停業整頓、禁止某類營業活動、責令解散、吊銷許可證和執照等。在此基礎上，建立與單位犯罪的刑罰體系相適應的刑罰制度，如單位犯罪的累犯、緩刑、減刑、復權等制度。

4.增設單位事前合規出罪和事后合規從寬處罰條款

企業合規出罪或暫緩起訴政策已被大量主流國家的立法和司法實踐所采用，其有效性已獲得世界普遍性認可。縱觀各國的企業刑事合規實踐，不論是遵從判例的英美法系國家還是成文法的大陸法系國家，均通過立法的方式確立“合規計劃”的法律地位、刑事法地位。如意大利2001年頒布的第231號法令第6條規定，如果公司能證明在犯罪行為發生之前，已確立旨在防止該類犯罪行為的管理體制并且該體制得以有效運行，則公司可以免于承擔責任。但公司管理體制足以免除其責任的證明責任由公司來承擔[21]。美國的《聯邦量刑指南》第八章《組織量刑指南》也明確規定，在發生企業犯罪行為之際，若其內部存在有效合規計劃，可據之減輕其刑事責任。在英國，《2010年賄賂罪法》第7條（2）的規定，如果商業組織能夠證明本身存在防止與之相關的個人實施賄賂行為的適當程序，則構成辯護理由，免于承擔刑事責任[22]。相關國家正是通過立法的方式，確立合規計劃的內容，設定合規計劃的法律義務，明確與合規計劃相關的定罪與量刑問題等。

然而，我國司法機關積極推行企業犯罪合規不起訴或者從寬處罰的重大刑事司法改革實踐和制度創新，雖然已出臺相應的合規指引性質的文件，但是，如果從法律層面來看，刑事合規并非刑法制定法所認可的概念，也不直接表現為對刑事法的遵從[8]20-33。在我國現行刑法中，企業合規既非法定的犯罪阻卻事由，也不是法定的刑罰減免情節，從法理上講，充其量只能作為酌定從輕處罰情節。因此，在現行立法體系下，企業合規出罪或不起訴的司法改革實踐不可避免地蘊藏與罪刑法定原則及傳統刑法教義學的挑戰和抵牾的嫌疑。

罪刑法定要求刑事司法必須以尊重現行實定法為前提，在現行法秩序框架之內，對刑事實體法的規定加以具體落實。為克服目前企業犯罪合規不起訴或者從寬處罰的法律依據不足，存在與罪刑法定原則抵牾的嫌疑，筆者建議增設單位事前合規出罪和事后合規從寬處罰條款。可具體表述為：公司涉嫌犯罪時，有充分證據表明其在先前已經建構合規體系并得以有效實施，可以排除公司的刑事責任。公司涉嫌犯罪后，在刑事訴訟過程中，公司承諾認罪，配合調查，與檢察機關達成和解協議，積極建立合規管理體系，并得以有效執行，可以從輕、減輕或者免除處罰。

四、結語

在當下我國企業刑事合規改革實踐正步入深度探索、法治建構的關鍵時期，從理論的視角重新檢視單位刑事責任根據和單位犯罪形態結構，更多地為企業刑事合規的立法及司法改革實踐的建構提供理論指導與法理框架，無疑具有重大意義。從法人刑事責任的產生和發展史來看，法人刑事責任的出現更多地是源于近現代社會法人犯罪日益嚴重的刑事政策應對，基于強烈的現實主義和實用主義的需要，而并非源于理性主義和刑法邏輯自洽。我國刑事立法和刑法理論中的“單位犯罪”，應當理解為責任人的自然人犯罪和單位擬制犯罪相聚合而成的特殊犯罪形態，在這種特殊犯罪形態中，“責任人”和“單位”作為兩種不同性質犯罪主體和刑事責任主體同時存在。在單位犯罪中，單位刑事責任與責任人的個人刑事責任是一種可相分離的獨立刑事責任，它們各自歸責依據并不相同。對責任人的刑事追責應當遵循傳統自然人行為責任、罪過責任原則，單位刑事責任根據則在于其管理體制的不完善或組織結構上的缺陷。在單位犯罪中，單位整體刑事責任的承認，并不意味著要否認作為單位成員的責任人的獨立主體地位資格。因此，在單位犯罪的案件中，在單位和責任人刑事責任的追究上，應當實行分離入罪、分離出罪、分離追訴。我國現行單位犯罪的立法不當地強調單位刑事責任的整體性和責任人對單位刑事責任的依附性，否定責任人的獨立主體資格，不能為當前企業刑事合規的司法實踐提供法律依據等。針對我國單位犯罪立法存在的問題，有必要借鑒國外法人犯罪的立法經驗，結合我國目前企業刑事合規的司法實踐改革進行系統性的修改，確立責任人的獨立主體資格，明確對責任人按自然人犯罪追究刑事責任的原則。同時，增設單位事前合規出罪和事后合規從寬處罰條款。

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（責任編輯：蒲應秋）楊洋楊波，張婭，王勤美，蒲應秋

Abstract：The foundation of unit criminal responsibility shifts from the theory of agent responsibility to the modern theory of organizational responsibility， which builds a theoretical basis for the generation and development of enterprise criminal compliance. In terms of the morphological structure of unit crime， we should correct the idea of traditional unitary subject of unit crime， clarify that unit crime is the premise for responsible person to undertake crime responsibility， and advocate the notion of duality subject of the concerned unit and responsible person with the cognition mode of separate procedure of conviction， innocent sentence， and prosecution. Therefore， it is suggested that amendment for the legislation of unit crime should be made： in the General Provisions of the Criminal Law， conditions for the establishment of unit crimes should be added， the independent subject qualification of responsible persons should be established， and the principle of holding the responsible person criminally liable as natural persons for crimes committed; besides， all the provisions on specific criminal responsibility of the person responsible in the Specific Provisions of the Criminal Law should be deleted. Meanwhile， the new categories and penalty system for the unit crime shall be added， and the provisions concerning ex ante compliance innocent sentence and ex post compliance lenient punishment for unit shall be added.

Key words：enterprise compliance; the unit crime; the foundation of unit criminal responsibility; morphological structure; legislative amendments