正當防衛的司法實踐及其完善

〔摘要〕正當防衛條款的實施環境和實施主體影響正當防衛的實踐樣態。目前，我國正當防衛制度存在司法實踐與立法規范有距離、學術話語與大眾話語割裂的問題，涉及立法、司法及話語三個維度。通過對立法規范、學術話語和大眾話語的本質進行探尋可知：我國正當防衛立法規范采取的是以國家和公共利益為重的社會主義敘事模式，學術話語青睞以個人權利為重的自由主義敘述，而大眾話語則傾向用情理和道德話語來討論這一問題。正當防衛新實踐通過綜合各類價值，在既采取權利話語，又兼顧情理考量的基礎上，將不同敘事模式統合于公共利益的價值底色之中，凸顯了我國解決正當防衛問題獨有的倫理邏輯、行動邏輯和事理邏輯。

〔關鍵詞〕正當防衛，話語，司法實踐，正當防衛新實踐

〔中圖分類號〕D924.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004- 4175（2023）02-0026-10

作為一項重要的刑事制度，正當防衛一直是刑法學界研究的重點，近年來頻繁爆出的正當防衛案，更是激起了公眾對該問題的關注。2020年11月，習近平在中央全面依法治國工作會議上提出要“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”因此，如何完善正當防衛司法實踐，回應公眾的公平正義需求，是當下學界需要思考的問題。縱觀現有研究，學者對正當防衛的成立要件及其司法異化，以及糾偏路徑等規范問題多有探討，但對正當防衛實施的社會現狀論述不足。事實上，正是正當防衛條款的實施環境和實施主體，真切反映了正當防衛司法過程所面臨的各種問題，從而也型塑了正當防衛的現實樣態。因此，若要更加全面及立體地審視正當防衛制度，探究其之所以會出現司法異化問題的實質原因，并在此基礎上指明糾偏路徑，有必要從社會景象所折射的正當防衛問題入手，展開分析其表現形式及形成原因，從而剖析社會現存有關正當防衛各種話語的本質，并在此基礎上對近年來公權機關處理正當防衛的倫理邏輯、行動邏輯和事理邏輯進行理論總結和提升。

一、社會景象折射的正當防衛問題

自“于歡案”以來，有關正當防衛的討論不絕于耳。其中，既有法學學者就專業知識所作的學理分析，也有普通民眾源于樸素情感所作的常識判斷，更不乏司法實務工作者基于身份職業所作的評論說明。這些出于不同主體之口的紛紜言論在一定程度上監督并影響了諸如“于歡案”“趙宇案”等熱點案件的司法審判，也如凸透鏡般將我國正當防衛制度所面臨的問題放大。當然，這里所言的問題不是指法官“唯結果論”或“增設緊迫性要件”等這類影響個案裁判的具體弊病〔1〕，而是指在廣闊的社會背景下，我國當下正當防衛制度所表呈的實踐形態及其所處的話語環境。具體言，前者體現為我國正當防衛司法實踐與立法規范有距離，后者表現為在有關正當防衛的討論中，學術話語和大眾話語存在割裂。對這兩種景象背后的原因展開分析，是深入認識正當防衛問題的關鍵。

（一）司法實踐與立法規范有距離

1979年，我國就確立了正當防衛規范，《中華人民共和國刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”不過，受嚴打影響，這一條款當時并未得到徹底的貫徹實施。司法人員在裁判案件的過程中往往依循嚴打思維，過度壓縮了正當防衛的裁判空間，限制了防衛限度的范圍。如當行為人的行為符合正當防衛構成要件時，裁判人員傾向于將其判定為防衛過當，而在一些應當判處防衛過當的案件中，裁判人員則往往將其當作普通犯罪案件處理〔2〕。此種狀況引起學界注意，刑法學家們對正當防衛的司法實施狀況詬病甚多，且多將原因歸結為立法規范的不足，并主張修改正當防衛立法，糾正原條款中的邏輯矛盾，放寬防衛限度〔3〕。

現實需求和學者呼吁推動正當防衛立法修改，新修訂的正當防衛條款以詳盡規定表明了立法者想要放寬防衛限度的意圖。比較新舊條款可知：首先，新法增擴了正當防衛條款的利益保護范圍。除原有“公共利益、本人或者他人的權利”外，增加“國家利益”一項，并置于首位；除人身權外，還納入了財產權。其次，進一步明確正當防衛屬“對不法侵害人造成損害的”行為。可見，新法并不忌諱承認正當防衛的損害性，從而在一定程度上改善了司法人員不敢判定正當防衛的司法實踐現狀。再次，對于詬病甚多的防衛限度問題，新法在措辭上明顯比舊法寬松。原來的“超過必要限度”被修改為“明顯超過必要限度”，“不應有的危害”被修改成“重大損害”，隱去了前者帶有的主觀判斷色彩，限縮了法官自由裁量傷害程度的空間，量刑上，原法中“應當酌情減輕或免除處罰”中的“酌情”兩字被剔除，使得對防衛人減輕或免除處罰成為裁判者必行的義務。最后，也是最為顯著的變動在于，新法在舊法基礎上增加一款，明確在嚴重危及人身安全的暴力犯罪中，即便防衛人造成了侵害人傷亡，也不屬防衛過當。

除法條所呈現出的放寬正當防衛適用條件的意圖外，最高人民法院和最高人民檢察院就正當防衛問題向全國人大法工委所提的意見，也充分反映了司法機關希望進一步明確防衛限度的要求。如最高人民法院建議增加特殊防衛，鼓勵公民勇于對侵害者作斗爭；最高人民檢察院則建議擴大正當防衛的保護范圍、增加防衛手段〔4〕2047、2594。盡管這些建議并未悉數被新法吸收，卻充分彰顯了實務界想要激活正當防衛制度的愿望。

總而言之，不論是實務界的建議還是修改后的立法，都要求并肯定了公民具有相當限度的正當防衛權。但從實施情況看，自法條修改后二十多年的司法實踐卻與立法原意偏差甚遠。對此，可從以下兩方面檢驗：

其一是司法機關對正當防衛個案的處理屢屢激起公眾不滿。即便將十多年前因牽涉官民關系而激起輿情的“鄧玉嬌案”看作例外，后來發生的“于歡案”“于海明案”“趙宇案”“淶源反殺案”等也充分說明了這一問題。其中發展邏輯往往是相關機構先對案件采取了一定的行政或司法措施，隨后，案情及處理結果被媒體爆出，引發公眾關注；最后，面對輿情壓力，司法機關不得不在充分考量社會影響的前提下審慎開展后續工作。如“于歡案”一審判決其成立故意傷害，處無期徒刑，而引發社會輿論后，二審改判于歡防衛過當，構成故意傷害，處有期徒刑5年，大大輕于一審判決。“趙宇案”中，趙宇原本因涉嫌故意傷害被警方刑拘多日，但輿論一致認為趙宇屬見義勇為，于是檢察機關在充分考量的基礎上最終作出不起訴決定。可見，大眾始終對正當防衛議題非常敏感，且這種“敏感”總是表現為對相關司法機構行為的不滿。因為后者在裁判過程中不是不恰當地否定了防衛人的防衛權，就是過分限制了其限度。而這顯然與立法規范以及大眾的常識正義相偏離。

其二，如果說上述個案并不足以證明正當防衛司法實踐樣貌的全部——畢竟個案具有特殊性和突兀性，很難反映普遍狀況。那么多取樣本，擴大數據分析范圍則能適當彌補這一不足。有學者通過對2017年9月前所有上傳至中國裁判文書網且以正當防衛為抗辯事由的刑事案件進行定量分析得出：在所有這些案件中，最終判決成立正當防衛的比率為0.8%，即便加上適用“情節顯著輕微”等理由判決無罪的案件，結果也僅為1.3%〔5〕。足見正當防衛的司法適用率非常之低。雖然，在加上定罪免刑和適用緩行的案件后，正當防衛案件的非實刑判決率能提高到28.3%〔5〕。但法官此種作有罪判決、處非實質刑罰的裁判方式，只能說明他們在處理正當防衛案件的過程中仍顧慮重重，畏手畏腳。

綜上可見，不論是基于個案的“點”敘事還是基于數據分析的“面”敘事，都表明我國正當防衛存在司法實踐與立法規范相差甚遠的問題。這必然引起社會層面對正當防衛實施狀況的不滿，進而引發有關正當防衛司法異化內容、原因及改革進路的分析。然而，在復雜的大環境下，不同主體對正當防衛司法實踐的認知與期待是不同的，各大輿論媒體充斥著觀點與評論，由此形成了有關正當防衛議題不同的話語類型。它們分別反映出不同主體的思考立場和價值選擇，塑造了正當防衛之司法實踐又一值得深入分析的現實景觀。

（二）學術話語與大眾話語相割裂

基本上，目前專業學者和社會大眾都對正當防衛司法實踐表示不滿，且都呼吁要改善這一局面，但兩者的話語立場和愿望訴求并不一致。這主要表現為：

首先，大眾輿論與學者探討的焦點不同。公眾對正當防衛案表現出積極的參與熱情，但圍繞不同案件，大眾輿論傾向于討論道德的美丑、權貴的勢利、人情的得失以及刑罰的義或不義等這些能為所有人理解并感同身受的話題①，少有從法規范角度進行的專業分析。如在“于歡案”中，大眾對“辱母”情節的憤懣遠超對于歡是否防衛過當的關心②。而在“趙宇案”中，趙宇路見不平的舉動也贏得了公眾極大的同情。換言之，“涉訴輿論表面上針對的是司法，但實質上與司法無關”〔6〕。與此相反，學者討論正當防衛案件時，主要分析防衛行為是否具有緊迫性，是否超過必要限度等這類具有法律意義的事實，很少涉及公眾津津樂道的那類影響司法決斷的“戲劇性因素”〔7〕5。兩種話語模式的關注焦點并不一致。如果把學者對案件的分析看作剔肉取骨，以確定這一行為的“骨架”是否符合正當防衛構成要件，那么公眾所關注的恰恰就是給人感官以震撼的鮮紅血肉。當然，僅是關注點的不同還不足以造成兩者割裂，問題還在于它們都將由此作出對防衛行為的判斷，且渴望以該判斷為基準糾正防衛實踐。

具體言，針對現有司法實踐弊病，學者要么主張在完善正當防衛各構成要件的基礎上，構建一套可指導實踐的系統而精致的教義學解釋，要么建議考察影響正當防衛制度的諸社會因素，為其能暢通無阻地施行掃清現實障礙。但不論具體路徑為何，專業學者始終以形式理性為標尺，遵循一定的價值標準并由此展開嚴密的邏輯推理，以確保討論結果的科學性。進一步說，學者借以判斷防衛正當與否的標準是與之相關的一系列僅由少數群體掌握的專業知識，如防衛的緊迫性、防衛限度、防衛的根據理論學說等，摒棄了感性的情緒干擾。而大眾的邏輯則與此不同，他們習慣依賴普遍的、直覺的、在專業人士看來甚至是“粗糙的”理解來對防衛人的行為作出判斷，其結果總是具有明顯的情緒化和道德化特征。

關注點和判斷邏輯的不同決定了兩者的最終愿景也不同。盡管具體到個案裁判時，大眾和學者都以肯定防衛人的防衛權并給予其應有限度為訴求，但這共同訴求背后的機理卻南轅北轍。在學者一方，他們注重權利話語并秉承理性宗旨，期望對內通過嚴格的法教義學構建終結實踐中正當防衛判定標準的不確定性，對外掃清諸如“維穩壓力”“人情因素”等社會性干擾，從而不僅在立法層面，也在更為廣闊的社會層面，徹底完成中國法治現代化改革③。而在大眾輿論一方，要求的則是司法機關在處理正當防衛案件時能夠兼顧情理和道德的邏輯來考慮防衛人的刑罰。雖然，大眾意見也常常成為學術研究的對象，但就兩者的話語體系而言，后者其實是與前者相矛盾的。當大眾話語聚焦于案件的特殊性且要求對其做情理化的道德主義評價時，學術話語所追求的正是與之相反的普遍性和科學性，它主張用一個客觀、確定的標準來評價所有的刑事案件，盡量避免人情和政治的涉足〔8〕。

以上，我們就社會景象所呈現出的我國正當防衛現存的兩點問題展開了分析，共涉及立法、司法和社會輿論三個維度。其中，后者被我們進一步劃分為學術話語和大眾話語兩個層面。事實上，學術話語和大眾話語的割裂正是承正當防衛立法與司法有距離這一問題而來，本質源于專業精英與普通民眾的價值分歧。欲探究該分歧來源，完善正當防衛司法實踐，有賴于對立法規范、學術話語和大眾話語三者的敘述模式展開分析，從而揭示不同主體的價值立場，還原正當防衛的本質。

二、由現象到本質：正當防衛的三種敘述模式

上述問題所涉及的立法規范、學術話語和大眾話語實則都表現為對客觀世界中何種行為正當，不應當作犯罪處罰的一種判斷。但之于事實本身而言，一切的判斷只不過是對它的修辭而已〔9〕。換句話說，不管該行為是否成立正當防衛，它都已發生且客觀存在于世界中，不同主體對它的正當性判斷只是主體自身價值觀的映照。也即不論是法律文本中的立法規范，還是輿論聲中的學術話語亦或大眾話語，本質都是對作為客觀之物的防衛行為的一種修辭表達。如此，則防衛的正當性判斷就不是一個何者為真理的問題，而是一個主體的倫理選擇問題。且由于“正當防衛本質上面臨的理論問題是個人自衛權與法秩序國家壟斷性之間的矛盾”〔10〕，使得這一倫理還天然地與國家學說相關聯。欲探究上述三種修辭表達背后的倫理底色，有必要分析其各自的敘述模式。

（一）以公共利益為重的國家賦權模式

正當防衛立法的敘事模式反映出官方對正當防衛的態度。其與學術話語和大眾話語的顯著不同在于，將國家利益和公共利益置于個人利益之前，突出了兩者的重要性。此舉與蘇聯刑法典中的正當防衛條款類似。后者規定：“某種行為……是在正當防衛的狀態中所實施的，即在保衛蘇維埃國家利益、公共利益、防衛人本人或其他人的人身或權利不受危害社會行為侵害而給侵害人造成損害的情況下所實施的，如果這種行為沒有超過正當防衛的限度，則不認為是犯罪。”〔11〕5雖然，國內自20世紀80年代便開始了刑法“去蘇俄化”進程，但直到今天，我國刑法仍保留了蘇聯法律影響的痕跡〔12〕。正當防衛條款即和蘇聯刑法中的正當防衛規定采取了同一種敘事模式。因此，分析蘇聯正當防衛立法，可以歸納這一敘事特征。

對蘇聯刑法制度的探討離不開馬克思主義法律觀。后者認為，法“奠基于社會之上”，“是社會物質生活方式所產生的共同利益和需求的反映”，目的在維護統治階級的政治經濟和社會關系；而犯罪則表現為“孤立的個人反對統治關系的斗爭”〔13〕372。因此，以它為指導所建立的刑法規范所調整的關系是一種經由政治劃分后的階級關系，所評價的人是分別隸屬不同階級關系的個人。其中，危害統治階級秩序的行為是刑罰的重點。如蘇聯刑事法令強調“對蘇維埃制度，對工農政權和勞動人民的國家建立的法律秩序有危害的行為是犯罪”〔14〕61。換句話說，具體犯罪行為的罪狀如何并不是最重要的，“社會危害性”才是法律懲罰的關鍵〔12〕。這一點足以表明蘇聯對犯罪的評價是從集體主義的角度出發的。因此，雖然正當防衛在大多數情況下是一種私人行為，但由于它反抗的對象——侵害人，違背的是整個統治階級的利益。法律在敘述它時除了承認其具有自我保全的功能，也強調其具備打擊階級敵人的作用，從而把私人防衛的意義升華到了公共精神的層面。正如《蘇維埃刑法總論》中寫到的那樣：“（正當防衛）制度不僅以不容忍犯罪的精神教育蘇聯人民，同時它還起著重要的預防作用，……這樣，正當防衛就具有明顯的、有益于社會的內容。”〔14〕174

此種立法對正當防衛之公共功能的肯定也體現在司法實踐當中。蘇聯最高法院全體會議在1964年通過的《關于法院適用正當防衛立法的實踐》中明確強調，不應對正當防衛權進行限制性解釋，這是蘇維埃立法原則與社會主義道德的要求。因此，當今刑法學界熱切關注的正當防衛構成要素中的“緊迫性要件”，在前蘇聯的正當防衛理論中實際是不存在的。后者認為，當某人因他人的侵害行為而被迫進入防衛狀態時，他有權利采取一切積極的防衛對策。即便是在他可以用逃跑或者其他有效辦法來阻止正在發生的侵害時，他也仍然能夠用對侵害人進行打擊的方式行使防衛權。法律不但不會將這一行為評價為犯罪，且會充分肯定其正當性與合法性。

可見，蘇聯正當防衛立法所采取的敘事模式注重從集體和公共的向度來闡述正當防衛。在它的邏輯中，個人被視為是各種各樣社會關系的承載者，哪怕他們僅僅出于保護自己權益的動機實施防衛，這一防衛行為的效果也會被肯定為具有打擊犯罪的正向作用，從而在某種程度上被承認為是對國家刑罰的一種補足。在該種敘事看來，正當防衛所涉及的“個人利益與公共利益是完全一致的”〔14〕176，它不僅是人們所擁有的合法權利，也是應當履行的公共義務。

（二）以個人權利為基的自由主義模式

盡管以肯定正當防衛立法規范為前提，刑法學者在解釋該規范時采用的敘事模式和立法規范采用的模式是有區別的。不管是正當防衛的法教義學分析還是實證研究分析，都傾向于強調防衛權之于個人權利的重要意義，且多引用霍布斯和洛克有關自我保全的論述來證明此意義。可見，它們所運用的敘事方式“與西方社會的社會契約論傳統一脈相承”〔10〕。

霍布斯對防衛權的絕對肯定集中體現在“個人是否需要服從主權者的法令從事傷害自身的行為”這一命題中。因為霍布斯非常注重契約建立后整個社會的秩序。他主張國家一經建立，公民就當服從主權者的命令，前者既不能控訴后者不義，也不能未經其允許解散國家〔15〕136。在霍布斯看來，主權者“命令某人……把自己殺死、殺傷、弄成殘廢或對來攻擊他的人不予抵抗，或是命令他絕飲食、斷呼吸、摒棄醫藥或放棄任何其他不用就活不下去的東西”的判決“是合乎正義的”，但同時，他也肯定被命令的人“有自由不服從”〔15〕169。可見，哪怕有為理論大廈帶來邏輯矛盾的風險，自我保全也在霍布斯的理論中占居根本地位。他認為：“任何法律都不能約束一個人放棄自我保全。”〔15〕234-235

與霍布斯一樣，洛克也將人的自我防衛權視之尤重，只不過論證邏輯稍有不同。洛克認為人的自我防衛與人的自由和生命緊密相連。如果說自然法使人們得以自由發展，那么自我防衛就是這一基本權利的屏障和保證。因此，人“享有毀滅那以毀滅來威脅”他自身的東西的權利，“這是合理和正當的”。為證明這種正當性，洛克把人的生存形態劃分為自然狀態、社會狀態和戰爭狀態三種。其中，后者與霍布斯的自然狀態類似，是有別于前者的法治真空狀態。任何人，“凡是用語言或行動表示對另一個人的生命有沉著的、確定的企圖”，“他就使自己與他對其宣告這種意圖的人處于戰爭狀態”之中。這種觸犯自然法的行為使他自絕于理性法的約束。因此，防衛人只能運用暴力和強力的法則，像殺死任何一只野獸一樣，毀滅那向他挑起爭端或者對他的生命滿懷惡意的侵害者〔16〕9-10。

總之，以霍布斯和洛克為代表的社會契約論學者“通過將重心由自然義務或責任轉移到自然權利”，構建起以個人和自我為中心和源泉的政治秩序與道德世界〔17〕253。在其邏輯中，蘇聯將個體利益放置在國家利益之后的集體敘事被完全顛倒，國家不再是個人的目的，相反，個人成了國家的目的。這意味著，不論霍布斯的社會契約理論與洛克的社會契約理論有何不同，兩者的出發點和目的卻是一致的，即保護個人權利。其中，個人保全作為“第一位的最強烈的欲望”，無疑又高于其他一切。霍布斯坦率地承認這一點，他認為“其實一切政府形式中的權力，只要完整到足以保障臣民，便全都是一樣的”〔15〕141。洛克也遙相呼應：“人們連合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產”〔17〕77。

（三）以道德情理為重的中國傳統模式

與立法規范和學術話語不同，大眾話語并不刻意強調某種特定利益的重要性，而更多體現為對情理平衡與道德價值的追求。它源于中國古代法注重倫常及禮法的傳統，強調案件的特殊性，且致力于在該特殊性上追尋一種能夠平衡天理人情的實質正義。因為“作為社會活動和評價主體的人一直就生活在中國本土的文化氛圍中……民眾有關情理是非的判斷依舊遵循的是中國人的邏輯。”〔18〕

清代有關親屬的防衛規定及實踐有助于我們理解這一傳統。《大清刑律》中與正當防衛相關的條款記載：“凡祖父母、父母為人所毆，子孫實時救護，而還毆，非折傷，勿論……若祖父母、父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其實時殺死者，勿論。”〔19〕468即只要是為救助親長而“實時”致人死傷，法律不追究責任。哪怕并不滿足“實時”條件而“擅殺”了殺死父母的人，法律也僅對子孫處以“仗六十”的處罰④。律法這種對因救護尊長而實施防衛的子孫“網開一面”的做法明顯基于對倫常的肯定。倫常既是律法制定的基礎，也是其維護的對象。

然而也正是由于對家族倫理秩序的絕對推崇，法律在肯定晚輩為救助尊長而實施防衛的同時，也禁止他們對尊長實施防衛。上述條款接下來規定：“后下手理直者，減等。至死，及毆兄、姊、伯、叔者，不減。”也即在斗毆罪中，個人如果是被挑釁的一方且無過錯，可以減刑。但不適用于出現死亡結果的情況，并且侵害人是自己的親屬也不行。這兩種情形都按斗毆罪處理，不給予減刑。如果說條文前半部分寬宥晚輩的規定顯示出其對人情的體恤的話，那么這后半部分則顯得“不近人情”。因為就客觀形式而言，侵害人是陌生人或親屬對防衛人來說并沒有差別，侵害一旦開始，他們都有可能置防衛人于死地，防衛人防衛的對象只是企圖傷害自己的侵害者，而非某一個特定的身份主體。雖然，條文仍固執地以當事人之間的身份關系作為正當性參考，但這并不意味著司法實踐也會罔顧上述事實。

黃宗智認為，清代的民事法律具有“實用道德主義”的特征，也即“說的是一回事、做的是另一回事，合起來則又是另一回事”〔20〕9。有關親屬間正當防衛的律法與此類似。這在“親屬相奸”案中尤其明顯。以“林謝氏案”為例，林謝氏因抵抗公公強奸而致其死亡，按律當死。但官員在審議該案件時一方面承認林謝氏拒奸殺害公公是違背倫紀的行為，另一方面又體諒她，認為如果她不拒奸，就會污損貞節。而為調和這一矛盾，官員以“毆夫父母”先定林謝氏的罪，然后再援引“拒奸殺人”的情節請求對她減輕處罰⑤。也就是說，在涉及對長輩的防衛案時，雖然古代立法對此一概從嚴處置，但在司法實踐中，官府卻會將具體的防衛原由呈奏朝廷，以從實質上減免防衛人的刑罰，從而兼顧情理，平衡正義。

以上所總結的三種正當防衛敘事模式盡管分別代表了立法規范、學術話語和大眾話語的某些特征，卻不能完全概括或等同于后者。事實上，后者包含的內容遠比上文所概括的要豐富得多，且具有相互交叉的關系。例如，正當防衛立法規范也包含對個人權利的肯定，而公共利益同時也是學術話語討論的重點。敘事模式的總結只是對不同話語表達進行“提純”的結果，是一種高度簡化了的理論總結。其目的在于從紛雜的現象中抽離出作用于中國當下正當防衛司法實踐的各種話語背后的本質，也即社會主義的政法傳統、西方的自由主義以及古代中國的情理追求。

三、正當防衛司法實踐的完善

頻發的問題案件及喧囂的話語爭鳴勢必導致實踐變革，而變革的具體方式和路徑則在回應問題和爭鳴的同時形成了正當防衛新實踐。后者是上述各項敘事模式的綜合，包括倫理邏輯、行動邏輯和事理邏輯三個維度。

（一）正當防衛新實踐的倫理邏輯

倫理邏輯是正當防衛司法實踐的價值內核，體現了對不同話語主體所持觀念的實質回應。倫理邏輯集中表現在對個案的處置結果中。且由于這類個案具有溢出司法場域的社會效應，其處置結果也必然帶有昭示意義。可以看到，經輿情發酵后，相關機構對防衛人的處置往往會比其之前的處置要輕。從裁判結果看，于歡一審被判故意傷害罪，處無期徒刑，二審改判雖仍是故意傷害，卻被定性為防衛過當，且刑期也從無期改為五年有期徒刑。而在趙宇案中，盡管區檢察院已作出相對不起訴決定，但最高檢仍指令其變更為絕對不起訴。雖然，不論相對不起訴還是絕對不起訴，都可使趙宇免于刑事追究，但后者從根本上肯定了趙宇的行為無罪，凸顯檢察機關捍衛公民正當防衛權的決心，也顯示出其對見義勇為這一道德行為的倡導。可見，在度量最終的處置結果時，相關機構會充分考量大眾話語中的情理和道德訴求，并在可為公眾直觀感受到的量刑輕重和價值取向上凸顯其考量痕跡。

這一現象雖表明社會輿論會對司法裁判產生影響，但不能由此否定司法有其獨立邏輯。畢竟在因果鏈中，結論藉說理論證而來，賦予結論以正當性的必須是于法有據、邏輯嚴謹的專業法律論證。這意味著不論認定正當防衛還是防衛過當，法院或檢察院所依據的是且只能是刑法中的正當防衛條款，且其推導過程要嚴格按照是否符合正當防衛的構成條件展開。與最終結論不同，論證正當防衛的過程在嚴格秉承科學和理性之原則的同時，本身也是形式理性的一部分。它與學術話語的理性追求實際上是統一的，即致力于普遍、無差別等地貫徹現行正當防衛規范，排除非法因素干擾，從而達到充分彰顯公平公正的法律效果。換句話說，司法機關在論述一個行為是否成立正當防衛時，使用的是僅由少數人掌握的法言法語，而不是道德用語，其所依賴的是法律邏輯，而非情理邏輯。這種形式上的隆重正是司法機關將其判斷與大眾判斷區別開來，凸顯其自身職業性和專業性的必然要求，也是其以合法形式反證其行為之合法性的必然結果。

由此可見，在解決正當防衛個案時，司法機關通過嚴格適用法律規范和徹底貫徹法律邏輯凸顯其論證過程的專業性和科學性，同時又謹慎地在藉此論證得出的最終結果中實質納入大眾訴求的考量，從而不僅尊重了學術話語的價值追求，也肯定了大眾話語的價值追求。或者說，正當防衛新實踐奉行的不是某種單一的理性或道德，而是通過采取“情理交融”的法律解釋方式〔21〕，既肯定了形式理性的價值，又肯定了倫理道德的價值。因此，正當防衛新實踐的本質既非自由主義所能概括，也非道德主義所能定義，更非這兩者的簡單結合，而是不同價值理念的有機融合，是“法律效果和社會效果的統一”。進言之，司法機關在處置具有重大社會影響的正當防衛個案時，法律效果和社會效果都是其追求的目標，但兩者任一都無法單獨決定其最終的裁判結果，兩者共同構成了正當防衛新實踐的價值追求。但全面認識正當防衛新實踐不僅要揭示凝聚其中的價值邏輯，更要注重體現于公權機關各種行動中的技藝實踐，后者體現為在處理正當防衛案件的過程中，各國家公權機關以妥當處理正當防衛個案并發揮裁判結果的社會影響為目的，聯動作為，推動正當防衛制度的進一步完善。

（二）正當防衛新實踐的行動邏輯

當正當防衛案被媒體報道引發社會輿論后，相關政法機關將在第一時間作出反應，聯動作為。以時間為線索，可以看到：“于歡案”實際引發公眾關注的導火線并非一審判決，而是一月余后發表于《南方周末》上一篇題為“刺死辱母者”的公眾號文章〔22〕。輿論發酵三天后，最高人民檢察院立即派員赴山東閱卷并聽取山東省檢察機關匯報，同時對案件相關執法人員的失職瀆職問題展開調查〔23〕。2017年5月26日，山東省人民檢察院公布案件調查結果，冠縣紀委和監察局對此立案審查，對相關人員作出黨紀政紀處分〔24〕。在“淶源反殺案”中，案件原發生于2018年7月，2019年1月19日經紅星新聞報道后引起社會討論。三天后，河北省保定市政法委介入，“指導保定市警方、檢方以及淶源縣警方、檢方，審查該案”〔25〕。同樣，在“趙宇案”中，當案件引發熱議，福州市公安局將趙宇的罪名由“故意傷害罪”變更為“過失致人重傷罪”移送檢察機關，后者作出相對不起訴決定僅八天后，最高檢又經福州市檢察院指令區檢察院重新作出絕對不起訴決定，認定趙宇的行為屬正當防衛，無罪〔26〕。

可見，當正當防衛案引發社會輿情后，除參與案件司法過程的公安機關、檢察院和法院外，相應的監察委、政法委、紀委或者是上級檢察機關也會紛紛出動，通過行使各自職能，聯合確保案件在司法過程中得到妥善解決。此時，案件雖仍藉司法的途徑解決，但已成為一個公共議題。其審理不僅要符合司法的邏輯，且要遵循行政與政治的邏輯。當然，后者的力量并不直接作用于案件，而是通過對辦案人員的指導或監督，以及對案件效果的強調而得到貫徹。如在“趙宇案”中，當晉安區人民檢察院作出相對不起訴決定后，最高檢介入，指導福州市檢察院指令其重新作出絕對不起訴的決定，其實是最高檢依照管理的邏輯行使其對下級檢察院的領導權〔27〕。而在“于歡案”中，涉案處警民警雖經檢察院調查不構成刑事犯罪，但仍然受到了來自紀委和監察局的黨紀政紀處分。也即在“于歡案”中他們的所作所為雖沒有違反法律的邏輯，卻違反了行政的和政治的邏輯，后兩者歸責的依據不是《刑法》，而是《行政機關公務員處分條例》和《中國共產黨紀律處分條例》。這從側面印證了相關人員在辦案過程中不僅要遵循法治的倫理，還要遵循政治的倫理。而經過各公權機關的這一系列聯動作為后，作為社會議題的正當防衛案將朝著一個能夠實現“法律效果與社會效果”相統一的方向落定塵埃。

由于個案只是引發社會輿情的導火索，因此各機關聯動作為的目的也不僅僅為了妥善審結個案，還在于消除因此帶來的社會影響。只不過前一目標主要通過司法審判實現，重在作為，而后一目標則依賴對個案的強調與宣傳，重在言說。具體來說，此種宣傳包括兩個層面：其一是專門就社會關注的個案進行解說與釋疑，如最高檢就“于歡案”的調查結果答記者問，并通過微博直播該案二審庭審以達到公開透明的效果；其二則是在個案裁判所奠定的價值基調上明確裁判標準或出臺指導文件，以顯示國家對由個案揭示的整個不如人意的正當防衛司法實踐的重視，如將代表性的正當防衛個案確立為指導性案例⑥、2020年8月28日兩高一部印發的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》等。值得注意的是，這里的宣傳者雖然是公權機關或其代表個人，但宣傳的對象則包括司法系統內的工作人員、秉承學術話語的專業學者以及情緒激動的大眾等參與正當防衛議題的所有群體。盡管宣傳者所言說的內容因其公開而權威的形式不可避免地帶有昭示或命令色彩，但這之于言說對象來說并非是單向度的說服或無關痛癢的獨白，而是具有“主體間性”意味的闡釋與說明〔28〕。如果說透明公開的庭審意在強調程序正義，展現的是司法內部的商談過程，那么通過媒體向公眾言說有關正當防衛個案的處理情況則是一個同全社會商談的過程。后者既是對各話語主體各項意見主張的一個最終回應，也包含有希望他們理解、認同并配合的期待。通過此種司法場域⑦與社會場域的往來聯動后，正當防衛個案在司法的框架中得以解決，其溢出到社會場域中的影響也得以緩和繼而消除。

（三）正當防衛新實踐的事理邏輯

從各機關聯動作為，共同致力于解決正當防衛問題的行動邏輯可知：個案裁判雖然依賴司法機關作出，但實質上是相互間有著管理和被管理、指導與被指導、監督與被監督的司法、行政以及政黨機關合力作為的結果。這說明不論參與聯動作為的機關各自的屬性及職能為何，其聯動作為的結果至少遵循著同一套事理邏輯，而從其各自的組織建構依據則可以歸納出該種事理邏輯的依據。

《憲法》第三條規定：“國家行政機關、監察機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”實則是將各國家機構統一置于民選的代議機關——全國人民代表大會和各級人民代表大會的監督之下。而將這一制度規定作抽象化解讀即不論是行政機關還是監察、司法機關，開展工作的根本依據在于服從人民利益。對于同樣參與其中的政黨機構，盡管其并不在上述條文列舉的機構范圍之中，但中國共產黨“全心全意為人民服務”的根本宗旨顯然表明其價值追求也歸結于保護人民的利益。由此，各機關就正當防衛個案的聯動作為除了在大方向上與整個國家的利益保持一致外，實際上與我國刑法第一條所確立的“懲罰犯罪，保護人民”的立法宗旨也是相呼應的。或者反過來說，我國刑法即以保護人民為出發點。因此，雖然學術話語和大眾話語都就單個的正當防衛議題各自表明了其或自由主義或道德主義的主張，但就刑法的整體價值定位而言，其始終都建基在“人民民主專政的社會主義國家”這一根本性質之上。當從整體主義的視角明確了刑法的這一根本價值定位后，反過來再審視具體的正當防衛立法規范，就不難理解它為何用了與蘇聯刑法相似的敘事模式，將國家利益和公共利益置于其他利益之前了。蘇聯解體后，1996年俄羅斯的刑法條款即把個人利益置于國家利益和公共利益之前的做法也從反面證明了這一判斷。總而言之，正當防衛新實踐雖然既彰顯了以形式理性為標志的法治邏輯，又兼顧了以倫理道德為要求的大眾邏輯，但它始終以國家利益和公共利益為價值底色。法治邏輯和道德邏輯統一于整體的國家利益之中，在后者的統合下獲得發展⑧。

縱然，正當防衛新實踐在一定程度上展現了其肯定公民正當防衛權，放寬防衛限度的新面貌，但它在整個實踐過程中所探索出的新規則必須藉一定的規范程序予以確立才具有普遍的指導意義。如此，才能將司法新實踐納入立法規范的軌道，并指導今后的司法實踐。但事實上，新實踐在很大程度上仍只是對當下社會問題的一個回應與解決，而非對已有正當防衛立法規范的更改或重塑。這便意味著，它仍以《刑法》第二十條為依據和標準，所堅守的價值底色也仍然是目前正當防衛立法規范所秉承的價值底色，只不過在落實正當防衛規范價值的同時，也在更為細致而具體的意義上明晰了正當防衛條款的適用標準。這些標準一方面通過最高人民檢察院發布的指導性案例得到彰顯，另一方面則經由兩高一部聯合發布的具有司法解釋性質的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）得以推行。后者雖不是正式的司法解釋，但對當下的正當防衛司法實踐具有普遍的規范及指導意義，其內容也集中體現了正當防衛三種敘事模式的平衡與交融，可視為對正當防衛新實踐的規范性總結與概括。

《指導意見》內容包括原則性指導和具體適用的指導兩個方面，前者重在抽象的價值意義上為正當防衛司法實踐指明方向，后者重在從司法技藝方面給相關機構提供指引。首先，文件的總基調仍是以國家和公共利益為重的國家賦權的敘事模式。《指導意見》第一條第一款明確“正當防衛是法律賦予公民的權利。”其肯定公民具有防衛權，卻并沒有像以自由主義為底色的社會契約論者般將其解讀為某種天賦的或自然的權利，而是認為它由“法律賦予”，也即這一權利是被法律限定在一定范圍內，有權利邊界。其次，由于《指導意見》出臺的直接原因源于近年來頻發的正當防衛問題案件，內容呈現出明顯的針對性。如在“總體要求”中，明確要“防止‘誰能鬧誰有理‘誰死傷誰有理的錯誤做法，堅決捍衛‘法不能向不法讓步的法治精神。”前半句明顯針對司法機關在裁判正當防衛案中的“維穩”思維而發，后半句則強調要依法認定正當防衛。其價值取向明顯與學術話語相一致。再次，《指導意見》明確提出要“法理情統一”，確保對正當防衛案件的處理要“于法有據、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念。”實際是要求司法機關在審理正當防衛案的過程中將社會公眾秉承的倫理及道德向度納入司法考量之中。在此條表述中，法、理、情三者系并列而非差等的關系，也即在價值的權重上，三者具有同等的重要性。最后，《指導意見》把“回應社會關切”，“盡最大可能做好矛盾化解工作，促進社會和諧穩定”列為對司法機關和偵查機關的工作要求，實則強調了社會效果之于正當防衛審判的重要性。可見，不論以國家、公共利益為重的立法宗旨，還是以科學的形式理性為追求的權利話語，亦或以情理、道德為判斷準則的大眾話語，都被納入《指導意見》的思想內核中。它兼顧每一種敘事模式的價值，肯定各自的正當性，但又不偏向于其中任一，而是試圖平衡和調和三者。如在強調要“依法認定”正當防衛的同時，也強調要注重情理的因素，針對輿論詬病正當防衛個案的情況，指出相關部門要“有效回應當事人和社會關切，使辦案成為全民普法的法治公開課，達到辦理一案、教育一片的效果。”也即在回應公眾的道德訴求的同時，也要推行法治理念，實現兩者的統合。

總之，正當防衛制度的實踐與變革所折射出的問題是全面建設法治中國道路上一個凝練而具有代表性的縮影。最高人民檢察院檢察長張軍自2019年起連續三年將正當防衛寫入最高檢的工作報告中，足見這一議題之重要。對紛紜復雜的輿論話語進行本質探析可知，在此一牽涉私力救濟與國家刑罰之張力的“小問題”背后，潛藏的是以不同的法治傳統為基底的法治價值觀的較量。一方面，秉承專業理性的法學學者熱衷西式權利話語，主張通過嚴格的法教義學構建解決正當防衛判定的不確定性，或期望通過“第二層次的法律移植”徹底完成中國法治現代化改革，從而解決正當防衛的司法異化問題；其背后的政治倫理是以個人權利為圭臬的自由主義，公權力處于需要被限制和防備的一方。另一方面，大眾在討論正當防衛案的過程中遵循情理與道德的邏輯，如在“于歡案”中，民眾期盼能夠對于歡免罰或者從輕發落的心態實則與古代中國的孝道倫理緊密相關，與法律學家們的權利話語存在根本不同（盡管兩者的主張巧合地達成一致）。公權力在大眾的政治倫理中并非時刻威脅個人權利的針鋒相對者，而是一個理應明白是非黑白的道義主持者。與此同時，刑法文本仍保留著蘇聯的痕跡，國家、社會和公共利益依舊被置于價值先行的地位，約束并指導著具體司法實踐。這些多元的價值爭鳴營造了熱議正當防衛的輿論景觀，正當防衛新實踐是對這些多元價值的回應與調和。它將法治邏輯與情理邏輯共同納入正當防衛問題的解決之道，既表明對法律效果的追求，又顯示出對社會效果的兼顧。在此過程中，以形式理性為特征、明顯具有剛性色彩的法治邏輯不斷被基于中國本土的、以倫理道德為向度的情理邏輯“柔化”，而慣于從情理出發，堅持常識判斷的社會公眾則在輿論互動中不斷接受法律話語的影響。雖然后者在一定程度上影響著司法裁判，但司法裁判也反過來對他們進行了法治的宣傳與教育。由此，正當防衛司法實踐的完善不僅僅是司法糾偏的問題，還在宏觀層面觸及如何調和不同社會價值，進而更好地推進國家治理現代化的議題。

注釋：

①孫笑俠將這些總結為“公案中的主題元素”，參見孫笑俠：《公案及其背景——司法過程中民意的法社會學透視》，《浙江社會科學》，2010年第2期，第21-28頁。

②梁治平對此進行過詳細分析，參見梁治平：《“辱母”難題：中國社會轉型時期的情—法關系》，《中國法律評論》，2017年第4期，第65-79頁。

③勞東燕將此概括為是“第二層面的法律移植”，參見勞東燕：《正當防衛的異化與刑法系統的功能》，《法學家》，2018年第5期，第76-90頁。

④當防衛人是為自己的人身及財產利益實施防衛時，法律則不會施以這么大的減刑力度，而且不論何種情況，如果防衛人造成了死亡結果，那么法律基本上是不予減刑的。參見朱儷偉：《論清代的正當防衛——兼與同時期的英美法比較》，復旦大學2007年碩士畢業論文，第35-38頁。

⑤“子婦拒奸致斃伊翁奏請定例”，參見《續修四庫全書·史部·政書類·刑案匯覽》第五十三卷“親屬相奸條”。

⑥如2018年12月18日，最高人民檢察院將“陳某正當防衛案” “朱鳳山故意傷害案” “于海明正當防衛案” “侯雨秋正當防衛案”這四個案件確立為最高人民檢察院第十二批指導性案例。

⑦有關“司法場域”的討論，參見布迪厄：《法律的力量——邁向司法場域的社會學》，強世功譯，《北大法律評論》（第2卷第2輯），北京大學出版社，1999年版，第496-545頁。有學者基于我國刑法的這一特征，認為應當將我國正當防衛制度的根據理論概括為“社會秩序保護·個人利益保護原理”的模式。參見高銘瑄、王紅：《我國正當防衛制度理論根據的自主選擇》，《學習與實踐》2020年第5期，第66-73頁。

⑧據2021年最高人民檢察院工作報告顯示：“2019年和2020年，全國各級監察機關因正當防衛不捕不訴819人，是前兩年的2.8倍。”足見其努力糾偏正當防衛司法實踐弊病的措施頗有成效。參見《最高人民檢察院工作報告——第十三屆全國人民代表大會第四次會議》，最高人民檢察院網，https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210308_511658.shtml。

參考文獻：

〔1〕陳 璇.正當防衛、維穩優先與結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考〔J〕.法律科學（西北政法大學學報），2018（03）：75-90.

〔2〕陳興良.正當防衛的制度變遷：從1979年刑法到1997年刑法——以個案為線索的分析〔J〕.刑事法評論，2006（02）：461-479.

〔3〕勞東燕.正當防衛的異化與刑法系統的功能〔J〕.法學家，2018（05）：76-90.

〔4〕高銘暄，趙秉志.新中國刑法立法文獻資料總覽（下）〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，1998.

〔5〕趙 軍.正當防衛法律規則司法重構的經驗研究〔J〕.法學研究，2019（04）：156-173.

〔6〕周安平.涉訴輿論的面相與本相：十大經典案例分析〔J〕.中國法學，2013（01）：160-174.

〔7〕奧利弗·溫德爾·霍姆斯.法律的道路〔M〕.李俊曄，譯.北京：中國法制出版社，2018.

〔8〕陳興良.刑法教義學方法論〔J〕.法學研究，2005（02）：38-56.

〔9〕謝 暉.論法律制度的修辭之維〔J〕.政法論壇，2012（05）：76-89.

〔10〕勞東燕.正當防衛制度的背后〔J〕.清華法學，2006（01）：150-164.

〔11〕蘇俄刑法典〔M〕.王增潤，譯.北京：法律出版社，1962.

〔12〕邵六益.法學知識“去蘇俄化”的表達與實質——以刑法學為分析重點〔J〕.開放時代，2019（03）：100-125.

〔13〕馬克思恩格斯全集：第3卷〔M〕.北京：人民出版社，1995.

〔14〕H.A.別利亞耶夫，M.Л.科瓦廖夫.蘇維埃刑法總論〔M〕.馬改秀，張廣賢，譯.北京：群眾出版社，1987.

〔15〕托馬斯·霍布斯.利維坦〔M〕.黎思復，黎延弼，譯.北京：商務印書館，2009.

〔16〕約翰·洛克.政府論〔M〕.葉啟芳，瞿菊農，譯.北京：商務印書館，1964.

〔17〕列奧·施特勞斯.自然權利與歷史〔M〕.彭剛，譯.上海：三聯書店，2016.

〔18〕田煬秋.法治話語下的情法矛盾及現實面向——以電影《我不是潘金蓮》為分析樣本〔J〕.原生態民族文化學刊，2019（03）：80-90.

〔19〕田 濤，鄭 秦.大清律例〔M〕.北京：法律出版社，1998.

〔20〕黃宗智.中國的新型正義體系：實踐與理論〔M〕.桂林：廣西師范大學出版社，2020.

〔21〕謝 暉.中國古典法律解釋中的目的智慧——追求法律的實用性〔J〕.法學論壇，2005（04）：53-65.

〔22〕王瑞峰.刺死辱母者〔EB/OL〕.https：//mp.weixin.qq.com/s/yuCwgtuEdBh4GKZPjHpkgQ.

〔23〕最高人民檢察院公訴廳負責人就于歡故意傷害案有關問題答記者問〔EB/OL〕.https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/201705/t20170528_191722.shtml.

〔24〕山東聊城冠縣紀委對于歡案處警民警作出處分〔EB/OL〕.https：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/05/id/2884529.shtml.

〔25〕保定回應淶源反殺案：市政法委介入 檢方啟動審查程序〔EB/OL〕.http：//news.haiwainet.cn/n/2019/0121/c3541083-31484549.html？baike.

〔26〕法不能向不法讓步！央視披露“趙宇案”始末〔EB/OL〕.https：//www.spp.gov.cn/spp/sp/201903/t20190319_412281.shtml.

〔27〕李 剛.上級檢察院領導與下級檢察院依法獨立辦案關系研究〔J〕.法學雜志，2016（09）：114-124.

〔28〕夏 雨. 法治的傳播之維〔D〕.武漢：武漢大學，2012.

責任編輯 楊在平

〔收稿日期〕2023-01-11

〔作者簡介〕田煬秋（1995-），女，湖南岳陽人，中南大學法學院博士生，主要研究方向為法學理論。