構建數據基礎制度進程中的數據確權問題研究

王申　許恒

〔摘要〕數據確權是數據活動有序進行的制度前提和構建數據基礎制度進程中的底層支撐。但近年來隨著數據產業的發展和數據要素市場建設的需要，對傳統的數據確權制度提出了新挑戰和新要求。傳統數據確權方式在劃定數據權利內容邊界、對數據要素市場監管的支撐以及促進數據充分流通方面存在制度缺口。為此，基于數據產業發展的新特征和構建數據基礎制度的新要求，建議未來要根據數據和信息的區別劃定數據確權的權利內容邊界；完善數據確權制度體系，為數據要素市場監管提供必要工具；優化數據確權模式，便利數據要素交易；合理利用數據收益權來保障數據合理回報，促進數據互通共享。

〔關鍵詞〕數據基礎制度，數據確權，數據要素市場

〔中圖分類號〕F091.349 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2023）02-0120-09

一、問題的緣起

數據確權是構建數據基礎制度進程中的重要制度組成，也是數字經濟健康有序發展的基礎。所謂數據確權，就是確定數據的權利屬性，主要包含兩個層面，一是確定數據的權利主體，即誰對數據享有權利，二是確定權利的內容，即享有什么樣的權利。一切與數據權利相關的制度安排都在數據確權的范疇內。自2020年4月10日《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》頒布以來，數據已成為我國宏觀經濟中重要的生產要素，數據要素對我國經濟增長的貢獻度持續上升。而數據確權作為數據交易的前提，又是處理數據流動和數據保護的關鍵切入點，其市場需求將會越來越旺盛，特別是在建立健全數據要素市場的時代背景下更為突出。然而，隨著數據應用場景的不斷豐富，數據融合使用的趨勢逐漸凸顯，數據共用共享的呼聲也越來越高。相比于數據安全，社會對充分釋放數據要素價值的需求更大，數據確權的難度也隨之加大。伴隨數據技術的發展和數據產業分工的深化，數據確權也產生了一些新問題。2022年12月，國家發展和改革委員會頒布的《中共中央 國務院關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（以下簡稱《數據二十條》）是對新形勢下包括數據確權在內的數據相關制度建設的高度凝練和系統闡述，為新形勢下如何通過數據確權統籌數據價值與數據安全、建立健全數據要素市場、實現數據要素的充分流通、更好發揮數據要素作用提供了堅實的制度依托，成為數據確權新的著力點和戰略方向。

國內關于數據確權的討論起始于大數據應用與產業蓬勃興起，各地紛紛成立大數據交易所的背景中。數據顯示，全國目前已有40多家數據交易機構，由政府資金主導的在籌的交易機構有80多家。因此，傳統的數據確權的制度服務對象是以數據交易所為代表的場內數據交易。以傳統的認識來看，數據交易的前提是清晰的產權歸屬，因此傳統上的數據確權以確定數據產權或所有權為核心。

但作為數據活動有序進行的制度前提、構建數據基礎制度進程中的底層支撐，在新發展形勢和新政策戰略要求下，如何平衡數據安全和數據價值，以及如何更充分地促進數據交易和數據共享、發揮數據要素作用等對傳統的數據確權制度提出了新的挑戰。例如，因個人敏感數據泄露而發生損失時，如何區分其中的數據權利和信息權利？數據確權怎樣在復雜多樣的市場環境中為維持良好數據要素市場秩序提供支撐和依據？數據確權如何幫助互相競爭的兩個企業互通共享數據？這些都是目前亟需解決的難題。如果給數據生成方或數據持有者嚴格的數據所有權，那么會顯著削弱企業等大規模數據持有者開放分享數據的動力，其他人獲得數據的難度也顯著增加；如果在數據確權層面強制要求數據要素開放，那么有能力處理數據的個體進行采集、加工、使用數據的動力將被大大削弱，數據要素的價值同樣難以發揮。當前，中央和各地政府相繼出臺了多角度、多渠道的數據確權完善性和支持性文件，響應“十四五”規劃和黨的二十大報告中對于大力發展數字經濟、著力提高數據要素對經濟發展的重要作用、建設高水平和高質量市場經濟的重要論述。可以看出，在政策理念上我國政府明確支持更加完善和精確的數據確權制度，但限于當前對數據要素性質、數據技術發展和數據主體行為原理認知的不全面，從而導致了新形勢下數據確權制度供給上的缺口。對此，本文首先基于數據要素和數據產業發展新特征的分析，討論數據確權的新任務和新內涵，在此基礎上，探討傳統數據確權可能存在的制度缺口，最后提出相應的政策建議。

二、構建數據基礎制度進程中數據確權的新內涵

在《數據二十條》頒布之前，我國數據確權實踐已經進行了一些有益探索，取得了階段性成就，大數據交易所紛紛成立，場內交易有了初步的數據確權制度保障。學術界圍繞為數據賦予產權或所有權已取得初步的研究成果，數據作為生產要素和企業資產的價值得到一定程度上的保障。然而，隨著數字技術和數字經濟的發展，社會的整體數據保有量不斷增加，數據要素化程度不斷加深，一些發展中的階段性矛盾開始出現，例如，對如何兼顧保障數據安全和發揮數據價值的疑慮，對數據集中造成數據壟斷的擔憂等。可見，社會各界對于數據安全、數據共享、數據市場環境等方面優化提升的關切度越來越高。《數據二十條》高屋建瓴、高瞻遠矚，在經濟社會的整體層面對數據制度作出頂層設計和統籌謀劃，對數據確權提出更多要求。因此，無論從政策要求還是實踐所需，數據制度建設面臨新任務、新氣象。在數據確權層面，這集中體現為應準確把握數據確權在構建數據基礎制度中的新內涵。數據確權作為數據基礎制度中的底層制度，準確把握其新內涵，既是解決實踐中所遇到問題的必要前提，也是構建數據基礎制度的關鍵一環。

（一）堅守數據安全底線是數據確權的基本原則

堅守數據安全底線是數據確權的基本原則，也是構建數據基礎制度進程中數據確權需要堅守的政策底線。數據安全是數據權利制度的必要組成部分。保障數據安全是科學制定數據權利制度的前提，數據權利是數據安全得以實現的載體。換言之，數據權利中必然包含數據安全相關的權利，同時數據安全需要通過數據權利制度的構建和實施而形成保障。在更深層次上，這種制度層面的深度聯系來源于數據本身的性質，使得數據關系中的安全問題成為數據安全中的主要風險來源和主要矛盾所在，而非傳統意義上數據作為資源本身受到的外生沖擊。關于傳統意義上數據安全的例子，比如2016年雅虎遭黑客攻擊導致10億用戶賬戶數據泄露，又如2017年全球范圍內Windows操作系統遭受勒索軟件攻擊導致大量數據泄露等。然而，數據總量的增加主要源自使用數據后產生的衍生數據量的增加。衍生數據是原始數據經過處理和匹配后產生的，包含大量的與數據主體間關系的信息。因此，可以預見的是，隨著數據總體規模不斷增大，衍生數據的安全問題將成為主要的數據安全問題，安全風險最終將暴露于所包含的數據主體間的關系中。比如，在小程序市場里，由于小程序開發門檻低，相關數據開發和使用行為魚龍混雜，所隱含的數據安全問題除了數據泄露之外，還有通過數據接口制造虛假數據、惡意營銷，或者以山寨仿冒的形式竊取源代碼數據，給正常的商業活動造成負面影響，破壞正常的數據使用和市場競爭秩序，給平臺和終端用戶雙方都帶來損失，也降低了平臺對終端用戶的吸引力。顯然，數據權利是用來調整數據主體間關系的主要制度工具，因而數據安全問題將越來越多地嵌入數據確權的制度設計中。另一方面，靜止和孤立的數據并不能產生價值，這意味著數據安全不能以封閉式、圍墻式的思路來實現，而是需要在數據使用和數據流通中保障數據安全，二者須統籌實現。這同時意味著，數據安全不是靜態的安全，而是動態發展的安全，是需要通過行為激勵機制來保障的安全〔1〕。數據確權需要將數據安全納入其中以消減數據的制度負外部性、控制數據的行為負外部性，這是數據安全需要納入數據確權框架的經濟學解釋。

（二）建立良好的數據要素市場秩序是數據確權的核心要求

建立良好的數據要素市場秩序是數據確權的核心要求，也是構建數據基礎制度進程中數據確權需要提供的政策前提。自數字經濟起步發展，我國就有了與數據相關的交易、共享等數據流通現象，但我國從制度層面真正開始對數據市場的建設，始于對大數據交易所的政策性支持和建立。在此期間，以交易所及場內交易為對象的數據要素市場監管制度逐漸形成。場內數據交易一般需要一套嚴格的交易流程，主要包括數據供給方和需求方入場審查、數據合規審查、數據確權、數據定價、選取特定模式交易和數據交付幾個階段，總體呈現“先掛牌、后交易”的“以供促需”的市場機制，系統化程度高，也保障了足夠的安全性。然而國內數據交易機構的數據交易量現狀并不理想，據統計，2020年國內大數據交易市場（含數據清洗、標注交易等環節）規模達545億元，但場內數據交易只占總體數據交易規模的4%。截至2021年底，這一比例仍不足5%，絕大多數數據通過場外等非正式渠道流通〔2〕。以貴陽大數據交易所為例，在成立之初，其預計的3-5年內可實現的日交易額水平達100億元，但數年之后，由于貴陽大數據交易所交易額十分有限，其交易額目標逐漸降低至“全年力爭突破億元”。〔3〕反觀場外交易，由于沒有正規的數據確權，也缺乏市場監管，有專家估計交易所之外的數據市場中存在龐大的“數據黑市”，規模可破千億，且市場秩序混亂，安全問題頻出〔4〕。這些現象給予我們關于數據確權與數據要素市場秩序之間關系的兩個啟示。第一，建立統一的、可控可監管的數據要素市場刻不容緩。從社會整體層面看，更大的、可實現的或潛在的數據價值蘊含在數據交易機構之外的市場中，為了擴大數據要素優質供給，更好發揮數據要素價值，就需要盡快消減和打破場內與場外的界線，一方面將數據要素整體納入監管以控制數據安全風險、規范市場主體行為，另一方面促進數據融合互通以發揮更大價值。第二，數據確權制度的完善與否是數據要素市場秩序好壞的關鍵。當前場內和場外數據市場秩序的差別可以在很大程度上由對應的市場監管制度所解釋。各種數據市場的亂象都可最終歸因于數據權利的不清晰，即數據確權制度不完善。在數據要素市場中，相關政府部門需要依法對各類數據要素市場參與主體進行監管，對是否存在違法情況進行檢查并作出相應處理。2021年12月21日市場監管總局印發的《法治市場監管建設實施綱要》強調要依法依規監管，提高市場監管法制化水平。對于數據要素市場而言，構筑市場監管所依據之法的基石就是監管部門擁有的數據監管環節相關的權力，以及數據要素市場參與主體應當享有的各類數據權利，比如國家數據權、數據可攜權、數據生產權、數據管理權等。總之，建立數據要素市場是數據要素性的必然要求，數據確權是構建健康數據要素市場秩序的基礎。

（三）優化數據主體間的競合關系是數據確權的關鍵環節

優化數據主體間的競合關系是數據確權的關鍵環節，也是構建數據基礎制度進程中數據確權需要滿足的政策要求。從法律意義上說，數據權利是調整數據主體間社會關系的制度工具。然而，在數據要素發展的新形勢下，數據主體間的關系隨數據技術和數據確權制度的變化而變化。首先，數據的可復制性、可共用性和多用途性使得數據主體之間呈現競爭與合作并存的競合關系。在傳統的工業時代，同一市場中的市場主體以競爭關系為主、合作為輔，并且競爭與合作之間界限較為清晰。然而，由于數據的使用具有外部性，某個體對數據的使用有時可以與其他使用主體產生正向的協同效應而倍增價值，有時又會因為數據濫用或使用更先進的數據技術獲得優勢地位而折損其他數據主體的利益。可見，它們之間在數據層面形成了競爭與合作共存的競合關系。在調整這類性質的社會關系時，數據權利對于數據主體間競爭或合作關系的相對影響不再孤立，而是同時發揮作用。其次，數據確權制度對數據主體間社會關系的調整主要是通過對競合關系的調整來實現。傳統的數據確權制度以數據產權或所有權為核心，非常契合于高度標準化的場內交易模式，讓場內數據交易實現如同工業時代商品交割的效果。相對地，若按照《數據二十條》等政策要求對數據產權進行分置，那么最直接的效果就是改變數據上下游主體間的競合關系。比如，當數據使用權、經營權和收益權分置時，一些數據資源持有者將能夠在數據產業鏈上進行多元化經營，這意味著同一主體可以在市場中扮演多重角色，甚至可以對需求進行自我創造。當然，這種新型競合關系并非不存在問題，有競爭就存在失序風險，有合作就會有協商難題。因此，對競合關系的調節是強化優質供給、促進合規流通和數據要素市場高質量發展的關鍵，而數據確權是調節競合關系的必要制度抓手。

三、傳統數據確權方式的制度缺口

大數據產業發展初期，場外非正規的數據交易和流通規模尚小，相應的制度主要關注個人信息保護，反觀場內交易，則是跟隨國家層面的支持性政策發展迅速。傳統的數據確權的制度需求也主要集中在場內交易，并伴隨數據交易所和場內交易的發展而逐漸成形。可見，傳統的數據確權主要適用于數據交易和配套監管制度設計獨特且嚴密的場內交易。因此，傳統的數據確權對于包括場外交易、數據共享、數據共用等在內的一般性數據流通和應用場景討論較少。《數據二十條》的頒布對于數據確權而言，旨在推動圍繞數據市場整體的建立健全和有利于數據共享、共用、共益的方向進行確權，打破“數據孤島”，推動互聯互通。而且，隨著算法技術的不斷發展以及數據產業分工的不斷深化，社會中出現了一些新的數據細分行業和新的數據類型，它們往往產生于前沿技術、依托于新的數據產品或服務，在數據市場中廣泛地流動。但是，由于傳統的確權理念來源于數字經濟之前的工業時代，確權方式脫胎于范圍和規模都較小的場內交易場景中，建立在所有權的基礎上，強調對生產要素的明確占有，與當前數據要素市場制度原則中的共享性、普惠性，以及數據大規模流通與融合共用的社會價值需求存在明顯的制度供給缺口和支撐不足，特別是在權利內容邊界的確定、對市場監管的支撐以及對數據充分流通的作用三個方面。具體而言，傳統的以所有權為基礎的確權方式無法適應當前作為生產要素發揮價值的數據，也無法適應不斷發展更迭的數據技術，這一制度缺口使數據和信息的矛盾更加凸顯，給數據要素市場監管帶來挑戰，不利于數據的充分流通。

（一）數據確權的權利內容邊界尚不清晰

傳統的數據確權是以所有權或產權為基礎的制度框架。然而，所有權或產權是一個集合式的概念，包括使用權、處置權、經營權、收益權等多種基本權利，當這些基本權利與數據及具體應用場景相結合，就衍生出更多類型的權利，例如數據可攜權、數據刪除權、數據拒絕權等。可見，傳統數據確權所確定的權利基礎是多元權利和多元價值的集合，諸如隱私權、個人信息權、信息傳播權、數據知識產權、數據財產權等權利都與數據有著或多或少的關系。因此，關于哪些權利屬于數據確權的范疇，可以用來調整數據主體間的關系，存在廣泛的爭論。其中，關于數據權利和信息權利的討論最為核心也最為激烈。數據與信息的區別與聯系是數據確權的基本討論點。例如，在個人信息保護這一問題上，是否應該區分個人信息和個人數據，尚未達成一致的意見。一種觀點認為，在大數據時代，無法將數據和信息加以分離而抽象地討論數據上的權利，個人信息問題實際上包含了個人信息中的數據權利問題。因此，個人數據的權利和個人信息的權利在本質上是一回事〔5〕。另一種觀點則認為，個人數據和個人信息應該進行嚴格的區分。舉例而言，個人信息屬于人格權益的范疇，以人格屬性的內容作為保護對象；而個人數據則屬于財產權利的范疇，它是將個人信息以電子化形式記錄的客觀存在作為保護對象。這樣的區分可以避免財產權和人格權之上不同價值的直接沖突，其中個人數據財產權側重于靜態固定下來的電子記錄，而不是動態反映個人特征的信息內容〔6〕。還有一種觀點認為，應當區分數據和信息，但是個人信息權利作為保護相關內容的方式應優先于個人數據保護〔7〕。上述在個人層面對數據和信息關系的爭論，從一個側面反映了數據和信息關系的復雜性、重要性和依然存在的模糊性。出現這樣爭論的原因，是因為隨著數據量的積累和數據技術的發展，數據對于經濟社會發展具有了新的性質和特征，導致數據和信息之間的差異被不斷放大，相關問題的矛盾點也逐漸凸顯。首先，數據量的積累使其具備了生產要素性，且加密技術可以讓數據可用而信息不可見。其次，數據產業鏈分工的深化助推了數據和信息的分化。最后，數據相對于信息更契合市場的發展需要。從作為原始數據主要來源的個人數據來看，個人數據有向價值化和商業化轉變的必要性。原因在于，個人信息的稀缺性和流通性所包含的巨大利益，數字經濟社會多樣的、成規模的個人定制數字產品是個人數據轉化為商業價值的先行代表，但這一過程中事實上只有數字產品的價值被市場所承認，不存在正規的和系統的市場機制將作為相關企業投入的個人數據轉化為相稱的價值，為提供數據的個人給予回報，大型平臺和數字企業“空手套白狼”的現象依然存在。這除了產生數據價值鏈上的脫節，還造成了難以控制的數據安全問題、數據市場秩序的混亂，以及數據壟斷等有損經濟社會福利的現象。在這一趨勢下，只有數據具備轉化為一般等價物的潛在性質，信息作為數據符號的內容實質，在價值轉化過程中具有不確定性，因而難以被標準化，因此數據比信息更容易進行定價和流通。然而從物理性質上看，數據是信息的載體，在數據的使用中，其價值和信息的價值也融合在了一起。數據的價值來源于算法等數據技術的使用，信息的價值在于其能夠被挖掘、匹配、使用等。那么，以利益保障為內核的數據確權，會難以區分兩種價值并對于不同的價值精確地進行確權。因此可以看出，數據的諸多新特征導致了表面上數據和信息還具有一體兩面的關系，但實質上已經在價值表現、發展趨勢、要素性質、適配的權利類別等諸多方面呈現出不同。傳統的數據確權已經難以解決這種若即若離的關系，這將導致數據確權難以真正保障數據安全，數據要素市場秩序也會因為數據權利邊界的模糊而混亂，最終難以有效調整數據主體間的競合關系。

（二）傳統數據確權制度對數據要素市場監管的支撐力有待提高

在構建數據基礎制度進程中，一個重要的政策目標是建立健全數據要素市場。有別于大數據交易所，它是社會整體層面上的高效率、多層次、多元化、交易模式多樣的數據要素市場。為了建立這樣的數據要素市場，最直接的制度要求是數據要素市場監管體系的建立和完善，而數據確權是數據要素市場監管制度的基礎，對其起到關鍵的支撐作用。無論是已經頒布的《法治市場監管實施綱要》還是《數據二十條》，都強調完善市場監管需要有力保護市場主體合法權益，建立權責分明的監管制度。可見，健全的市場監管是權利清晰、責任明確、賞罰分明、監管有度的。對于數據要素市場的監管而言，數據確權就是重要的制度基礎，發揮著必不可少的作用。傳統數據確權對于大數據交易所等標準化的市場具有良好的效率促進作用。在交易所其他制度的配合下，數據確權的目標就在于為所交易的數據界定清晰的所有權，這樣場內交易就可以順利進行下去。然而新形勢下，無論從規模還是發展趨勢來看，場內數據交易占全部數據市場流通量的比重越來越小，數據市場的發展從場內引領態勢逐漸轉變為場內和場外協同發展的局面。并且，截至目前，大部分的數據仍然通過場外等非正式渠道流通。數據要素市場監管的重點也逐漸從場內交易轉變為場內和場外并重，尤其是當場內相關制度逐漸成熟和穩定之后，對于場外數據要素市場的監管將是首要的和長期的。《數據二十條》也明確指出，未來要嚴控交易場所數量。在這種情況下，傳統數據確權圍繞數據所有權的“一確了之”的做法已無法再為市場監管提供良好的支撐。具體來看，數據確權的制度缺口主要在于對數據安全底線的保障不足、精確度不足，以及與技術的結合程度不足三個方面。

首先看對數據安全的保障。在構建數據基礎制度的進程中，數據安全是唯一需要貫穿從數據采集到流通使用全過程的重要制度組成，需要其他數據制度的配合，數據確權也不例外。傳統的數據確權理念來源于工業經濟時代的產權經濟思想，認為只要確定了所有權，那么權利個體就有動力生產和交易，市場的運行也有效率，這也是數據確權的主要動因之一。但是，數據作為一種具有可復制性、多用途性和非競爭性的特殊要素，當數據被分享或交易出去而被多個主體共同持有的時候，其中任何一方的使用都會對其他主體的利益產生影響。例如，谷歌在收購安卓之后，起初開放其源代碼數據吸引開發者進行自由的軟件開發，但后來由于數據安全風險難以控制，以及包括華為在內的以安卓源代碼數據為基礎搭建的競爭性移動操作系統的崛起，對其市場利益造成沖擊，谷歌收緊了數據的分享政策〔8〕。又如，在淘寶訴美景案中，美景公司通過獲取淘寶服務的數據并進行不當利用，破壞了正常的競爭秩序，也損害了當事人的合法權益。此后，淘寶收緊了其數據共享政策，也終止了阿里巴巴和螞蟻之間的數據共享。可見，雖然傳統的數據確權方式能夠提供裁判的依據，但并不能如工業時代那樣為市場主體提供足夠的數據供給的激勵，主要原因就在于數據權利持有者對數據安全問題的擔憂。無法平衡安全和價值的數據要素市場監管是監管者不希望看到的，也并非數據確權原本的目標。另外，在新形勢下，數字平臺企業是市場上大規模收集和使用數據的主體，也是數據安全問題的主要來源，數據要素大規模融合使用的趨勢愈加明顯。相應地，數據安全問題的表現形式已逐漸由數據破壞、數據篡改等外生沖擊向數據濫用、過度挖掘等數據使用行為中的內生風險轉變。因此，相對于有效保護，數據安全更強調合法利用和持續安全狀態的保持，這就必然需要數據確權制度的支持和配合。但是，現有的數據確權制度一方面尚未統籌兼顧數據安全，明確數據安全權利，另一方面也缺乏制度的穩定性和可預期性，造成制度缺口。

再看數據確權的精確度。傳統的數據確權在權利類型上主要局限在數據產權或數據所有權的分配方面，主要依據數據來源方和使用方主體身份的不同劃分數據產權，并不顯著依賴于數據應用場景的變化。但是，隨著數據技術的飛速發展、數據產品和數據應用場景的極大豐富，數據的類型、使用數據的主體和應用場景的類型，以及相應的數據權利的類型也更加豐富多樣。以數據權利類型為例，就有數據管理權、轉讓權、使用權、知情權、刪除權等多種形式。以數據應用場景為例，近年來發展起來的自動駕駛、元宇宙、隱私計算、多方計算等覆蓋了數據相關的生產和生活的諸多方面。此前，我國出臺了《網絡安全標準實踐指南——網絡數據分類分級指引》對數據類型、主體和場景的分類分級作了初步的建構。《數據二十條》也強調了數據分類分級確權的重要性。可見，細化數據權利類別，提高數據確權的精確度是必然的政策趨勢。但是，當前數據確權制度的精確度還不足，尚未對不同的數據權利、主體和場景類型作系統的梳理和建構。這就造成在數據要素市場監管的過程中出現無據可依的局面。另外，精確度不足還使得數據主體之間在數據交易、使用、共享等方面的協商難以達成一致，容易造成分歧、產生糾紛。此時，市場監管者難以通過系統的、有針對性的、可預期的政策工具化解糾紛、維持市場良好秩序。從數據市場監管的角度來看，數據權利只有“不厭其細”，才能做到有法可依和精準監管。

最后看數據確權與技術的結合程度。當前數據確權尚處于圍繞制度性建構和應用的初級階段，對于數據技術的理解依然滯后，在確權過程中應用相關技術也幾乎是空白。但是，數據要素作為被監管的對象，其使用和處理的規模是巨大的，其流動是高頻率且高度自動化的，其應用場景又是多樣的。這就造成了如下幾個問題：第一，確權中技術應用的缺乏將產生巨大的制度性交易成本。宏觀上，從數據產業的全流程和數據全生命周期來看，其中有諸多環節需要進行數據確權；微觀上，任意一個多數據集融合應用場景都會存在多主體和多環節的數據確權。若純粹通過各相關部門監管者或各主體間人為地由制度規則判定權利歸屬，則必然產生巨大的協商、協調和制度性交易成本。第二，數據確權難以追蹤和溯源。數據是可復制且多用途的，因此任何數據集都有巨大的應用潛力和廣闊的流通范圍，且在任何應用場景往往都是與其他數據融合使用產生價值。在融合過程中，數據及其權利的追蹤和溯源需要技術支持，否則將難以識別、引起混亂。第三，監管者缺少工具對算法等數據技術實施滲透式監管。例如，在沒有技術對數據的使用方法進行審查的情況下，我國當前算法備案的監督效力將大打折扣。

（三）傳統數據確權方式難以實現數據充分流通

數據流通包括數據交易和數據共享兩方面，其中，數據共享是數據流通的主要組成部分。數據要素具有越用越多的性質，數據要素市場的規模也隨著數據使用過程中產生的大量的衍生數據而不斷擴大。可以斷定，企業將長期作為數據要素市場中首要的供給者和需求者。另外，這些大規模的衍生數據也將成為市場中最重要的組成要素，并且也需要充分的流通，不能困在企業等數據使用者手上無法共享共用。根據新頒布的《數據二十條》，構建數據基礎制度進程中的制度設計要堅持數據共享共用、強化優質數據供給的原則，這就必然要求為數據充分流通提供足夠的制度推動力。這包括多元交易模式的建立以及給予數據持有者足夠的數據分享激勵。但是，在傳統的數據確權制度下，數據所有權劃分的有效性建立在交易各方能夠實現有效協商的基礎上，但在多元交易模式下，交易各方很難實現有效協商。一方面，具有優勢地位的大企業沒有動力分享自身擁有的數據給競爭者或潛在競爭者；另一方面，不同企業收集和處理數據的渠道與能力皆不相同，導致了在自由市場環境下難以就交易條件達成一致。當前《數據二十條》《法治市場監管建設實施綱要》以及“十四五”規劃等國家頂層設計都指出，應強化反壟斷和反不正當競爭，打破數據壟斷，促進公平競爭。在監管層面為制度建設提供支撐和依據，能夠打通部分數據流通梗阻。但是，監管理念的到位對于促進數據充分流通依然是治標不治本，根本解決對策還在于完善數據確權制度。對于數據共享而言，由于數據積累具有明顯的規模經濟特征，因此數據本身具有壟斷性特點。例如，大型平臺相對小平臺擁有更大的數據規模，它收集數據的能力比小平臺更強。因此，這就導致在同一相關市場中出現“強者愈強”“贏者通吃”的現象。大型平臺更加容易獲得市場的支配地位，從而具有濫用市場支配地位的風險，出現數據封禁、數據壟斷等不公平競爭等有損消費者和社會福利的行為。傳統的所有權確權方式脫胎于場內交易，在場外數據規模、流通量和交易量不斷增加的當下，若把傳統確權方式機械地移植到所有數據場景中，擁有巨大數據規模的大型數字平臺無疑是最大的受益者。他們將有更大的力量構筑市場壁壘，而不是共享所擁有的數據，加劇市場主體之間相對力量和競爭關系的不平等性。當數據無法實現充分流通，數據集中和壟斷就會滋生數據濫用等安全風險，伴隨相關企業的無序擴張和不正當競爭行為的出現。

四、構建數據基礎制度進程中完善數據確權的建議

如上所述，數字經濟和數據產業的發展，使得數據具備了生產要素的特征，同時數據規模的不斷增加產生了諸多新的問題有待數據確權制度進行調整和完善。反映在構建數據基礎制度進程的政策要求上，數據確權對于理論新內涵和實踐新要求的回應顯得尤為重要。對此，本文提出如下政策建議。

（一）根據數據和信息的區別劃定數據確權的權利內容邊界

數字經濟時代，數據是承載信息和處理信息的主要形式。隨著數據要素化程度的加深和數字技術的進步，個人隱私、肖像、商業秘密等物理世界的各種信息都將以數據的形式呈現。當這些信息在數據狀態下被泄露、侵犯或濫用，相關個人或組織可以要求刪除數據、限制或終止使用。但是，這會造成數據的棄置和浪費，數據可以發揮的價值也相應降低。若這樣的處理方式不斷推廣沿用，不僅不能避免信息侵權問題再次發生，也無法統籌兼顧數據的安全和價值。這種兩難現象給劃定數據確權中的權利內容帶來很大的挑戰。因此，這就需要在數據確權中嚴格區別數據和信息，數據確權中的權利內容應只包括數據權利，而不應涉及信息權利，并以此劃定數據確權的權利內容邊界。當前，國務院發布《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》，提出“原始數據不出域、數據可用不可見”的數據使用和流通原則，指明了數據可用、所承載信息不可見的發展方向，為實現數據和信息的分離、統籌數據安全和價值邁出了重要一步。但是由于數據使用技術的復雜性和使用場景的多樣性，要真正實現通過區別數據和信息劃定數據確權的權利內容邊界，還需要做到以下兩點：一是積極引導技術投資，加強分離數據和信息所需的技術支持。實現數據“可用不可見”的技術內核是信息的加密技術，這一技術具有較高的復雜性，因此由專門的技術企業進行投資效率更高。同時，該技術作為數據確權的支撐，政府需要主導技術投資、把控技術路線。在政府主導、企業實施的投資行為中，雙方在投資項目中信息不對稱，會產生投資不足的風險，也阻礙數據和信息分離效果的實現。因此，政府需要為技術主體給予足夠的利潤空間來實現足夠的投資規模。二是在數據確權中合理設置補償機制，保障數據始終可用、可交換。數據和信息的區分是為了保障數據可以穩定地使用、連續地交易或共享。它并不意味著數據與信息無關，畢竟一旦發生信息的侵權，數據還存在因為信息權利的行使而中斷使用和流通的風險，而數據確權制度尚無法應對這種風險，存在制度缺口。因此，建議在數據確權中引入并合理設置補償機制，作為權利內容中的事后救濟措施來應對產生的損失，用合理的補償來保全數據的繼續使用和流通。數據始終可用、可交換說明數據擺脫了信息權利的行使對它的干擾，真正實現了數據與信息的分離。

（二）完善數據確權制度體系，為數據要素市場監管提供必要工具

《法治市場監管建設實施綱要》指出，市場監管要有法可依、手段豐富、措施有力。但是目前數據確權對于數據要素市場監管的支撐明顯不足，市場監管缺少相應的依據和工具，數據要素市場安全底線難以保障，對數據使用的跟蹤和相關技術的把握存在不足，發生糾紛后的處置措施薄弱，而這些直接制約了數據確權制度效能的發揮，影響了數據要素市場的健康發展。為此，這需要我們完善數據確權內容體系，通過填補數據確權中的制度缺口、豐富數據權利內容以提高數據確權精確度，充分吸納技術工具來構筑數據要素市場規范與發展的堅實底座。第一，將數據安全納入數據確權內容框架。數據安全與數據確權不是割裂的，而是統一的。在堅持國家總體安全觀的同時，注重數據使用行為中的數據濫用、不正當競爭等產生的安全風險。由數據確權制度引導和保障數據安全，可以提高數據市場監管的穩定性和可預期性，這樣既能統籌安全與發展，保障數據安全底線，又能優化數據要素市場的營商環境。由此一來，市場主體對于數據的態度，就可以從不敢用、不敢分享、不敢交易，轉變為敢用、敢分享、敢交易。第二，堅持數據分級分類確權，統籌細化數據權利內容。在堅持和完善對于數據分級分類的同時，也要對數據各類權利和權限作系統性的梳理和排序。例如，細化從數據拒絕授權到完全授權之間的權利內容等級，并將對數據使用、獲益、轉讓等不同權利內容嵌入其中，提高在不同情形下數據確權的精確度，避免“一刀切”或“非此即彼”的粗放式確權。第三，數據確權需要順應技術趨勢、引入技術手段。由于數據應用場景的復雜性，單純依靠制度難以枚舉各類需要進行數據確權的場景，也難以滲透所有數據流通環節，造成巨大的監管成本和制度實施成本。因此，數據確權必須與技術相結合。例如，通過現代數據加密技術對數據使用進行必要而適度的審查，通過區塊鏈技術對數據流通各環節進行追蹤和溯源，通過人工智能技術提高數據確權的標準化和自動化程度，降低監管成本。

（三）優化數據確權模式，便利數據要素交易

如上所述，傳統的數據確權制度難以實現數據的充分流通。對于數據交易這類流通方式而言，當前的數據確權模式并沒有隨著數據交易模式的多元化和規模化發展而相應地細化和優化。從目前推進數據確權模式優化的進程來看，廣州市、鄂州市等地市陸續出臺了區域性的數據確權模式指南或管理細則，這可以說是優化數據確權模式的有益探索，也邁出了重要一步。《數據二十條》提出鼓勵探索符合數據要素特性的數據確權新模式，來規范引導并培育壯大數據交易。可見，國家層面非常重視數據確權模式的優化。但是，當前數據確權模式尚有不足，反映在場內交易的吸引力和規模不足，場外交易未得到有效監管，交易秩序未得到充分的規范和引導。為了統籌場內和場外等多元交易模式，為數據交易規范化和便利化打好制度基礎，還需要重點在以下三方面著力。一是要細化數據的場景化確權模式。按照數據從生成開始的全周期角度進行分類，可以考慮分為數據資源采集與數據產品加工場景下的數據確權、數據傳播與數據消費場景中的數據確權、大數據交易、分享與再利用場景中的數據確權三大類。二是要優化數據確權登記模式。數據確權登記是權利證明生成的關鍵環節，應堅持效率為先，技術與制度相結合。還應加強全流程頂層設計，統籌登記、確權、定價、交易、入表、審計等各環節。例如，為便利確權登記，減少行政環節和制度成本，應充分發展社會和民間的登記機構，形成行政登記、司法登記和社會登記互相支持和補充的局面。同時，探索建設全國統一的數據要素登記平臺，實現監管的互聯互通。又如，登記程序應充分對接數據類型和權利內容，構建多樣化的登記程序模式，對于原始數據、衍生數據、產品服務類數據、融合場景類數據等建立相契合的登記程序。三是要優化數據確權監管模式。數據要素市場監管要有理有據，也要采用合適的模式和方法。對于數據要素這類技術密集型要素而言，需要開發相稱的爭議解決、服務管理和風險管理模式。考慮到監管難度大、試錯成本高，可以考慮引入監管沙盒模式進行方式和方法上的探索，并優化政策評估。在這方面，歐盟有很多成功的經驗可以借鑒。

（四）以數據確權保障數據合理回報，促進數據互通共享

促進數據互通共享是實現數據要素充分流通的另一個重要方面。企業收集了原始數據之后，若不能讓這部分數據充分地開放和流通，就無法實現政策所要求的數據共享共用和價值紅利的釋放。《數據二十條》所明確指出的“堅持共享共用，強化優質供給，促進合規流通”的制度原則，實際上就是要讓作為數據大規模持有者和使用者的企業能夠盡可能地分享數據，將所持有的數據資源價值盡可能地轉化為社會整體福利。然而，企業經由加工處理后的數據具有企業自身資產的特征，一方面由于會出現數據分享激勵的缺失而無法在確權環節賦予其數據所有權，另一方面也難以給其他主體絕對的獲得權以強制企業開放共享，這就需要從企業作出是否分享數據的決策過程入手進行制度設計以有效激勵數據開放共享。根據上文的分析，我們知道這一數據分享的決策是嵌入數據主體間新型的競合關系中作出的，并且競合關系會隨著數據類型、數據應用場景、數據持有的相對規模等因素而變化。這啟示我們需要根據不同的競合關系來靈活地進行數據確權。我國現有政策也強調要加強反壟斷和反不正當競爭工作，維護市場主體公平競爭，推進數據在市場化路徑下的“共同使用、共享收益”的新模式。然而，數據市場本身具有很強的馬太效應和市場集中趨勢，容易產生“贏者通吃”現象。尤其是當數據確權相關制度不完備時，數據市場相關主體更容易產生無序擴張的現象，不利于中小企業發展和激發行業整體創新活力。基于此，為了激發數據分享動力和流通活力，同時又能平衡市場主體的競合關系，數據確權制度可以考慮從以下三方面完善。第一，充分認識和發揮數據收益權對激勵企業分享數據的關鍵作用。企業共享數據能夠獲得來自于數據融合應用和多元開發帶來的利益。但同時，企業共享數據也使其自身面臨多重風險，包括數據被其他人濫用、商業秘密泄露、市場競爭力降低等。數據確權制度可以考慮授予企業足夠的數據收益權來保障其分享數據的收益，從而激勵其分享數據，提高數據供給水平。第二，利用數據收益權來平衡企業間的競合關系。對于企業而言，數據共享可以作為其構建競爭力的一種手段，而競爭力的主要表現在于企業可以從競爭中獲得的收益。因而數據收益權可以在激勵數據共享過程中作為調節競爭關系的政策抓手發揮作用。第三，根據市場競爭狀況和數據場景的不同靈活設置數據收益權的保障。為實現良性的數據共享，監管者需要在不同的市場競爭環境下選擇不同程度的收益權保護程度來平衡競合關系。例如，當數據主體之間可替代性較強時，更容易出現數據的違規爬取、盜用、濫用，以及數據產品的侵權、盜版等現象，此時需要加大對數據收益權的保護程度，保護正當、有序的競爭〔8〕。促進數據互通共享，讓市場主體既敢用數據，也敢分享數據，充分激發數據市場的活力，釋放優質的數據供給。

參考文獻：

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〔8〕王 申，許 恒，吳漢洪.數據互操作與知識產權保護競合關系研究〔J〕.中國工業經濟，2022（09）：24-42.

責任編輯 于曉媛

〔收稿日期〕2023-01-07

〔基金項目〕國家社會科學基金一般項目“數字經濟視角下壟斷形成機制與反壟斷規制研究”（22BJY116），中央高校基本科研業務費專項資金中國政法大學科研創新項目（21ZFQ79002）“數字經濟提升產業鏈供應鏈安全穩定的理論機制和實踐路徑研究”，主持人許恒。

〔作者簡介〕王 申（1992-），男，河南清豐人，中國政法大學民商經濟法學院博士后、經濟學博士，主要研究方向為數據經濟。

許 恒（1984-），男，北京人，中國政法大學商學院副教授，法商管理系副主任，主要研究方向為產業組織。