我國醫療損害司法鑒定標準重塑

艾爾肯

[摘 要]醫療損害司法鑒定標準具有的技術性和復雜性，要求運用具體標準和抽象標準相結合的方式認定是否有醫療過失行為，同時需要考慮醫療的專門性、地域性、緊急性等因素。根據英美法“二分法”因果關系理論，從事實因果關系和法律因果關系兩個方面判斷醫療損害因果關系。根據醫療過失行為原因力規則認定因果關系損傷參與度及醫方承擔責任的比例。對于侵害患者知情同意權責任糾紛涉及的專業性問題，應當采取鑒定的方式作出判斷。通過制定專門的行政法規合理設置醫療損害司法鑒定標準，確保鑒定人運用統一的鑒定規則作出能夠反映真實情況的鑒定意見，為糾紛處理主體公正解決醫療損害案件提供證據，保護醫患雙方的權益，維護正常的醫療秩序，促進醫患關系和諧發展。

[關鍵詞]醫療損害鑒定標準；“二分法”因果關系理論；因果關系損傷參與度；侵害患者知情同意權；專門行政法規

[中圖分類號] D913[文獻標識碼] A

標準是科學、技術和實踐經驗的總結，標準化是一門學科、一件事物成熟的重要標志。鑒定標準是對案件中涉及的專門性事項進行鑒別和判斷時，遵循的國家規定或者行業規則。目前，我國沒有制定統一的醫療損害司法鑒定國家標準和技術規范，司法鑒定行業組織也沒有制定相關的行業標準和技術規范，大多數司法鑒定機構沒有建立醫療損害司法鑒定項目的評審標準，尚未形成醫療損害司法鑒定的質量管理體系。司法鑒定人在鑒定醫療過錯時，缺乏統一的參考規范與標準，完全依靠主觀判斷與搜集的相關資料、專家發表的專業意見來進行鑒定，導致鑒定意見的準確性有待考量，無法成為司法機關審判相關案件時的證據，不具有證據資格與證據能力。雖然各地發布的有關醫療損害責任鑒定的規范性文件，對于醫療損害因果關系及損傷參與度的鑒定標準作出了一些規定，但是相關規定過于簡單，可操作性不強。鑒定人適用這些技術標準和規范評價醫療行為時難度系數過高，從而導致鑒定意見本身存在較低的準確性與權威性。從這個意義上說，我國目前處于初級階段和摸索階段。就制定統一的鑒定技術規范來說，統一的鑒定標準是提高醫療損害鑒定準確性、科學性及中立性的關鍵因素，更是在實踐中嚴格貫徹落實“一元化”鑒定模式的基礎與前提。為了保證能夠準確及時審理醫療損害案件，促進醫療事業的正常發展，使醫療損害鑒定具有統一的程序規范和技術標準，需要由專門的法律來規范各個環節的內容，提高其規范性與科學性，制定合法合理的判斷損害結果和醫療行為之間是否存在因果關系的規范，以及侵害患者知情同意權責任糾紛的鑒定標準，以確保鑒定人員運用統一且操作性強的判斷標準開展醫療損害鑒定工作，作出能夠反映真實情況的鑒定意見，為糾紛處理主體公正解決醫療損害案件提供可靠的證據，及時化解醫患矛盾，保護醫患雙方的合法權益，維護醫療秩序，構建和諧醫患關系。

一、醫療過失的判斷標準

注意義務的違反是醫療過失的本質屬性。醫療損害鑒定的核心是審查醫療行為是否未按照法律規定履行注意義務。也就是說，醫療損害鑒定的重點在于判斷醫院作出的醫療行為是否存在違法的情況，是否具備過錯。審查醫療行為是否違反注意義務是醫療過失認定的核心與關鍵，必須以法律途徑制定統一的判斷醫療過失的相關規范，才可以提高醫療損害鑒定結果的準確性與公正性。［1］在實際執行時，法官以及醫療損害鑒定負責人員應當綜合考量各項因素，從抽象與實踐角度對醫療行為是否存在過失進行判斷，并依據判斷結果來制定相關的鑒定意見。

（一）醫療過失判斷的具體標準

醫療過失判斷的具體標準是指在開展各項與醫療相關的行為時，醫務人員是否嚴格按照法律規定和醫院的章程，是否在實體和程序兩方面都做到了合法合規，是否切實履行了注意義務。醫療注意義務指醫務人員按照法律規定與醫院規范，謹慎認真地開展各種醫療行為，知道或應當知道醫療行為實施之后可能引發的后果。它的存在提高了醫務人員開展醫療行為的標準，醫務人員必須保持較高的責任意識來保證患者的生命安全不受侵害，對醫療行為開展的所有階段的危險性與不利后果進行預測與注意。［2］日本的醫療過錯責任制度中，以“萬全的注意義務”與“最善的注意義務”來對醫務人員的注意義務進行解釋。中國臺灣以“必要的注意義務”來解釋醫務人員的注意義務。對于醫師注意義務的這些不同提法，不能從法律角度提出，僅能從醫德角度提倡。因為“萬全”或“最善”這種涵蓋性與嚴格性較高的詞語會加重醫務人員的工作壓力，導致醫務人員在開展醫療行為時過度小心謹慎，始終將患者生命安全健康狀態的維系作為保障自身合法權益不受侵害的前提，并未將患者疾病的痊愈作為工作的重點。這樣一來不但會阻礙醫學領域的創新與發展，也會加重患者治療疾病的成本。而“必要的注意”在實踐中很難以明確的規范來劃定醫務人員注意義務履行的界限。所以，從立法角度與司法角度明確規定醫務人員在開展治療行為時應當履行“高度的注意義務”，即嚴格依據最優化原則制定并選擇醫療方案，將醫療方案本身蘊含的負面作用降到最低，保障患者生命健康與合法權益的行使。具體而言，在臨床實踐中，醫療行為的注意義務可以劃分為如下兩種類型：

第一，一般的注意義務。在開展醫療工作時，應當嚴格遵循法律規定與醫院規章。具體體現在治療、麻醉、用藥、診斷、感染處理等諸多領域可以預見的義務。2021年11月17日，司法部發布的《醫療損害司法鑒定指南》規定了醫方違反注意義務過錯鑒定的基本方法。該鑒定指南第7條規定：“以醫療糾紛發生當時相應專業領域多數醫務人員的認識能力和操作水平衡量，醫療機構及其醫務人員有責任、也有能力對可能出現的損害加以注意，但因疏忽大意或過度自信而未能注意，則認定存在醫療過錯。”因此，如果醫療機構及其醫務人員在診療過程中發現違反法律、行政法規、規章以及相關診療具體規定，或違反該專業領域多數專家認可的原則和方法，就產生違反一般注意義務的醫療過失。該鑒定指南在批注中強調，規則、方法與原則，既包括成文的，也包括“約定俗成”的。該批注和我國法律規定與醫療機構的實踐情況大體相同，為我國司法鑒定專家對醫療事故的具體情況進行判斷奠定了理論保障。

第二，特殊的注意義務。此種注意義務是指按照相應的標準從一般的注意義務中分化的，在名稱、內容等部分有著自身獨特之處的注意義務。我國規定的特殊注意義務包括但不限于轉醫義務、足夠注意到患者特殊體質的義務、問診義務與說明義務。假如醫務人員在對患者進行診療時沒有遵循上述義務，就屬于未履行特殊注意義務。特殊注意義務與普通注意義務都是醫務人員依法需要履行的注意義務，都有書面法規進行明確規定。雖然特殊注意義務的違反必須以單獨的法律規定進行判斷，不過從價值取向和法律層面來看，兩者之間大體一致。就醫療損害鑒定來看，醫療過失的判斷標準應當遵循《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》、《中華人民共和國醫師法》（以下簡稱《醫師法》）等法律的有關規定，《醫療事故處理條例》《醫療糾紛預防和處理條例》等行政法規的有關規定，以及其他部門法中有關醫療注意義務的規定。這些規定都是判斷醫療過失的根據，同時也是判斷醫療過失行為的詳盡標準。

必須要強調的是，除了上文提及的各種法律、行政法規與規章是注意義務的主要來源與依據以外，醫學文獻的部分內容也可以當作履行注意義務的重要根據。醫學文獻是指達到醫學鑒定標準的書籍、文章等，以及醫方進行醫療行為時所必須遵守的有關各種治療方法的記載、藥品使用的說明。參考醫學文獻要根據事實描述和能被權威的科學機構或主要的學科機構贊同的診療依據，具體指指導方針、操作規范、行業專家共識、循證醫學、國內外文獻。［3］對于醫療注意義務的鑒定，應當采取以診療護理常規和醫學文獻所認可的注意義務為主，以衛生法律法規等規范性文件所規定的注意義務為補充的原則。但是，無論是何種形式的醫療注意義務，在司法鑒定中均具有同等價值，醫務人員對于任何一種注意義務的違反，均構成醫療過失。

（二）醫療過失判斷的抽象標準

從抽象的角度來對醫療過失行為判斷所根據的標準，同樣也叫作一般注意程度標準，具體指的是醫務人員在開展診療活動時，實施的行為是否和本身的資質能力與專業水平相匹配，是否依法履行了注意義務，是否擁有相關專業所要具備的學識和技能。日本松倉豐治教授提出的“醫療水準理論”，一般認為是最早有關醫療一般注意程度的標準，而美國則將其視為醫務人員職業行為的標準，也就是醫務人員對自身的工作與職責應當具備的與之匹配的注意程度、醫療水平、醫學見解與技術規范，世界各國通過不斷的實踐都認可了美國貫徹的醫務人員職業行為標準。我國《民法典》以立法的形式對診療責任進行了明確的規定，強調醫務人員治療患者時，實施的整治方案和整治行為與本身的資質水平不相匹配，給患者的人身安全帶來不利影響的，醫療機構應當按照法律規定對其進行賠償和補救。據此，我國將醫療人員對患者進行診治的做法與水平是否和本身的醫療能力相匹配作為判斷醫生是否存在醫療過失的抽象標準。這對整個醫學界的發展來說極為關鍵，促進了醫學和法學兩個學科之間的交融，以學界普遍認可的觀點統一了之前在判斷醫療過失標準方面的爭議。松倉豐治認為，醫療水準可以分為兩種：一種是“學術上的醫療水準”，是指研究水準或學界水準，其核心由學術界的一致認定而形成；另一種是“實踐中的醫療水準”，是指醫療界普遍采用的經驗水準或技術水準。［4］影響醫療水準高低的外界因素包括但不限于實踐經驗的累積、基礎設施的完善、學術界理論的提出。日本在規定判斷醫療過失抽象標準時便在此基礎上進行了改良與調整，最終創制了從司法判例角度確定醫療水準的標準。日本經歷了數百件關于早產兒網膜癥的事件后，該醫療水準理論逐漸成為立法上普遍公認的理論，并最后發展成如今判斷醫療過失的抽象標準。［5］日本學者針對早產兒網膜癥事件里的醫療手段和相關內容展開了體系化的研究，他們的研究理論推動著有關早產兒網膜癥疾病的醫療標準的確定，給法院審理與之相關的醫療糾紛提供了理論參考，并在此基礎上不溯及以往所做的判決，對該報告形成之后的醫療事故的判定嚴格執行。醫務人員和醫療機構應當依據該標準履行注意和說明義務，否則即認為其行為存在過失，應當對該行為產生的不利后果負責。［6］醫療水準學說的存在與應用統一了醫療行為的認定標準，為從法律角度規范醫療行為提供了有力武器，有效提高了醫療矛盾與糾紛解決的科學性與合理性。但在實踐中，運用醫療水準學說進行鑒定時，應當注意三個方面的問題。其一，醫療水準與轉醫義務、說明義務之間的關系。當醫方確定在現有的醫療水準范圍內的醫療技術不能具體操作和進行時，就產生了說明義務與轉醫義務。目前，在日本的判例中運用醫療水準學說時，仍未能具體、明確地闡述醫療水準與上述兩項義務之間的關系。其二，醫療水準與醫學科學發展的關系。當醫務人員依據現在已達到一般醫療水準的治療方法對患者進行治療后，醫學科學的進一步發展否認了之前的治療方法，即醫學科學發展與法律評判產生沖突時，就難以認定是否存在醫療過失。對此，通常認為醫學科學的進一步發展否定了之前的治療方法，如果“醫務人員在診療活動中已盡到與當時的醫療水平相應的診療義務”，并不能據此認為在當時采用的治療方法存在過失。其三，醫療水準與期待權的關系。患者的期待權是指當患者所患疾病直接危及生命時，患者享有對醫方寄予最高希望并愿意嘗試任何醫療手段來救治自己的權利。與此項權利相對應的是醫方的最善注意義務，即醫方采取已經在實踐中被認可的醫療手段，盡最大努力使患者得到最好治療的義務。但是，以醫療水準作為判斷抽象醫療過失的基準與該項患者期待權之間在醫患雙方利益的價值取向上產生了矛盾。醫療標準側重于以更合理、更科學的方案對醫療過失的責任進行分配，患者期待權卻側重于患者合法權益的保障。醫療標準與患者期待權在實踐中都存在合理性與正當性。在具體實踐中，假如為了滿足患者的合理期待權，醫療機構與醫務人員可以采取超出當前醫療水準的治療技術對其進行救治，這種情況下醫療機構與醫務人員需要謹慎考慮，但是醫方要盡到告知說明的義務。說明時對醫療方法的優劣性不做評價，完全交由患者自行決定是否接受治療方案，該治療方案在實施之后引發或可能引發的一切不利后果，患者自行負責。

此外，需要正確區分醫療水準與醫學水準。醫學水準也叫作學問水準，是某種醫療行為在將來應予一般化的目標下，現在不斷出現的基本研究水準，但無法依據其判定是否存在醫療過失。醫療水準在現階段醫療行業之中已然做到了普遍化與一般化，是醫療機構與醫務人員憑借自身的資質水平，有能力實施的水準。［7］

（三）判斷醫療過失需要考慮的其他因素

醫療損害鑒定既是評定醫療過失存在的依據，又是醫療行為免責的合理事由，因而對醫療糾紛案件的處理具有雙重作用。在實踐中，醫療損害司法鑒定不但要滿足法律原則的標準，也必須充分考量涉及醫療損害情況的其他因素，即只有綜合分析醫療糾紛案件中存在的多種因素對損害結果的影響，才能作出客觀、公正的法律評價。具體而言，對醫療損害案件涉及的專門性問題作出公正、合理的鑒定意見，還需要考慮對醫療過失的認定產生重大影響的一些要素。

1．醫療的專門性因素

醫療行為是一種特殊的科學實踐活動，醫療損害賠償糾紛是具有特殊性質的侵權損害事件，不同于其他民事糾紛，案件審理過程往往需要司法鑒定的參與，以解決案件涉及的醫學問題。具體行業與領域內的醫務人員在對患者開展診療時，在醫療注意力方面不因醫師的資質能力被區分，應當按照現階段統一的普遍與一般共識作為醫療水準，對醫療過失行為進行判定。當醫務人員和醫療機構治療患者時使用的技術未達到醫療水準的最低范圍，就應當承擔醫療過失所帶來的不利后果。如果該專業的醫務人員沒有足夠的能力來診療患者的疾病，則對患者具有告知說明和協助轉診的義務。因此，《民法典》第1221條明確規定，醫務人員應當在診療中為患者提供與當前醫療水平相符的醫療服務。如果他們“未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務”，則違反了對受害者的注意義務，并認定醫務人員存在過錯。在醫療損害鑒定中應當關注醫療的特殊性和專門性因素。一方面，以醫療常規為標準進行判斷，不能按照專科醫師的醫療水平評判一般醫院內醫師與非醫師的診療能力，更無法依據專業技術水平較高醫師所應遵循的醫療標準去對低級的醫療醫師的診療能力進行評判。另一方面，采取技術手段對醫療過失行為進行判斷的時候，需要嚴格遵循法律規定的位階和級別，根據國家制定的統一標準進行，強調國家標準的效力優于專家學者提出的建議意見。對于醫務人員專攻領域的認定，必須以其執業登記所注冊的范圍為標準。在沒有明確的國家標準、行業標準和技術標準的情況下，可以根據醫院的內部規章制度、學術指南、已刊登或出版的學術成果等綜合認定鑒定事項。

2．醫療的地域性因素

該因素指的是，受經濟、文化等各方面因素的影響，不同地區存在較大的差異，各個地區醫務人員的技術、專業水平、醫療經驗以及醫療機構硬件設施等各方面都有著明顯的差距。因此，在進行鑒定時，應當將地域性因素納入考量范圍，在明確各地區醫務人員專業能力與醫療機構專業資質方面的差距的基礎上，對是否達到醫療水準進行判斷。一般來說，經濟發展水平較低的農村與偏遠山區的醫療水平在各個方面都無法與大、中城市的醫療機構比擬。在經濟相對發達地區，醫療機構對先進的醫療設備和藥品的引進速度較快，對先進的醫療技術普及率較高，因而醫療水平也更高。相反，由于受到醫療衛生資源配置不均衡等因素的影響，偏遠地區和農村的醫療水平則較低。醫療行業又對醫務人員的資質水平與專業能力要求較高，醫療水平方面的不同會對醫療損害司法鑒定的最終結果產生不同的影響。例如，經濟落后地區的醫療損害鑒定機構所作出的鑒定結果是否真實準確就有待考究。而且在經濟比較發達的地區，醫療標準的審核也比較嚴格。這種情況下，大、中城市的醫療機構發生糾紛后，患方的維權意識相對高一些，使醫療損害案件的處理更加多元化；在醫療衛生資源方面也占有較大的優勢，醫療損害鑒定機構會依據實際情況，憑借其專業的能力去制定個性化的鑒定標準來保障患者的合法權益，真正在醫療損害鑒定過程中體現司法的公平公正。不過，在經濟發展極為滯后的地區，醫療損害責任案件的總量也不多，導致這一現象出現的主要原因是醫療損害鑒定難度較大、可信性低，從而使得醫患雙方都不傾向于借助醫療損害鑒定方式來保障權益的實現。實際上，偏遠地區的患者在當地醫療機構遭受損害時，如果有明確的司法鑒定標準，就能夠在很大程度上保障患者的合法權益，也可以提高該地區醫療機構在治療患者時的規范性與標準性。《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《醫療損害責任司法解釋》）第16條規定，綜合考慮當地醫療水平、醫療機構和醫務人員的資質等因素認定醫方的過錯。《醫療損害司法鑒定指南》第7條規定，在判斷醫方是否違反注意義務時，應適當注意把握地域性原則。據此，專家學者在對這一方面展開鑒定的時候，可以在不違反法律規定的情況下適當下調對偏遠地區的醫務人員進行醫療行為時的注意義務是否履行的審核標準，可以以相同或者類似地區的醫務人員的技術水平、醫療機構的硬件設施為標準進行判斷。但是，醫療的地域性因素不包括醫務人員是否保持高度的責任心，即在認定醫療技術時可以將地域之間的差異納入考量范圍。但是在醫務人員對待職業的責任心方面應當實行統一的標準。

3．醫療的緊急性因素

醫療的緊急性因素指的是，醫務人員在面對緊急的突發整治狀況時，很難全面徹底地了解患者的各種信息和疾病的具體情況，此時注意義務的履行標準可以適當調低。緊急狀態下的醫療行為不同于普通的醫療行為，具有病情的嚴重性、救治時機的急迫性、醫學措施的應急性特征。醫療的緊急性大體分為兩類。一類是時間層面上的緊急性。醫務人員對患者進行診療的時間極短，憑借目前掌握的醫療技術手段很難實現全方位的綜合考量，比如急診部門的各種急診情況。另一類是事項方面的緊急。也就是醫務人員最終確定和實施的診治方案，與患者的生命健康權有著緊密的關系，應當在最短的時間內進行決斷。例如，在選擇治療重癥患者的手段方面存在重大困難，醫生需要迅速采取行動。緊急情況下進行的醫療行為仍然受衛生法律及診療規范的調整，該行為的采取必須符合患者的最佳利益。［8］《民法典》第184條規定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。”此法律條文強調了在緊急狀況下，救助人自愿以救助為目的實施緊急救助行為，救助人不對該行為引發的一切后果承擔民事責任。［9］《醫師法》第27條第3款增加規定，國家鼓勵醫師積極參與公共場所的急救服務，醫師不承擔自愿對患者進行急救但卻造成損害的責任。［10］《醫療損害責任司法解釋》第16條規定，應充分考慮患者病情的緊急程度等因素，來確定醫療機構及其醫務人員的過錯。對于上述法律及司法解釋的規定可以理解為：在緊急情況下，即使發生不良后果，但是醫務人員已經盡到了合理的診療義務，那么其就沒有過錯，醫方不承擔賠償責任；醫務人員在緊急情況下對患者進行非本專業的醫療行為時，對醫療過失的判斷標準應當對該專業領域內的標準有所下調；偏遠地區的醫務人員在進行緊急救治時若造成患者的損害，必須綜合考慮當時的具體情況，按照一般全科醫師具有的注意義務標準進行判斷。［11］

需要指出的是，對于某些特定的新發疾病，醫學界尚未掌握對該疾病的診療方法、尚未制造出專門治療該疾病的藥品。對“未知領域”的病癥進行新的醫療嘗試時，除經患者同意外，應當按照當時最高的醫療水平進行診斷和治療。在鑒定時，由于存在嘗試性的治療方法，在此條件下，對醫務人員的注意要求應低于一般疾病的注意要求，從醫務人員是否盡到“最善的注意義務”的角度判斷是否存在醫療過失。

二、醫療過失因果關系的判斷標準

醫療過失因果關系的判斷指的是，根據法律法規以及科學規律，確定醫療過失行為與患者傷害后果之間是否存在內在聯系的過程。經過醫療過錯鑒定后，認定存在醫療過錯的，需要進一步確認醫療過失行為與損害后果之間是否存在事實上的因果關系。從因果關系的表現形式看，醫療損害的因果關系包括一因一果、一因多果、多因一果、多因多果等形式，反映了其因果關系的復雜化與多元化。總結學術界提出的有關侵權損害因果關系認定的各種理論，具體包括“二分法”因果關系理論、主要條件說、必然因果關系說、相當因果關系說、蓋然性說以及可預見性理論等。其中英美法系國家采用的“二分法”在實踐中具有更高的可行性，為后續司法機關對醫療損害過錯進行鑒定和解決醫患矛盾糾紛提供了堅實的理論支撐。按照英美法系國家采用的“二分法”因果關系理論，首先采取司法鑒定的方式來明確損害結果和醫療行為之間的因果關系，如二者具備事實上的因果關系，那么應當由鑒定委托主體從法律角度進行判斷。《醫療損害司法鑒定指南》第3條第5項在“注”中提示，因果關系分為事實因果關系和法律因果關系，醫療損害司法鑒定中主要關注事實因果關系。我國引進英美法系國家采用的“二分法”因果關系理論，在有關規范性文件中明確規定，采取法律與事實兩方面的因果關系的鑒定方法來對醫療損害糾紛因果關系進行鑒別，實現醫學、法醫學和法學有機結合，形成鮮明的司法鑒定特色，構建醫療過失因果關系的判斷標準，這對于公正、合理地處理醫療損害責任案件，維護醫患雙方的合法權益具有重要的意義。

（一）事實因果關系的判斷標準

醫療損害責任的事實因果關系具體指的是，拋開法律的有關規定，只從事實角度對醫療過失和損害結果之間的關系進行明確，以此來確定醫療過失行為是否為導致損害結果出現的客觀因素。在這個階段，不論損害是否仍由其他因素所導致，只要醫療過失行為導致了因果關系的發生，就存在事實上的因果關系。從現實情況來看，事實因果關系的認定主要采用以下三種方法：

1．依據事實自證原則進行認定

事實自證是指在某些情況下，只要存在事件發生的事實，就視該案件已經有表面證據表明是過失侵權。在英美法系國家中，確定過失侵權案件中嚴格遵循事實自證原則，允許陪審團在沒有直接證據的狀況下，以符合法律規定的特定情形為條件，通過合理推定，從而認為行為主體存在過失。事實自證原則在實踐中貫徹落實的目的在于，法官可以在缺乏優勢證據的基礎上，憑借間接證據為自己辯解，提高案件的審查效率，從而減輕被告的舉證責任。在醫療損害責任案件中，如果醫務人員所實施的醫療過失行為與最終的損害結果的因果關系較為具體，且在醫療過失行為發生之后與損害結果發生之前沒有其他外界因素的干擾，憑借常識與經驗即可對醫務人員實施的行為是否存在過失進行判斷。例如，手術部位與診療方案不相符，給患者的其他器官或部位帶來了損傷等，這種損害結果可以直接證明醫務人員的行為具有過失，糾紛主體也能夠借助普遍經驗和常識進行判斷，醫患雙方對損害事實及存在的因果關系也無爭議，專家的鑒定證明顯得不再有必要，就可以適用事實自證原則直接認定存在因果關系。訴訟中適用事實自證原則時，即使患者無法具體指出醫療過失行為，只要能夠提出存在醫療損害事實的一般性主張也可。針對患方提出的損害賠償請求，如果醫方無法證明產生醫療損害的原因，或者醫方提供的證明未達到使法官相信的程度，可以認定存在因果關系，并承擔相對應的責任。［12］具體實踐中，只要患方能夠證明存在適用事實自證原則的情形，糾紛處理主體就應當引用事實自證原則認定醫療機構有過錯。因此，對于一些損害事實明確而又缺乏證據的醫療糾紛案件按照事實自證原則進行認定，有利于保護處于弱勢地位的患方利益；同時，引進事實自證原則避免了適用舉證責任倒置原則，可以相應地減輕醫療機構的舉證責任。

2．采取技術鑒定方法進行認定

醫療損害的技術鑒定是指對醫療行為開展的所有環節展開詳細的審查與判斷，在不違背醫院規章和普遍科學規律的基礎上，對醫務人員所實施的行為是否存在過失進行判斷。技術鑒定是現階段在司法實踐中判斷醫務人員行為是否存在過失，是否符合法定的醫療損害與歸責條件的主要手段。技術鑒定意見作為醫療糾紛案件判斷責任的關鍵證據，關系到醫療糾紛能否得到公正的審判。醫療行業本身對醫務人員的專業能力要求較高，準入標準也較為嚴格，在對醫療損害責任進行認定時，需要綜合考量各種技術與專業方面的問題。鑒于大量出現的醫療損害糾紛因果關系的判斷難度較高，在此基礎上應當借助相應的技術鑒定手段來對因果關系進行認定，即專家利用醫學專業知識和現代科學技術手段進行鑒定和評估。鑒定人出具的醫療損害技術鑒定意見，應當詳細論證診療實際和醫學科學論據，客觀描述患者的疾病、診療行為、損害后果等各種狀況，判斷醫務人員實施的診療行為和損害結果是否在事實上具備因果關系。需要明確的是，借助醫療損害技術鑒定手段進行的認定必須是醫療損害司法鑒定，衛生行政部門和醫學會不再承擔啟動和組織醫療損害技術鑒定的職能，而由鑒定委托主體根據實際需要來決定是否委托司法鑒定機構進行鑒定。

3．依據事實因果關系進行推定

推定是指根據已經知道的事實或被普遍承認的科學原理，對處于未知狀態的事實進行評斷和推測。就醫療糾紛本身來看，患者在接受醫務人員治療的情況下，自身的合法權益依舊遭受了侵害。相較于醫療機構來說，患者處于弱勢，承擔著極為艱巨的舉證責任。在欠缺證明醫療行為與損害事實之間因果關系的證據或運用當前的技術手段也難以鑒定的時候，患者很難憑借自身力量對損害結果進行舉證，難以憑借法律手段尋求權利救濟。各國為了實現法律的公平與正義，都會采取推定的形式解決醫療損害責任因果關系的認定問題。我國《民法典》侵權責任編確立了過錯推定的歸責原則，其第1165條第2款規定：“依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”同時該法在“醫療損害責任”一章中專門規定了推定存在醫療過錯的具體情形，促進了該適用規則的完善，明確了法官審理此類醫療損害案件應當具備的思路和方法，使推定的因果關系理論或方法具有法律效力。在推定醫療機構有過錯的情況下，并非當然認定醫療行為有過錯，此時醫療機構可以提出反證證明自己沒有過錯。［13］在實踐中，對于醫療糾紛案件采取推定的方式判斷事實上因果關系是否存在的基礎在于，司法機關與鑒定機構通過其他手段難以判斷二者之間是否存在因果關系，并排除了損害結果的發生并非患者自行盼望或其他主體實施的行為導致的，為了保障患者的合法權益，在順應立法價值取向與社會價值觀的基礎上，通過推定的形式對因果關系作出認定。

（二）法律因果關系的判斷標準

法律因果關系指的是，在明確醫療過失行為和患者承擔的損害結果的確具有事實因果關系的基礎上，判斷醫療行為是否違反了注意義務，并據此確定醫療機構是否應當承擔侵權責任。簡言之，法律因果關系的判斷就是分析是否存在醫療過錯以及是否承擔民事責任。在司法實踐中，司法鑒定機構作出的存在事實因果關系的認定屬于意見證據，鑒定委托主體對鑒定意見進行審查后，符合證據制度要求的，按照法律價值標準判斷是否存在法律上的因果關系。在此基礎上，判斷醫療機構是否應當按照法律規定對損害結果負責。因此，判斷是否存在法律上的因果關系，可以從以下兩方面進行考量。

1．依據相當因果關系說進行認定

相當因果關系說又稱為“相當條件說”，最早可追溯到1858年奧地利刑法學家格拉塞于的觀點。該說認為引起損害結果發生的每個要素在價值上都相等，這些要素必須同時存在，共同發揮作用才會最終導致損害結果的出現。所以，每個條件的存在與作用的發揮都是導致法律現象出現的主要因素。［14］即所有在事實上會導致客觀損害結果發生的因素，在法律層面上同樣存在影響力，損害結果和侵權行為之間因果關系的確定不必然需要直接的證據來證明，只要侵權行為本身可能致使損害結果的發生，那么就認為二者之間具有因果關系。相當因果關系說將那些發生概率較小、比較少見的事件排除于因果關系認定范圍之外，承認能夠合理預測、在現實生活中出現頻次較高的事件的因果關系認定概率。相當條件的認定也必須以客觀的科學原理與自然規律為前提，若侵權行為的實施必然導致損害結果客觀發生，就認為二者之間具備完全的因果關系；若侵權行為的實施存在一定的可能導致損害結果的發生，且該概率高于50％，就認為二者之間具有相當的因果關系；若發生損害結果的概率小于50％，二者之間就必然不具備因果關系。蓋然性說作為一種證明是否存在因果關系的方法，也主張以損害結果發生的可能性是否超過50％為標準來判斷因果關系的有無，其吸收了相當因果關系說的合理內核，在價值取向判斷標準上和相當說一致。［15］在按照該理論的具體內容判斷損害結果和侵權行為的因果關系是否存在時，需要對相當條件和導致損害結果發生的原因進行嚴格審查，在合理范圍內對二者的因果關系進行明確。此處的限度和合理范圍指的是侵權行為的發生需要相當性引起損害結果的出現。司法機關在鑒定因果關系時，可以采取相當因果關系說來彌補證據審查不足給案件最終帶來的不利影響。所以，該說在實踐中具有一定的可行性與可操作性，可以從理論角度指導醫療損害案件的最終裁判。

2．依據可預見性理論進行認定

在英美法系國家中，可預見性理論占據主導地位。可預見性理論的主要內容體現在，如果在客觀上會導致損害結果的發生，且行為人對該行為所引發的不利后果預測或應當預測到，就認定該行為屬于法律上導致該損害結果發生的主要原因。可預見性理論將“理智之人的預見力”作為預見范圍的確定標準。合理預見說是一種事先的判斷，即行為人只對事先可以預見的后果負責，而不是對其行為所造成的任何損害后果負責。［16］美國司法判例認為，當責任范圍在過失案件中出現時，令行為人存在過失的風險被限于可預見的風險，并且事實裁定者必須確定，所發生的損害類型是否在那些使行為人的行為具有過失性的可預見的合理潛在損害之中。［17］但在現實損害中，行為人正常預見的損害后果與未能預見的損害后果混合在一起時，如果責令其承擔所有的賠償責任則不符合法律規范所要求的實質正義，所以將賠償責任限定在一定范圍之內。按照相當因果關系說對因果關系進行認定，在依據法律規定對賠償責任進行明確之后，需要按照可預見性理論判斷法定的損害賠償具體項目與醫療行為之間是否具備因果關系，以此能夠從法律角度最終決定承擔損害賠償責任的主體。在損害賠償關系中實行可預見性規則的意義在于，它能夠將行為人可能承擔的賠償責任限定在可以預見的合理范圍內，避免個案造成的巨大損失使其承擔較重的賠償責任。在確定醫療損害責任的承擔主體時，從法律角度應當事先考量醫務人員與醫療機構在實施該診斷行為時是否可以預見患者所遭受的損害后果。所以在司法實踐中，醫務人員與醫療機構只需要對可以預見的損害結果進行賠償即可。

在實踐中，考慮到醫療行為自身具有較高的技術門檻以及涉及領域的廣泛性等特點，除了應當遵循相當因果關系說與可預見性理論，還應當做到合法合規，嚴格遵循醫療合同和醫學文獻的內容對因果關系進行嚴格審查，以此來最終確定由誰來承擔損害賠償責任。

三、醫療損害因果關系損傷參與度的判斷標準

醫療損害因果關系理論的實現需要以在案件處理中使受害患者獲得適當的救濟，醫療機構不承擔過重的賠償責任，社會民眾不承受過高的醫療成本等為目標。如果適用醫療損害因果關系理論會導致醫療糾紛處理結果與這些目標產生背離，就應該對此種因果關系理論進行校正和完善，確立科學的醫療損害因果關系理論體系，合理分配各方應當承擔的責任。

（一）醫療損害因果關系損傷參與度制度的嬗變

損傷參與度是多個原因導致一個特定后果時，不同的原因在后果中的原因力或作用力大小。損傷或損傷引起的并發癥、繼發癥等多重因素，可能導致患者機體死亡、功能障礙、精神障礙等多種后果。只有對損傷及損傷后果之間的定量比例進行劃分，才能科學、準確地確定行為人應當承擔的賠償責任，合理計算賠償的金額。因此，損傷參與度是一個量化指標，通過反映行為與結果二者之間因果關系的程度，責令行為人就其造成的損害結果承擔相應責任的指標值。1968年，日本的加藤一郎和野村好弘提出在多種因素共同作用引起損害時，必然涉及如何采用分割的方法將損害結果歸結各自不同原因的判斷問題。1969年，野村好弘進一步提出在判斷外因和損害之間的因果關系時，應當采用定量比例制的方法去分析。［18］1980年，渡邊富雄對交通事故和死亡、傷害或后遺障礙采用定量比例制方法進行了比較深入的研究，提出了因果關系的判斷標準，即渡邊富雄標準。［19］至此，法學界與法醫學界便開始創新性地把醫學手段和因果關系認定進行交融，嘗試采用醫學的方法來判定因果關系。20世紀80年代初，日本賠償醫學會成立。1986年，日本賠償的醫學成果傳入我國。我國吸收并借鑒了西方國家在該方面的成功經驗和做法，“事故寄予度”也逐漸本土化。將“事故寄予度”理解為醫療過失行為參與度，具體是指在導致醫療損害事件發生的多種外界和內在客觀因素中，醫療過失行為導致最終損害結果出現的具體比例與參與程度。通過我國對該理論的引進，法醫學界將損傷參與度概念轉化為醫療損害因果關系損傷參與度制度，對損害后果中包含的醫療過失所占的原因力大小進行評價，確定醫療機構應當承擔的責任，極大地影響和推動了醫療損害賠償理論的研究并促進了司法鑒定工作的開展。此后，在醫療糾紛損害事件結果中對傷或病的程度進行判斷時，改變了過去簡單的采用“有或無”的二選一思維方式，而是嘗試采用因果關系損傷參與度的方法對各方承擔責任的比例進行認定，為確立多因致害的醫療損害責任因果關系的定量劃分標準提供了理論依據。

（二）醫療損害因果關系損傷參與度制度的適用

在醫療損害賠償中，因果關系損傷參與度指的是多因致害的案件中特定原因要素對損害結果的發生或擴大的作用力程度，因而學界更習慣于用原因力的概念表述。原因力規則具體應用的前提在于，必須已經證明損害結果和醫療行為在事實方面具備明確的因果關系，假如這一條件并未具備，比較分析原因力就無意義。醫療損害原因力程度的確定與醫方承擔責任的比例具有密切的關系，在鑒定中應當根據原因力理論對各種原因在損害后果中所發揮的作用大小進行分類，對醫療行為造成的損害從原因對結果的作用力角度采用比例分配的方式進行量化，公平劃分各自所占的比例。在損傷參與度制度被廣泛應用于鑒定實踐的情況下，一方面，由于醫療損害案件的因果關系損傷參與度的評定方法缺乏可供遵循的原則和標準，各地司法機關發布的規范性文件對于醫療損害因果關系損傷參與度的規定存在較大的差異，不同的鑒定人對判定依據的認識和掌握相同，因此不同鑒定機構會對某一共同案件的鑒定事項作出相差懸殊的鑒定結論，對醫療損害鑒定的公信力造成了一定的影響；［20］另一方面，由于缺乏統一的醫療損害多因素原因力的定性定量分析方法，有的意見只能簡單地表述為醫方有或無醫療過失，存在較強的主觀傾向，不能正確地反映各因素原因力之間的客觀聯系，不利于及時發現醫患爭議中存在的問題、合理量化醫療過錯的賠償范圍。為了化解醫療糾紛，有關法律法規、司法解釋及各種規范性文件都以書面的形式對原因力規則進行了明確規定。《民法典》侵權責任編在繼受《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）的基礎之上，在第6章規定“醫療損害責任”這一特殊侵權類型，旨在規范醫療損害責任的成立與承擔，意在實現侵權責任在多方當事人之間的合理分配。［21］《醫療損害責任司法解釋》第11條規定，“診療行為與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力大小”“醫療產品是否有缺陷、該缺陷與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力的大小”可以作為申請醫療損害鑒定的事項。《醫療損害司法鑒定指南》第3條第6項規定，原因力是可能同時存在多種原因導致患者發生損害后果時，醫療過錯所起作用的大小。該鑒定指南第4條第2項規定，醫療損害司法鑒定委托事項包括“醫療過錯行為與損害后果之間是否存在因果關系以及原因力大小”。根據以上法律法規，如果醫療過失行為對患者造成了危險后果，那么在確定醫方責任時，應當根據醫療產品本身所固有的缺陷、患者自身疾病、醫療過失等各個方面對原因力進行綜合評判，就醫療過失行為所占的比例進行劃分，認定醫療損害因果關系損傷參與度，公正對待由多種因素造成的醫療損害案件。為了使糾紛處理主體正確操作和使用此種責任分配方式，判斷醫療過失行為造成患者損害后果的參與程度，作出經得起實踐考驗的、能夠使糾紛處理主體采信和當事人接受的鑒定意見，需要制定具體化、直觀化的醫療損害因果關系原因力規則，確定醫療過失行為原因力大小及因果關系損傷參與度的具體情況，為后續因果關系的定量劃分，以及怎樣對醫療損害賠償責任進行分配提供法律依據。

（三）醫療損害因果關系損傷參與度等級制度

當醫療損害案件介入多種因素使因果關系的認定趨于錯綜復雜時，必須明確各種外界因素所導致的醫療損害結果發生的損傷參與度程度，并按照相應的比例加以明確，在此基礎上確定醫療機構應為損害結果的發生承擔的責任比例。受日本賠償醫學外因參與度制度的影響，我國學者吳軍于1989年提出了因果關系賠償比率的構想，視損傷對后果發生的作用大小比率在具備明顯因果關系時，分別為100％、75％、50％、25％，無因果關系時為 0％，對損害賠償責任的承擔比例進行了明確。［22］北京市高級人民法院法醫室傷與病關系研究組于1994年制定出5等級10段的《外傷在與疾病共同存在的案件中參與度的評判標準（草案）》，分別從損傷程度評定、因果關系參與度和賠償三個角度展開探討，在不違背侵權法基本賠償原則的基礎上，對各方主體具體的賠償責任以及我國特色的傷病因果關系評定標準的內容進行了明確。該草案具有深遠的意義。在司法實踐中，所認定的賠償比例為具體的百分比值，因而，法官在適用鑒定意見的過程中，不可避免地需要參考醫療損害參與度定性與定量形式的對應關系。［23］所以，各地法院就多因致害的醫療損害案件按照原因力規則對醫療過失的損傷參與度進行了劃分，采取損傷參與度百分比的方式作出了量化判決，為糾紛處理主體合理確定醫療機構應當承擔的侵權損害賠償責任提供理論支撐。［24］《醫療損害責任司法解釋》第12條規定，鑒定意見可以按照導致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關系，表述診療行為或者醫療產品等造成患者損害的原因力大小。《醫療損害司法鑒定指南》第7條第3項規定，因果關系及原因力大小包括無因果關系、輕微原因、次要原因、同等原因、主要原因、全部原因。在醫療損害鑒定中，便于鑒定人考量相關原因，客觀評價醫療過失行為的原因力大小，使糾紛處理主體認可鑒定意見就原因力大小、損傷參與度所做的妥當性分析和判斷。筆者參考上述司法解釋和鑒定指南的規定，根據侵權法原因力理論，將醫療損害因果關系原因力范圍及損傷參與度比例劃分為以下六個等級：第一，全部原因。醫療機構所實施的過錯行為直接使患者承擔不利的損害后果，若該過錯行為不存在，損害結果也一定不會發生。患者遭受的損害后果完全是醫療過失行為造成的，因此將原因力范圍確定在91％～100％之間，將損傷參與度比例確定為95％左右。第二，主要原因。如造成患者損害，醫療過錯行為是主要原因，病情特征、健康狀況、身體的特殊性或受限的醫療水平僅起次要作用，沒有醫療過失，一般就不會發生損害后果。其他原因是次要的，醫療過失是主要的。因此將原因力范圍確定在61％～90％之間，將損傷參與度比例確定為75％左右。第三，同等原因。醫療損害結果與醫療過失行為以及患者病情本身的特點、健康狀況、身體的特殊性或受限的醫療水平等因素聯系密切，若醫療機構沒有實施診療過錯行為，或患者本身的體質趨于正常，大多數情況下不會發生損害結果。二者在損害后果形成的過程中所起的作用大致相同，難分主次。對患者的傷害是由醫療過失行為和其他因素共同造成的，因此將原因力范圍確定在41％～60％之間，將損傷參與度比例確定為50％左右。第四，次要原因。主要是患者病情本身的特點、健康狀況、特殊的體質或限于當時醫療水平等因素造成的后果，即便醫療過失行為會在一定程度上促進損害結果的發生，但是并不意味著醫療過失行為不出現則不會避免結果的發生，醫療過失只是次要的，主要是其他因素導致患者受到損害的結果。因此將原因力范圍確定在21％～40％之間，將損傷參與度比例確定為30％左右。第五，輕微原因。主要是患者病情本身的特點、自身健康狀況、體質的特殊性或者限于當時的醫療水平等因素造成的后果，醫療過失行為的存在只會在一定程度上加速損害結果的出現，就算醫療過失行為客觀不存在，患者自身通常也無法避免對損害的不利后果進行承擔。也就是說，除了醫療過失行為之外的其他因素是損害結果發生的主要原因。因此將原因力范圍確定在1％～20％之間，將損傷參與度比例確定為10％左右。第六，無因果關系。不良后果幾乎完全是患者病情本身的特點、健康狀況、身體的特殊性或受限的醫療水平等因素導致的，和醫療行為在形式與本質上不存在任何的關聯性。因此將原因力范圍和損傷參與度比例均確定為0。在評估實踐中根據案例的具體情況，認定因果關系損傷參與度比例時，可以在確定的某一原因力等級范圍內酌情降低或提高其數值。有的鑒定人能夠鑒定出精確的數值，如損傷參與度比例為17％，也不是不可以，但是應當有確切的依據。當然，判斷原因力除了依據客觀證據外，可能會摻雜鑒定人的主觀推測，可能得出相同的鑒定結論，也可能因缺乏臨床經驗而得出不同的鑒定結論。當鑒定專家對各方責任比例的劃分作出不同的判斷時，糾紛處理主體應當依據事實情況對原因力數值作出判斷，進而確認醫療機構應當承擔的責任比例。

在法醫學人體損傷程度鑒定以及傷殘等級評定實踐得到廣泛重視和全面應用的情況下，在鑒定多因致害的醫療損害案件時，確保糾紛處理主體合理確定各方的責任，使醫療機構僅承擔與醫療過失有相當因果關系的損害，應當基于醫學專業知識，結合臨床醫學的操作規范，根據侵權行為原因力理論，確立統一的鑒定原則和評定方法，建立系統、規范的醫療損害因果關系損傷參與度評定標準，為客觀、正確地判定損害結果和醫療行為是否具備因果關系以及損傷參與度提供具體、便于操作的法律保障。

四、侵害患者知情同意權責任糾紛的鑒定標準

知情同意權是患者在接受醫療診治時的一項極為關鍵的基本權利，在理論和實踐中都具有極強的可操作性，已經成為社會大眾公認的一項基本權利，且隨著權利本位特征的日益明顯，圍繞知情同意權發生的醫患矛盾和醫療糾紛案件逐漸增多。部分學者對此展開研究得出，醫療機構沒有合理地履行告知義務是導致醫療矛盾糾紛案件出現的第二大原因。［25］其他學者則主張，醫療機構告知義務的履行一直是困擾醫院、醫師和患者的臨床難題，在司法實踐中，告知義務履行不徹底引發的矛盾糾紛在所有醫療糾紛中所占有的比例約為80％。［26］患者知情同意權是否遭到侵害糾紛鑒定和醫療技術損害鑒定，在歸責原則、侵權行為方式、損害結果、因果關系和鑒定事項等方面存在著本質的不同。因此，司法鑒定管理部門及司法鑒定機構應當組織專家對侵害患者知情同意權糾紛展開多個層面的調查研究，分別從理論與實踐兩個角度并結合醫療工作進行探討，在保證患者知情同意權行使不受影響的基礎上，應該考慮現實中醫療機構履行告知說明義務的困難性，并兼顧鑒定材料獲得的難易程度，合理設置具有可操作性的侵害患者知情同意權糾紛的鑒定標準，公正處理此類醫療糾紛案件，加大對醫療機構及患者合法權益的保障力度，構建穩定有序的就醫環境，為醫學科學的創新與進步創造條件。

1．侵害患者知情同意權責任糾紛立法實踐

醫療知情同意原則是英美法系的產物，患方在充分了解醫師所提供的診療方案和各種相關信息的前提下，同意或拒絕診療方案的實施。知情同意體現了個體權利與義務關系的一致性，具體分為知情與同意兩部分，知情指的是醫療機構應當將治療的實際情況和方案的選擇告知患者，同意指的是患者在了解相關信息以后，經過綜合考量之后做決定的權利。［27］在醫療行為中，患者的自我決定權被強調，法律對患者賦予同意權，而對醫師苛以說明義務，所以醫生之說明義務與患者之知情同意權成為醫患關系的核心。［28］患者知情同意權的行使在理論和實踐方面都發揮著難以替代的作用，具體體現在以下兩個方面：一則體現了患者對生命健康權、身體權等權利的自主支配及決定，表明患者在了解真實情況之后依舊選擇接受該行為所伴隨的風險與不利后果；二則是現代法律對人行使自主權的重視，更是對人這一獨立個體的重視。既然患者知情同意權本身具有較大的比重與價值，那么在實踐中應當采用何種方法對患者知情同意權進行保護、如何判斷此種行為侵犯了患者的知情同意權等，就顯得尤為關鍵。法律因此創造了告知說明義務，醫務人員與患者之間的交流、理解以及共同協力是不可缺少的基礎環境。［29］原衛生部于1982年4月7日發布了《醫院工作制度》，首次規定了醫療知情同意的規則。1994年9月1日頒布的《醫療機構管理條例》正式確立了醫療告知與知情法律制度。目前相關規定已有近40條，從內容上看，基本都是通過規定醫方的告知義務，來保障患者的知情同意權利。［30］全國人大常委會2005年審議通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》第1條規定，鑒定機構可以對醫療機構是否違反患者知情同意權進行鑒定。《侵權責任法》第55條規定患者知情同意權后，醫療機構及其醫務人員違反告知說明義務所產生的責任單獨成為一種“醫療損害責任”形態。作為回應，最高人民法院于2011年2月8日修訂的《民事案件案由規定》在“三十一、侵權責任糾紛”項下“376.醫療損害責任糾紛”第三級案由中增加了“（1）侵害患者知情同意權責任糾紛”的案由。此后，最高人民法院發布的《醫療損害責任司法解釋》第11條明確規定，專門性問題可以作為申請醫療損害鑒定的事項包括“醫療機構是否盡到了說明義務、取得患者或者患者近親屬書面同意的義務”，首次認定侵害患者知情同意權糾紛屬于技術鑒定的范疇，解決了長期以來對知情同意糾紛鑒定缺少明確法律依據的問題。有學者認為，最高人民法院《民事案件案由規定》（2011）在第三級案由“醫療損害責任糾紛”下增設“侵害患者知情同意權責任糾紛”，給了“知情同意權”具體人格權的名分。“知情同意權”是我國一項不成功的發明，因為它會導致法律適用的混亂，所以提出最高人民法院應當將“侵害患者知情同意權責任糾紛”案由修正為“患者知情同意糾紛”，重新闡釋這一案由下法律關系的觀點。［31］但是，英美法系和大陸法系國家都非常重視患者的知情同意權，并且在司法實踐與審判活動中，患者的知情同意權也得到了普遍認可。調研統計資料顯示，以“侵害患者知情同意權責任糾紛”為案由在中國裁判文書網進行檢索，截至 2020年11月10日，有331份裁判文書。在“醫療損害責任糾紛”案由下，以“知情”“同意”為關鍵詞進行檢索，有11652篇裁判文書，以“知情同意權”為關鍵詞進行查詢，有1163篇裁判文書。［32］最高人民法院調研后發現，該案的焦點以及審理的難點在于，怎樣將違反告知說明義務與損害后果有機結合起來，確立何種損害賠償制度，尤其是在沒有造成人身損害時是否應當給予患者精神損害賠償。［33］在現階段侵害患者知情同意權的矛盾糾紛越來越多的情況下，為了保護患者知情同意權和合理解決此類糾紛案件，《醫療損害司法鑒定指南》確立了醫療機構及其醫務人員違反告知說明義務過錯鑒定的基本方法，該鑒定指南第7條規定，醫療機構及其醫務人員應提供給患者關于病情和擬采取的診療措施的必要信息，并取得患者的知情同意和對診療措施的同意。沒有盡到告知義務，則視為有醫療過錯。這一規定明確了侵害患者知情同意權責任糾紛的認定方法，為公正處理此類案件提供了理論依據。因此，在醫患矛盾發生后，對醫方是否履行了如實告知義務以及履行是否符合法律的規定、患者知情同意權是否受到侵害、人身權是否受到損害等作出判斷，是責令醫療機構承擔責任的前提。

2．侵害患者知情同意權責任糾紛因果關系的判斷方法

知情同意權是患者享有的一項基本權利，在一定程度上既保障了患者的合法權益，也在程序性權利方面具有自己獨立的價值。若侵權責任立法因各種原因沒有規定因果關系認定規則，為最大限度地保護患者的人格權，司法鑒定機構應當明確此類案件因果關系的鑒定思路，對于侵害患者知情同意權責任的因果關系從科學與理性的角度進行認定。按照患者知情同意權被侵害的程度不同，將因果關系的認定方法分為兩類。一類是醫務人員并未按照相關的法律規定將病情與診治方案告知患者，對患者的知情同意權造成了侵害。此類案件中醫務人員并未依法履行告知說明義務，由此患者認為醫務人員的這種行為侵犯了其知情同意權。如果能證明告知說明義務已完成，患者經過綜合考量之后，拒絕該診療方案的實施，醫療損害結果也不會發生，此時就能夠判定醫務人員所實施的行為和患者知情同意權被侵害所導致的損害結果的發生之間具備因果關系。就現實情況來看，大多數案件都是醫務人員既具備診療錯誤又具備告知錯誤，多重因素結合所引起的。另一類是違反告知說明義務侵害患者知情同意權的案件，在確定醫務人員所實施的行為不符合告知說明義務標準的基礎上，考慮到患者知情同意規則設立的目的以及為了維護醫患雙方之間的平衡，應當采取合法替代行為抗辯理論進行認定。在民法上，合法替代行為抗辯是指被告主張，即使其實施合法的行為，仍然會導致同樣的損害，所以不應當承擔損害賠償責任。［34］在知情同意規則并未被依法履行的基礎上，按照合法替代行為抗辯理論進行認定時，應根據每個患者的真實情況加以判斷。在推行合法替代行為抗辯理論的情況下，如果醫療行為沒有造成人身損害，便無法以此為依據將侵權損害賠償責任分配給醫務人員，否則不僅會加重醫患雙方的矛盾糾紛，還會導致醫療機構采取防御性醫療。當然，在認定與知情同意規則侵權有關的因果關系時，需要從復雜的醫療倫理損害責任方面進行考慮，糾紛處理主體不能只依賴醫療損害鑒定認定是否存在因果關系，還應當結合醫療常識、生活經驗等。

3．侵害患者知情同意權責任糾紛的鑒定事項

從醫學角度看，醫療告知說明作為一種不會與患者機體發生接觸的語言交流活動，醫務人員履行告知說明義務不充分的過錯，僅僅表現在患者的情緒方面，而不會對患者的身體直接造成損害。［35］該鑒定事項不同于醫療技術損害責任案件，鑒定委托主體應當將委托鑒定的事項嚴格限定在醫療風險、替代療法及理性醫師應當告知說明的范圍內。筆者認為，侵害患者知情同意權糾紛的鑒定事項，主要包括如下三個方面的內容。

第一，對專門性問題進行鑒定。在進行醫療鑒定時，需充分考慮醫學的復雜性和人體科學的未知性，對需要鑒定的專門性事項作出適當的、合理的技術評判。因此，專門性問題的鑒定應當注意以下問題：一是應鑒定事實問題而非法律問題；二是有必要對專門性問題進行鑒定，對于一般性問題的處理可通過舉證責任制度調查查明；三是需通過鑒定方式對專門性問題進行查清。除了對醫務人員未履行告知說明義務的一般性問題由糾紛處理主體自行判斷外，醫務人員告知說明不充分或不實告知，涉及具體診療行為，可能造成其他風險或者有其他替代性醫療方案，是典型的醫學問題和事實問題，屬于鑒定事項。［36］對專業性問題進行鑒定應當遵循“專業判斷”原則，以醫務人員是否對專門性問題履行了告知說明義務作為判斷依據。一般而言，應當從法律的角度來對“告知的問題”進行明確，若行為和后果在事實和法律上存在因果關系，那么就應當從技術層面對其進行認定。就像患者在接受白內障手術之前，眼睛的視力保持在0.3，醫務人員在操作白內障手術之前，并未將手術會帶來的角膜內皮失代償的損害結果以及存在的風險告知患者，手術結束之后導致患者失明。此時，采取怎樣的技術規范去判定告知義務的未履行和失明導致的損害結果發生之間具備因果關系，由司法機關來進行判斷。［37］所以，患者知情同意權立法的規范目的在于，促使醫務人員告知患者其所知并說明專門性問題，使患者得到最佳的治療機會，避免不良后果的發生。但是，醫務人員就醫療的專門性問題，如果未能盡到充分的告知說明義務并對患者的人身權益造成侵害，應當判定醫務人員侵犯了知情同意權。

第二，需要鑒定的專門性問題。醫務人員依法依規履行告知說明義務，目的是在尊重患者人格權的同時，對其知情同意權進行充分保護，使兩者充分結合，從而體現維護患者人格權益的立法原則。因此，醫方必須將與治療相關的信息告知患者，以便患者在綜合考量各種因素后對治療或手術的實施進行決定。例如，英國皇家外科學院的《知情同意決策指南（2016）》中明確，須對不同的患者進行個性化的編制，應該告知患者所有合理的治療方案及其影響，并討論可能存在的風險。［38］我國知情同意規則的核心內容包括：醫務人員履行告知說明義務，主要包括醫療措施、健康保險和替代治療；如未盡到告知說明義務導致損害，將產生民事賠償責任；告知說明義務存在兩種例外，即醫療特權和緊急情形。［39］在鑒定時，醫務人員是否對專門性問題履行了告知說明義務，需要依據《醫療損害司法鑒定指南》中相關的規定來作出判斷。該鑒定指南第4條第2項規定，醫療損害司法鑒定委托事項包括“醫療機構是否盡到了說明義務，取得患者或患者近親屬書面同意的義務”。第7條規定，告知說明的情形包括但不限于以下內容：一是疾病的診斷，包括醫生知道和應當知道的；二是擬采取診療措施的目的、方法、收益和風險，以及拒絕該措施的風險和益處；三是除了擬采取診療措施外，還可以選擇的替代措施；四是可能導致患者受到明顯侵襲性傷害或者需要患者承受更劇烈疼痛的診療措施；五是昂貴的檢查、藥品和醫療器械；六是與轉醫有關事項；七是其他需要根據相關規定獲得患者知情和同意的情況（例如，需要暴露患者的隱私部位或開展醫學研究和教學活動）。醫務人員的告知既包括書面說明，有時也包括其他適當形式的告知。實際鑒定時，鑒定人宜審慎判斷，并關注醫務人員未盡到告知義務對患者的實際損害。鑒定意見書應就是否對診療方案實施之后可能出現的各種情況預估不足、治療前與患者溝通是否充分、是否存在醫療過失以及患者疾病和醫療技術過失的嚴重程度等情況作出判斷性的說明。

第三，無須鑒定的情形。對侵害患者知情同意權案件進行鑒定時，可能會涉及相當多非專業的、一般性的事實問題，由糾紛處理主體直接作出判斷，無須進行司法鑒定。具體說，主要有兩種情形。其一，損害結果是知情同意書中所陳列的具體情形。最高人民法院在其作出的司法解釋中明確提出，醫療機構若能使患者及其關系人同意實施診療方案并進行舉證，那么告知說明義務已履行。該規定明確，如果醫務人員違反該義務，但可能的損害結果已在同意書中明確記錄，則告知義務可被視為已履行。那么就可以認為醫療機構的告知說明義務已經履行，保護了患者的知情同意權。醫患溝通具有隱私性和連續性的特點，證據無法去展現醫患雙方所溝通的情況。此時最高人民法院從可操作性的角度出發，直接認定知情同意書中所列舉的事項等同于已經取得患者的知情同意。其二，損害結果是單純的精神痛苦。在國外立法例中，對損害結果發生的性質存在著兩種不同的觀點。一種觀點的代表國家是日本，日本法是將違反知情同意權造成的損害結果歸納成精神損害，侵權人僅需要就精神損害賠償負法律責任即可。另一種觀點的代表國家是德國，德國法將患者知情同意權定為違法阻卻事由，無論其是否造成了損害結果的發生，只要該診療行為未經過患者的同意，均視為存在醫療過失，由行為人去承擔一切不利后果。［40］我國的法律規定及司法實踐采取了折中模式，即沒有人身損害僅以侵害知情同意權為由請求賠償的，法律不予支持；不過，在司法實踐中若出現侵害知情同意權與人身損害發生競合等情形，那么因侵害知情同意權而遭受的損失則可以得到救濟。《醫療損害責任司法解釋》第17條規定，醫務人員違反《民法典》侵權責任編中醫務人員告知說明義務和患者知情同意權的規定義務，但是，如果沒有對患者造成人身損害，患者請求醫療機構承擔損害賠償責任的，不予支持。故《民法典》第1219條第2款規定的“造成患者損害的”僅指人身權益損害，精神損害不是獨立存在，是依附于人身損害的，［41］因此患者僅就侵犯知情同意權而提出了單純的精神損害賠償請求，不是專家判斷的專門性問題，自無鑒定的必要。

五、結語

醫療損害鑒定對于醫療糾紛案件的處理至關重要，絕大多數醫療糾紛案件都需要進行鑒定。在實踐中，醫療損害鑒定的委托、受理、出具鑒定意見書等程序只能解決鑒定的合法性問題，不能解決鑒定的科學性問題。而鑒定過程采用的技術標準和規范往往是醫患爭議的焦點，也是解決醫療糾紛的難點。實踐證明，在實行統一標準的理想狀態下，履行鑒定職能的每個專家都基于相同的事實判斷依據。過去因適用不同的鑒定標準，當事人對鑒定機構及鑒定活動產生的中立性、科學性爭議，都因統一鑒定標準的確立與施行得到有效解決。同時，建立健全醫療損害責任鑒定標準對鑒定人員開展鑒定活動起到約束作用，促使司法鑒定機構提高鑒定質量，可以有效彌補因鑒定程序、技術規范、人員能力、儀器設備等方面的不足而影響鑒定質量的問題。司法部發布《醫療損害司法鑒定指南》意味著，相關方面嘗試采取一系列制度措施來提高醫療損害司法鑒定工作本身具備科學性和法定性。該鑒定工作的重點在于是否存在醫療過錯、因果關系以及損傷參與程度的事實認定問題，醫療糾紛第三方調解機構、仲裁機構、司法機關通常會委托專業的鑒定機構進行鑒定，以期司法鑒定人對醫療糾紛涉及的專業問題提供客觀、公正的鑒定意見證據。完善醫療損害鑒定標準可保護患者合法權益，也能夠對醫療機構進行的診療行為進行規范和制約。在現有的《醫療糾紛預防和處理條例》以及《民法典》規范的基礎上，為后續體系化醫療機制的建設和貫徹落實提供了現實保障。［42］為了使各地司法鑒定機構統一鑒定的標準，使醫療損害鑒定形式更加科學、鑒定管理更加有效，應當立足于我國實際，總結有關立法經驗，借鑒發達國家和地區的立法及司法實踐，制定專門的行政法規，如《醫療損害司法鑒定管理辦法》，確立具有科學性、可靠性和完整性的醫療損害司法鑒定制度。應當建設覆蓋全國的醫療損害司法鑒定標準體系和司法鑒定質量管理體系，并在全國普遍適用醫療損害司法鑒定行業標準和技術規范，提升司法鑒定的質量，增強鑒定機構及鑒定意見的公信力。

【Abstract】Embodying technicality and complexity， the expert testimony standards of medical damage requires the combination of concrete and abstract standards to determine whether the behavior of medical negligence exists. In the meantime， the factors as the specificity， locality and urgency of medical treatment should be considered. The causal relationship of medical damage is judged from two aspects of factual causal relationship and legal causal relationship in accordance with the “dichotomy” causality theory of Anglo-American law. The determination of the degree of participation in causal injury and the proportion of responsibility undertaken by medical side is conducted in line with the rules of causation of medical negligence. The method of identification should be adopted to make a judgment in terms of the professional issues involved in the liability dispute of infringement on the patients rights to informed consent. The special administrative regulations are formulated to reasonably set up the expert testimony standards of medical damage， guarantee the use of the unified testimony rules by appraisers to give the testimony opinions being able to reflect the real situation. The evidence should be provided for the dispute-handling subject to solve the cases of medical damage fairly. Only in this way can the rights and interests of both doctors and patients be protected， the normal medical order can be maintained， and the development of the? harmonious doctor-patient relationship can be promoted.

【Keywords】testimony standard of medical damage; “dichotomy” causality theory; causal damage participation; violation of the patients rights to informed consent; special administrative regulations

（責任編輯：王中）