正當防衛論

高山佳奈子·日　何垚淼

[摘 要]應當認為，正當防衛是一種將正當的權利、利益單純作為其本身來保全的制度。在討論正當防衛的正當化根據之時，出發點不在于法秩序本身，而是始終在于個別的、具體的權利以及利益的保護。由此，正當化根據的核心應當在于不正的侵害者一方的法益性的闕如。對于各構成要件的解釋，應該以這一觀點為出發點。同時，對于所謂的“對立狀況中的正當防衛”問題，應當著眼于對立狀況的發生原因，在雙方處于一種“不正”對“不正”的關系下時，應當否定“不正的侵害”進而否定正當防衛的成立，并在緊急避險的限度來肯定其正當化。

[關鍵詞]正當防衛；正當化根據；成立要件；對立狀況

[中圖分類號] D914 [文獻標識碼] A

一、引言

正當防衛是違法性阻卻事由之一，“對于緊迫不正的侵害，為了防衛自己或者他人的權利，不得已實施的行為”成立正當防衛（刑法第36條）。如果將其與同屬緊急情況中的違法性阻卻事由的緊急避險做對比，正當防衛的特征就變得顯而易見了。也就是說，只有在緊迫的危險的內容是“不正的”侵害的情況下正當防衛才能被肯定，而且，“補充性”（即為了保護利益而不存在其他的手段）并未被看作成立要件，此外，防衛的結果所產生的損害的大小可以超過意欲防衛的利益的大小，在這個意義上，無需進行“損害的衡量”。

本文將首先考察正當防衛中違法性得以阻卻的根據，然后以此為基礎探討其主要的要件。最后想要嘗試分析對立狀況中的正當防衛的問題。

二、正當化根據

（一）否定違法性的一般原理

在說明為何違法性會變得不存在之時，有以下兩種原理：認為應該被保護的法益不存在的“法益性的闕如”的原理以及認為如果將利益和不利益相比較，作為整體沒有產生不利益的“優越利益”的原理。被理解為“法益性的闕如”的代表是“被害人的同意”，被理解為基于“優越利益”的代表是緊急避險。但是在正當防衛中，由于“損害的衡量”并不是其成立要件，因此也就無法采取與緊急避險相同的說明方式。

（二）學說狀況

與正當防衛的正當化根據相關的學說分為以下幾種。

第一是基于“法益性的闕如”而展開的說明，該學說認為，“對于那些面向自己權利的侵害，個人親自進行斗爭這一點不僅是權利，甚至還是義務，這是個人主義的基本思想。其結果是，在正當的被侵害法益的防衛必要限度內，不正的侵害者的利益的法益性被否定”。［1］

第二是通過“法確證的利益”來證立“法益性的闕如”的立場。此處的“法確證的利益”是指“通過肯定正當權利者的反擊，公開宣示在與不法侵害者的關系中正當的權利的不可侵犯性”，由此，“也就能夠期待對于法侵害者產生抑制效果”“有利于法秩序的安定”。而且這一學說認為，“正當防衛的正當化根據的核心在于，由于攻擊者具有‘歸責性”“因此在與保全法益的關系上攻擊者的法益的要保護性被減弱乃至否定”。［2］

第三是在援用“法確證的利益”的同時，將“優越利益”的原理也作為根據的見解。也就是說，這種見解認為，“在正當防衛中，存在著這樣一種客觀的利益——其確證了對于緊迫違法的侵害，以保護個人的法益為目的的屬于客觀的生活秩序的法是實際存在的”“若是將法確證的利益加入關于保全利益的要保護性的利益衡量的要素中”，那么在正當防衛狀況中，“就會由于侵害法益的持有者正在實施緊迫違法的侵害，因此侵害法益的要保護性減少，與此相對，基于個人保全的利益以及法確證的利益，保全法益的要保護性就更為優越，因此正當防衛被認定為違法性阻卻事由”。［3］

第四種思路僅以“優越利益”為根據。根據這種思路，“所謂法確證的利益，不過是由于被攻擊者的正當的利益被保護了而產生的反射性的利益罷了”，因此不應該將其考慮為獨立的利益，而是應該直截了當地認為“在通常的正當防衛狀況中，違法地進行攻擊的人的法益的要保護性被較低地評價，而被攻擊者的法益的要保護性則被較高地評價”。［4］

第五種見解在同樣以“優越利益”為根據的同時，認為“被侵害者的利益絕對地優越于‘不正的侵害者的利益”。［5］

（三）考察

此處首先探討援用“法確證的利益”的立場。這一思路雖然在德國得到了一般性的支持，［6］但存在疑問。其內容簡而言之就是，在為了保護生命的正當防衛中，除了存在“守護生命的利益”之外，還存在“宣示不得侵害生命的利益”。這與向市民要求對于法秩序的忠誠的“積極的一般預防論”的思考方式是相關聯的。確實，防衛的對象必須是為法秩序所認可的利益。但是，如果將“法秩序”本身作為不同于這些利益的獨立的價值的話，那么比如在進行了內容不當的立法之時，市民就無法批判這一立法或是謀求法律的修改了，這是有問題的。［7］因此，在正當防衛的正當化根據中，議論的基點并不是抽象的“法秩序”，而無論如何都必須是生命、身體、自由這樣的具體的利益。因此，不能支持第二種學說和第三種學說。

其次，第一種學說和第五種學說在結論上幾乎是相同的。［8］但是，在基于“法益性的闕如”的第一種學說和以“優越利益”為根據的第四種、第五種學說之間存在想法上的區別。這一區別體現在是否肯定“比較衡量”這一思考方式上，在具體的適用中也可能會得出不同的結論。由于第二種學說和第三種學說也認為“根據法確證的利益的大小的不同，被允許的防衛行為的大小也不同”，因此可以說其仍然內含有“比較衡量”的思考方式。

正當防衛既不要求“補充性”也不要求“損害的衡量”，從根本上就不適合“比較衡量”的思考方式。因此，應該支持第一種學說。但是，對于這樣的見解存在以下的批判，即“只不過是在陳述結論，并沒有實質性的說明”。在此，想要嘗試對其內容進行進一步展開。

正當防衛也被認為本來是基于法以前的自我防衛本能的產物。比如在自己的生命處于危險之中的情況下，想要設法保護自己的生命，這恐怕是自然而然的事情。而在法律的層面上，如果認為生命是重要的，那么也就應該認可保護生命的行為。如果不是這樣想，而是認為“在被襲擊的情況下必須甘于被殺害，或者必須逃跑”，就不能說將生命肯定為權利。如果探究生命、身體、自由、財產等各種權利，［9］那么排除侵害也是這些權利的內容。在民事法中基本相同的構想也是適用的。如果反過來，（譯者注：法秩序）發出命令要求其忍受侵害，那么可以說其實并沒有將這些內容肯定為權利。因此，可以實施防衛行為這一點正是法秩序將某種利益肯定為利益所得出的結論。

但是，行文至此還只不過是說明了保護權利或是利益是被允許的，這一點在緊急避險中也是一樣的。如果要說明為什么在緊急避險中應考慮補充性和損害的衡量，而在正當防衛中不需要考慮這些要件的原因，就必須以在這兩者中發生的利益的對立狀況上的區別為出發點。口號式地說的話，緊急避險的局面是“正”對“正”，正當防衛則是“正”對“不正”。在緊急避險中存在兩種情形：對造成了現實的危難（譯者注：此處“危難”一詞對應我國緊急避險中的“危險”，但由于本文作者在后文中對“危難”與“危險”的關系進行了更進一步的說明，故此處保留了原文中的“危難”這一用詞）的人實施避險行為的防御型，以及為了免受危難而對他人施加損害的轉嫁型，不管在哪一種類型中，相對方都處于一種本應可以行使自己的權利、保持利益的立場之中。實施了緊急避險行為的人和承受了該行為的人之間是一種所謂的對等的關系。在此，理想的解決辦法是，首先，如果能夠化解對立狀況并保護兩者的利益的話，就沒有必要越過這條線。因此，在緊急避險中設置有補充性的要件：在可能從危難之中實現退避的情況下存在退避義務。而且，雖然僅在無論如何都無法化解對立狀況的情況下會犧牲一方的利益，但是犧牲的也應該是較小一方的利益，即把損害的衡量作為要件。

反觀正當防衛又是如何呢？“不正”意味著來自對方的侵害是不被正當化的。也就是說，該侵害并非作為權利行使、正當利益的擁護而被實施，而是可以被消除的無用的侵害。換言之，不正的侵害者是單方面地主動造成了不必要的對立狀況。在此，從法秩序的觀點來看，最理想的就首先是使其停止該侵害。因為如果能夠停止侵害，便可在無人損失利益的情況下了結事態。對于仍要實施不正的侵害的人，由于其特意將那些什么都不做就能保持的自己的利益置于對立狀況之下，因此其應該承受防衛行為這一來自對方的正當的權利行使以及利益擁護。可以說這正是與“被害人的同意”相平行的局面（譯者注：指原理上高度類似）。也就是說，在“被害人的同意”中，被害人是自己放棄了自己的法益，與此相對，正當防衛中的不正的侵害者是自己將自己的法益置于“受到反擊也是理所當然的這一地位”。對于無用的對立狀況，應該通過讓自己創出了這一狀況的人負擔不利后果來解決，［10］在這一限度內否定侵害者的法益性。

三、成立要件

（一）緊迫性

由于正當防衛是緊急行為，因此必須是在公力救濟力有不逮的情況下方可實施（參照最高裁判所1949年8月18日判決，最高裁判所刑事判例集3卷9號1465頁）。在這一點上其與緊急避險是一樣的。

對此，想要先確認一下這一點與一個普遍性的主張——正當防衛中不存在退避義務和報警義務之間的關系。在此需要討論的是在事前就預想到了侵害，并且尚存有退避以及報警的余地的情況，判例認為“所謂‘緊迫是指法益的侵害正現實存在或者迫在眉睫，即使事前已經預想到了侵害，也不應該認為僅由此便馬上喪失緊迫性”（最高裁判所1971年11月16日判決，最高裁判所刑事判例集25卷8號996頁），這樣的見解是正確的。但是反過來，即使確切地預想到之后會有人實施攻擊，僅憑此也尚不足以肯定緊迫性。以還處于正在實施殺人的共謀這一階段的情形為思考例，共謀確實是不正的，但并非侵害本身。在與實際的侵害之間還存在時間間隔的情況下，局面就還沒有發展到可以肯定緊急的侵害的地步。

筆者認為，歸根到底要肯定存在緊迫性，與是否存在報警以及退避的余地無關，但必須存在利益侵害的時間上的緊迫性，且要求與侵害直接相連的活動已經客觀地開始了。［11］如果發展到了這一階段，那么沒有必要等到現實的攻擊發展到迫在眉睫的程度，而是在對方“可能”“馬上就要重整態勢”“實施攻擊”這樣的狀態下也可以肯定防衛行為的實施（最高裁判所1997年6月16日判決，最高裁判所刑事判例集51卷5號435頁）。

由此，即使是在很早的階段就已經喪失了公力救濟的希望，在發展至侵害在時間上是緊迫的階段之前就都不存在“緊迫性”，正當防衛也不被允許。但是關于緊急避險中的“現在的危難”，存在與之不同的理解，這一點值得關注。［12］在所謂的“奧姆真理教私刑殺人案”（東京地方裁判所1996年6月26日判決，判例時報1578號39頁）中，法院判示的宗旨在于，即使被告人由于被監禁而處于完全不可能向外部尋求救濟的狀態，在這種情況下“要肯定對于生命的現實的危難，也必須要等到實際上馬上就要被殺害之時，在此之前只能肯定對于身體的危難”。但是這樣的話，與說“如果什么都不做就十有八九會被殺死，即使是這樣，也什么都不要做！”可能已經別無二致了。筆者認為，即使“緊迫不正的侵害”還不存在，也可以將“危難”理解為“危險”，允許在補充性的范圍內采取手段。［13］

（二）不正的侵害

正當防衛是就符合構成要件的行為阻卻違法性的事由，因此在正當防衛中存在因為防衛行為而遭受殺害、傷害或器物損壞等損害的對象。是否能夠肯定刑法上的正當防衛，就取決于這一對象是否屬于“不正的侵害”人，在這一點被否定之時就只涉及緊急避險的問題。

會針對是否滿足這一“不正的侵害”的要件進行討論的，主要考察對方的以下幾種情況：一是不存在責任的情況；二是不存在故意的情況；三是不存在過失的情況；四是不存在可罰的違法性的情況；五是不存在行為的情況。以下分述之。

就第一種情況而言，主張缺少責任的人實施的侵害不屬于“不正的侵害”的見解在文義解釋上存在困難，［14］結論也并不妥當。這一見解尤其會在重視“法確證的利益”的立場下被主張，但是正如前文已經討論過的那樣，這一前提本身就存在疑問。舉例來說，通過針對心神喪失者的正當防衛來“確證法”的利益或許是很小的，［15］但是在該人處于極度兇暴的狀態中等情況下，也可以認為防衛是非常必要的，雖說是沒有責任但也難以認為應該限制正當防衛。之所以會感到應該限制針對年幼者以及精神障礙者的對抗防衛，是因為這些人往往攻擊力較小，但這一點恐怕應該在防衛行為的相當性的要件中加以考慮。

就沒有故意的侵害而言，在對方是人且直接朝己方實施侵害的情況下，即使這個人只存在過失也可以通過正當防衛與之相對抗，在這一點上學界基本達成了共識。與此相對，也有學說認為，在由于飼主沒有進行適當的管理從而導致動物將要給他人造成危害的情況之類，可以看作人通過物過失地實施了侵害的時候，“此處的動物不能說是道具，不能肯定其與背后者的不法之間的一體性”，因此不能適用刑法第36條，而是基于民法第720條第1款（該條在“為了避免他人的物所產生的緊迫的危難而損毀其物的場合”下否定損害賠償責任）肯定違法性阻卻。［16］根據這一見解，在民法中要求了補充性，正當化的要件相應地變得嚴格。但是，即使對于侵害本身不存在意圖，比如以危險的形態堆積著的物品崩塌落下的情形那樣，物變成了工具的情況也是可以想見的，這樣看來，要在人和物的區別之上進一步設置故意和過失的區別，這在解釋上恐怕是相當困難的。筆者認為，這種情況下也可以直接認定刑法上的正當防衛。

就第三種情況來說，認為既沒有故意也沒有過失的侵害不屬于“不正的侵害”的見解，其出發點依舊是基于“法確證的利益”的立場。也就是說這一見解認為，“不正的侵害”包括的是基于過失或者故意的侵害，攻擊者具有“歸責性”這一點構成了正當化根據的核心。［17］在以“法確證的利益”為根據這一點上，這一見解同樣存在疑問。在前述心神喪失者的例子中，即使該人不僅不存在責任能力還欠缺故意和過失，也還是可以肯定正當防衛，不應當在沒有過失的情況下就馬上限制正當防衛。

進一步地，這樣的情況也是存在的：即使在刑法上該當于緊急避險，民法上仍然產生損害賠償義務。從這一點出發，即為第四種情況。

雖然沒有可罰的違法性，但是在民法上被認為是違法的行為，是否能被視為“不正的侵害”？這一問題存在爭議。也就是說，在民法第720條中，就屬于刑法的正當防衛的情形以及針對由于“他人的侵權行為”“他人的物”所產生的危難的緊急避險的情形否定損害賠償責任，但是在由自然災害等情況而導致的緊急避險中并不肯定免責。在此，存在這樣的見解，其以前述的最后一種情形中尚存有“不正的侵害”為理由，肯定“對于緊急避險的正當防衛”的余地。［18］這一立場以“法秩序的統一性”為其根據，在理論上也具有一貫性，但是不能支持這一立場。

不能支持這一立場的最大的理由在于，“法秩序的統一性”這一思考方式本身并不適合日本的法制度。將構成法律上考察之對象的事態二分為“合法與違法”這一構想在日本并不普遍。［19］在侵權行為法中不重視“違法性”這一要件的見解十分有力，而盡管如此將所有產生損害賠償責任的情況都認為是“違法”的做法也存在問題。［20］反過來，恐怕也存在這樣的情況：即使是“違法”的，但是由于不滿足其他的要件因此并不產生損害賠償責任。［21］由于是“違法”的因此產生“賠償”義務，抑或由于是“合法”的因此產生“補償”義務，這一點并沒有在明確的意識之下被討論。進一步詳細探究會發現，在民法中，由于人的侵權行為而導致防衛的情況下并不需要緊迫性，將侵害轉嫁給第三人也算是正當防衛，破壞危險物的緊急避險中不需要損害的均衡，像這樣，民法和刑法在緊急行為的規定上區別相當之大，［22］只能說法律本身在制定之時本就未曾考慮過“法秩序的統一性”。因此，在日本，在違法性上不得不根據法領域做相對性的理解。

不過，即使如此也不應該馬上認為“不正的侵害”必須存在“可罰的違法性”。如果通過在刑法的意義上被理解的“法確證的利益”來說明正當防衛的正當化根據，想來就會得出這一結論。［23］但是，此處違法性得以阻卻的根據就在于，對于那些將正當的權利與利益作為其本身來防衛的做法予以肯定。因此，如果制造利益的對立狀況的原因是那些原本沒有必要的行為，是最好能使其作罷的行為，那么可以將其作為“不正的侵害”。這樣一來，就該當于刑法上的緊急避險的行為而言，既然在刑法上是肯定這種行為的實施的，那么就不應該將其包括在“不正的侵害”之中。從結論上來看，例如為了避免100的損害而以緊急避險的形式造成了80的侵害，如果對于這一侵害又肯定超過100的正當防衛的話，整體損害就擴大了，這一結果并不理想。此外，即使不存在可罰的違法性，有時也應該肯定正當防衛。試想盜竊犯人剛剛取得財物之后的情形，確實，如果盜竊罪已經既遂，在此之后就無法想象可罰的違法行為。但是，可以認為在財物的占有還處于流動的狀態之時“不正的侵害”尚在繼續，應該肯定被害人對此實施“防衛”行為（高松高等裁判所2000年10月19日判決，判例時報1745號159頁）。［24］

由此同時也能夠得出上述第五種情況，即不存在行為性的情況的解決方法。也就是說，對于欠缺行為性的事態，由于無法使其停止，因此不應將其作為“不正的侵害”進行處理。其與自然現象一樣，屬于不可抗力，針對這樣的事態應當至多只肯定緊急避險的實施。［25］

一直以來，學界是在“對于物是否能夠進行正當防衛”的對物防衛這一問題下對這一點進行討論的。而如果從貫徹違法性的客觀理解的所謂“結果無價值論”出發，那么可以說將會肯定對物防衛。但是，如果采取上述有關正當化根據的思考方式，對于對立狀況，通過讓制造了其原因的人負擔不利后果來解決，那么侵害者這一方就必須已經存在“制造”的行為。能夠被評價為“不正”的，只有人的行為。這一點在刑法上的違法判斷中也是同樣的。能夠通過法來禁止或命令的，不論是作為還是不作為，都僅限于人能基于自己的意思支配的“行為”。［26］

因此，不論是人或是物，在欠缺行為性之時就都不能肯定正當防衛，只有緊急避險被允許。于是接下來就出現了這樣的情形，即雖然不滿足刑法中的“損害的均衡”要求，但與此同時，由于滿足前文提及的民法第720條第2款的要件而導致損害賠償責任被否定，關于如何處理這一情形也是個難題。也有見解認為，既然在民法中違法性被阻卻，那么適用這一規定在刑法中違法性也被阻卻。［27］如果在民法的解釋上是被肯定的行為，那么即便不屬于刑法第37條的緊急避險，也可以認為這一行為屬于第35條的法令行為。但是，在進行刑法中的損害衡量之時，沒有必要認為只有市場價格才是決定性的。對于書信等完全沒有市場價值的物品，一般也將其作為盜竊罪等犯罪的對象肯定其財物性，這是因為對于持有人而言的主觀價值（譯者注：即根據持有人的判斷而形成的主觀價值）在社會上也是被肯定的。這樣一來，雖然的確存在比較獵犬的價格從而肯定緊急避險的例子（大審院1937年11月6日判決，大審院裁判例11卷刑86頁），但是即使襲來的狗是具有血統證書的名貴品種，而自家的狗則是找別人家要來的雜交種，既然這些狗并不是商品，而且在備受愛護這一點上主觀的價值并無不同，那么就可以認為此處滿足了損害的均衡的要件。再者，比如損壞電子計算機等妨害業務罪中的計算機，在屬于財產的同時還被使用在業務活動中，在這種情況下，由于避免其損害就意味著保護了自由，因此不應當僅因為直接的攻擊對象是財產就馬上較低地估算其價值的序列。在筆者看來，不得不援用民法的案例并沒有那么多。

（三）自己或者他人的權利

防衛能夠被肯定的，是否僅限于在刑法上被保護的利益呢？對此持肯定態度的見解也是存在的。［28］這種見解在將“法確證的利益”作為正當化根據的同時，認為其必須是“刑法”的確證。但是，正如在前文中討論過的那樣，基于“法確證的利益”的說明存在疑問。正當防衛不過是將正當的權利和利益單純作為其本身來保全的制度罷了。這樣一來，如果某種權利和利益的保持是被法所承認的，即使其并不是由刑罰所擔保，也應該將其認定為防衛的對象。

在裁判例中也存在這樣的例子，其中丈夫針對妻子的情夫“為了防衛自己的夫權，將沖過來勒自己的被害人擊倒”，裁判所將這樣的行為作為正當防衛，認定“夫權”是防衛的對象（福岡高等裁判所1980年7月24日判決，判例時報999號129頁）。這里所說的“夫權”雖然屬于民法第709條中的“他人的權利”，但是并不能說其稱得上是通過刑罰被保護的法益。但是，其足以作為防衛的對象這一點是無可否認的。筆者認為，可以一般性地肯定針對隱私侵害的正當防衛。

（四）為了防衛

要被稱為是防衛行為，必須滿足防衛的適合性。但是，如果是與不法侵害人相對抗的行為，并不需要實際上成功地實施了防衛。例如，雖然針對襲來的相對方實施暴行予以反擊，但是結果還是沒能敵得過對方，即使是在這樣的情況下，暴行的違法性也被阻卻。［29］在此尤其成為問題的是這樣兩種情況，即雖然主觀上是防衛的意圖，但是客觀上攻擊了無關的人的情形，以及反過來，客觀上發生了具有防衛適合性的事態，但是主觀上欠缺防衛意思的情形。

首先，像扔出手的石頭打中其他的人并使其受到傷害這樣，符合構成要件的結果發生在了不法侵害人以外的人上的，欠缺防衛適合性，不成立正當防衛。［30］但是，在損害第三人的物從而保護了更大的法益的情況下，可以被認定為緊急避險。而且，還有可能存在諸如對于結果不存在過失的情形以及不存在合法行為的期待可能性的情形等，由于欠缺責任因而不成立犯罪的情況。

其次，想就“防衛意思”進行探討。判例雖然要求其存在，但卻認為“雖說是激憤或者勃然大怒施以反擊，但也不應由此就馬上認為欠缺防衛意思”（最高裁判所1971年11月16日判決，最高裁判所刑事判例集25卷8號996頁），對于“在防衛意思和攻擊意思并存的情況下的行為”也認為存在防衛的意思（最高裁判所1975年11月28日判決，最高裁判所刑事判例集29卷10號983頁）。也就是說，可以認為判例的理解是，對于“防衛的意思”，只要認識到緊迫不正的侵害并存在應對這一侵害的意思就足夠了。

在并非出于應對侵害的意思而是僅以積極的加害意思實施行為的情況下，發展為客觀上過當的行為的情況是可以想見的，［31］因此不論怎樣其違法性都無法被阻卻。在此，會成為問題的恐怕就主要是這樣一種情況，即缺乏對于緊迫不正的侵害的認識。比如，向人扔石頭從而阻止其行動之時，實際上該人正好想要襲擊自己這樣一種情形。對此，學說上分成兩種立場：就發生的侵害結果肯定正當化并主張無罪或者未遂（如果處罰未遂）的見解，以及否定這一點并主張既遂的見解。在前者之中，在符合既遂的構成要件的事實的違法性被阻卻這一點上觀點是一致的，但是關于結論是無罪還是未遂，就要由如何判斷未遂的構成要件該當性的區別來決定了。［32］在是否成立既遂犯這一點上，可以把這些學說稱為防衛意思“不要說”。與此相對，防衛意思“必要說”認為，由于在這種情形中無法認定“法確證的利益”，因此不存在討論結果的正當化的余地。［33］

在這一點上，應該認為前者是妥當的。在正當防衛中違法性得以阻卻的根據在于，其將正當的權利和利益單純作為其本身來保全。而正如處于植物人狀態的人也具有生命權，處于睡眠狀態中的人以及不在家的人也具有財產權一樣，在本人并未意識到自己對于權利的保有之時，該權利也受到保障，因此對于欠缺防衛意識的人也應該肯定其“正”的立場。此外，在“不要說”中也一樣，如果其論據僅在于因為行為人這一方的利益得到了保護因此缺少既遂犯的結果無價值，那么恐怕難以解釋客觀上防衛失敗了的情況。［34］

（五）不得已而實施的行為

根據刑法第36條第1款，能夠成立正當防衛的只有“不得已而實施的行為”。進一步地，該條第2款將“超過了防衛程度的行為”作為防衛過當，因此要成立正當防衛，就必須是“沒有超過防衛程度的行為”。

需要注意的是，這樣的情況是存在的：行為在法制度上不被認為是“不得已而實施的行為”。例如，在已經超過了歸還期限，出借物卻還沒有被返還的情況下，由于預定有民事訴訟這樣的其他的救濟手段，因此即使對于權利的侵害是緊迫的或者正在發生，也不能認可其通過正當防衛來恢復自己的權利和利益。由于正當防衛是謀求權利和利益的保全的法理，因此在法制度以其他的救濟手段的利用為優先之時，正當防衛不被允許。

接下來想就“防衛的程度”進行探討。“防衛的程度”也被稱為防衛行為的“相當性”要件。如果援用最高裁判所的定式化解釋，那么“所謂的‘不得已而實施的行為，意味著作為防衛自己或者他人的權利的手段，針對緊迫不正的侵害的反擊行為在必要最小限度之內，也就是說，作為針對侵害的防衛手段，反擊行為具有相當性”，且“比起偶然地將要被侵害的法益，由這一反擊行為所產生的結果要更大一些”也無妨（最高裁判所1969年12月4日判決，最高裁判所刑事判例集23卷12號1573頁）。也就是說，在正當防衛中并不要求“損害的衡量”，因此一方面，在結果上，比起想要保護的利益，被侵害的利益要更大一些也無妨。但是另一方面，歸根到底正當化的范圍僅限于“防衛的程度”之內。在此，不論是選擇擴大被允許的防衛行為范圍的方向還是選擇縮小的方向，都不應該采用“比較衡量”這一思考方式。

但是，這一理解也未必被貫徹到底，與此相反，可以發現“比較衡量”這一構想在這兩個方向均深刻影響著判斷。在以“法確證的利益”為正當化根據的見解中這一傾向格外地強，但存在疑問。

一方面，在很多裁判例中都能見到縮小“相當性”的范圍的方向中的“比較衡量”。［35］如果被侵害的利益超過了想要保護的利益的大小，就很容易被認定是防衛過當。在最高裁判所中也存在這樣的例子，其中被告人將手持鐵管襲來的對方從樓梯的中間平臺趕下并使其受到傷害，針對這一案件，最高裁判所認為其“屬于若是一步不當甚至可能會發生該人死亡的結果的危險行為”，并以此為理由認定成立防衛過當（最高裁判所1997年6月16日判決，最高裁判所刑事判例集51卷5號435頁）。但是，如果對于被告人而言并不存在侵害性更小的防衛手段，即使造成的結果很重大也應該肯定相當性。也就是說，如果不能在排除合理懷疑的程度下證明還存在同樣可以完成防衛的替代手段，就不應該認定過當。法院應當明確，被告人若具體實施了怎樣的行為就屬于正當防衛的范圍內。［36］

另一方面，學說之中也存在這樣的見解，其在擴大“相當性”范圍的方向上適用“比較衡量”。例如，重視“法確證的利益”的某見解認為“參照了刑法構成要件而進行的‘侵害與‘對抗行為之間的對比才是劃定正當化界限的具體基準”，還認為“對于為了一塊豆腐而實施的殺人，從器物損壞（盜竊）和殺人的法定刑的差別上來看當然是過當的，即使是這樣，針對帶來輕傷害的‘侵害的‘對抗行為只要沒有威脅到生命，即使是重傷害的行為也能夠被正當化”。［37］但是，正當防衛并不是對“在自己好像要被傷害的時候傷害對方也無妨”這一點予以肯定的制度。在進行物的損壞以及暴行或脅迫就足夠了的時候，如果實施了傷害，那么即使被保護的利益要更大一些，也應該被視為防衛過當。防衛行為的“相當性”意味著防衛手段的最低限度，與緊迫不正的侵害的程度沒有關系。正當防衛與緊急避險之間的區別僅在于，正當防衛中不存在退避義務，也就是說，即便不逃跑或是不報警也無妨，但在只能采取必要最低限度的對抗（轉嫁）行為這一點上兩者并無差別。

以此為前提，需要進一步探討“最低限性”的判斷方法的問題以及是否有必要在“最低限性”之上設置進一步的限制。

第一，應該如何判斷“最低限性”呢？由于最高裁判所提到了反擊“行為”的相當性，因此學說中常常會追問“是手段的相當性，還是結果的相當性”。但是，這一問題意識其實是走入了誤區。這是因為“比較衡量”的構想并不適合于正當防衛，不論是比較手段的程度還是比較結果的大小，其本身都不適合。

確實，正當防衛是就構成要件該當事實阻卻其違法性的事由，在這個意義上，正當化的對象包括“結果”。但是，由于不需要進行“損害的衡量”，因此歸根結底這種“結果”的大小并不是決定性的。就意欲防衛的利益而言也是一樣。在此，倒不如將為了回避對方的侵害而必須實施何種行為作為判斷材料，如此對方的攻擊“手段”便進入視野之中。在這一點上，所謂的“武器對等的原則”的著眼點也是正確的。［38］但是，制約防衛手段的范圍的并不是對方的手段的“程度”。針對空手襲來的對方，如果不使用武器就無法進行防衛的情況也是存在的，反過來說即使對方使用了武器，空手也能與之抗衡的情況也是存在的。判斷基準并非是否“對等”的比較，而歸根結底必須是“最低限性”。［39］

那么，其具體內容是什么呢？首要的是不能要求那些對于行為人而言在物理上不可能的事情。這是與違法性相關聯的問題。例如，在所謂的“西船橋車站案”（千葉地方裁判所1987年9月17日判決，判例時報1256號3頁）中，女性將喝醉后執拗地糾纏自己的男性推開，結果男性后退了3米遠并且跌落下鐵路，隨后身體卡在駛進鐵道的電車與站臺之間并死亡，針對這一案件法院認為，為了拉開與男性之間的距離，“這是必要的，無論如何也不能說這超過了相應的程度”，肯定了正當防衛。如果被告人是武道高手，也許能夠在不將對方從站臺擊落的同時擊退對方。但是，如果現實中除了將其推開之外沒有其他能夠采取的方法，那么肯定防衛行為的相當性也無妨。法不可強人所難，與此相同的是，在不作為犯中的“作為可能性”的議論中，不能命令不會游泳的人“游過去救人！”。也必須要注意到，在緊急狀況中不應該就相當性設立過于嚴格的要求水準。［40］

必須與此相區別開來的是下面這種情形，即明明在客觀上存在可能的替代手段，但是主觀上以為是最低限并且實施了過當的行為。例如，以“重量相當”的棒狀物品實施了反擊，但其實是斧頭并導致對方死亡，在這樣的案件（最高裁判所1949年4月5日判決，最高裁判所刑事判例集3卷4號421頁）中，客觀上來看，如果以揮舞斧頭等方式進行脅迫的話對于防衛就足夠了，而且這對于行為人而言也是可能的，那么不得不說現實發生的侵害就是過當且違法的。接下來就只剩下比如不存在預見可能性或者合法行為的期待可能性等，否定責任的余地了。

另一個尚有爭議的問題是，是否會存在這樣一種情況：雖然是滿足“最低限性”的行為，但是由于正當防衛的“社會倫理的限制”，其不再屬于“不得已而實施的行為”。關于這一點可能存在很多不同的討論例，其中成為議論中心的一個問題點是明顯喪失損害的均衡的情形。比如，地皮內出現了偷柿子的小偷，想要防衛柿子的話只有用槍射擊小偷這一個辦法，在這種情況下是否可以給小偷造成重大的傷害呢？如果采取“比較衡量”的思路，那么就不會允許為了保護微小的財產而施加重大的侵害。對于這一點，在民法的正當防衛中一般會這樣考慮：由于要求被防衛的利益和被防衛行為所侵害的利益之間具有合理的均衡，因此如果超過這一限度就作為防衛過當成立侵權行為，在損害賠償數額的計算中適用過失相抵。與之相親和的是，作為一般條款的民法第1條第3款規定了“不允許權利的濫用”，并在一定范圍內肯定對法益進行比較的解釋方法。

但是，構成侵權的行為并不馬上就具備可罰的違法性。從本文的前提“正當權利和利益的保全”這一觀點出發，既然有錯的只有偷柿子的小偷這一方，那么命令正當的權利人“忍受柿子被偷走！”這樣的處理就存在問題。尤其是在不用槍進行射擊的話就無法確定犯人身份，事后的民事救濟也就變得不可能的時候，就變成了一種別無他法又難解的狀況：要么命令物主“被偷吧！”，［41］要么命令小偷“被射擊吧！”。［42］權利保護機制不完善的后果應該讓誰來負擔呢？

從結論上來說，應該貫徹在刑法的正當防衛中不需要損害的均衡這一前提。雖然通說認為這種情況下不能肯定正當防衛，但是如果在此加以限制的話，那么不論是限制本身還是限制的范圍都不得不變成無法從條文中明確讀出的內容，從罪刑法定主義的觀點來看這并不理想。說到底，如果鳴槍警告就足夠了卻使得對方負傷，就已經屬于過當，［43］因此如果將“最低限性”作為要件的話，很難想象會頻繁發生極度不均衡的案子。而且，本文的觀點并不是要積極地肯定射擊小偷的行為。之所以這么說是因為，這一行為只不過是單純地欠缺可罰的違法性，歸根結底行為人是負有由侵權行為而帶來的損害賠償義務的。順帶一提，對此還可以提出進一步的問題：反過來，如果這一行為是違法的，那么偷柿子的小偷這一方是否可以實施正當防衛呢？［44］

關于“社會倫理的限制”，還想再討論一個問題，即在前文中提及的針對年幼者與精神障礙者的正當防衛的問題。確實，本文主張不正的侵害必須具備“行為性”，針對欠缺行為性的人只能進行緊急避險。對此，想必會有觀點認為，對于存在行為性但沒有責任的人也應該采取同樣處理方案。但是，違法和責任是不同的。沒有責任的人并不是做什么都無妨，在沒有責任的人實施了緊迫不正的侵害的情況下，既然在“正”對“不正”的關系上并沒有什么不同，那么就沒有理由禁止“正”的一方實施正當防衛。在此同樣需要注意，既然針對攻擊力較弱的人，是能夠通過程度較低的防衛行為來實現對抗的，那么在超出這一范圍的情況下，即使還處于損害的均衡的范圍之內，也構成過當。如果要求“最低限性”，就不會得出過于不當的結論。

四、對立狀況中的正當防衛

還要探討這樣一個問題：對立狀況中的當事人兩方均促成了這一狀況的發生，在這樣的情況下，隨著沖突的現實化，是否能夠肯定正當防衛的實施呢？在此想要一并考慮那些在“自招侵害”以及“斗毆與正當防衛”等命題下被討論的問題。判例曾經采取了“一個巴掌拍不響”的態度（譯者注：即對斗毆雙方均進行處罰），［45］但是其后經過發展轉而認為斗毆中也存在正當防衛的成立余地。［46］而且，在所謂的“內訌案”中，一直以來都處于對立抗爭關系的兩個過激派集團之間發生沖突，針對這一案件，最高裁判所認為“在不只是沒有避免預想到的侵害，而是出于利用此機會積極地對對方實施加害行為的意思而面對侵害之時”，欠缺緊迫性的要件（最高裁判所1977年7月21日判決，最高裁判所刑事判例集31卷4號747頁）。

雖然絕大多數學說一致認為應該在一定的范圍內否定正當防衛，［47］但是在說理上卻存在分歧。從成立要件出發進行論證的立場有：（1）與判例相同，認為不存在“緊迫性”的見解；［48］（2）認為不存在“不正的侵害”的見解；［49］（3）認為不存在“防衛意思”的見解；［50］（4）認為不是“為了防衛而實施的行為”的見解；［51］（5）認為不能說是“不得已而實施”的見解；［52］（6）認為“相當性”受到限制的見解；［53］（7）“原因中的違法行為”說；［54］（8）認為由于缺少“社會相當性”從而違法的學說；［55］（9）認為按照“法確證的利益”的減少，正當防衛相應地受到限制的學說；［56］（10）“權力濫用”說等。［57］這些學說在具體的結論上也存在若干差異。

本文認為，首先，“緊迫性”的要件是指利益侵害在時間上是迫切的，與侵害直接關聯的活動在客觀上已經開始了。哪怕具有積極的加害意思，也并不會因此就導致緊迫性不復存在。因此，上述第一種學說的構成存在牽強之處。而且由于本文認為第三種學說的“防衛意思”是不必要的，因此主張缺少這種意思的說理也無法成立。歸根結底，如果像這些見解這樣將“意思”作為基準，在有些情況下會得出不恰當的結論。舉例來說，最近，被作為防狼道具的能夠實施電擊的小型電棍以及催淚噴霧正在被販賣。由于預先已經確定了這些物品會對侵害者的身體施加損害，因此想著“如果有色狼就用它實施反擊”的女性與準備好鐵棍并防備著對立集團襲擊的過激派集團之間在“加害意思”這一點上并無區別。但是，如果認為防止犯罪的對策會否定正當防衛，這明顯是不當的。［58］

其次，至于第四種學說“為了防衛而實施的行為”被理解為“防衛上的適當性”。在沖突已經現實化的階段想要否定這一點同樣也是很困難的。這是因為，如果實際上對方已經發動襲擊，那么就不得不說對抗措施屬于“為了防衛而實施的行為”。再者，第六種學說認為“相當性”受到限制的學說的前提是，在通常的情況下連超過了“最低限性”的防衛行為也肯定“相當性”，這并不妥當。而且這一學說以“比較衡量”的思考方式為基礎，在這一點上該學說也存在問題。

到此為止的所有觀點所共通的問題點在于，這些觀點均試圖就沖突現實化之后的狀況否定某一個需要被討論的要件。但是，發展到這一階段，已經無法認定其與通常的正當防衛狀況之間的差別了。應該著眼的是在這之前的對立狀況的發生原因。對立抗爭和防止犯罪對策之間的區別也體現在這一點上。

因此，讓我們將目光轉移到沖突現實化之前的狀況上。比如，如果將意圖挑撥的情況簡單化，便會變成這樣一種情形：在沖突的現場，對方正在實施緊迫不正的侵害，但是往前回溯的話，這一侵害從一開始就是由行為人有目的地引起的。或者，互相挑撥的事例也是可以想見的。直截了當地形容這一狀況的話便是，其不是“正”對“不正”，而是“不正”對“不正”。也就是說，行為人確實制造了沖突的原因，但是不能因此就認為對方也可以趁著挑撥實施攻擊，由此兩者處于一種所謂“半斤八兩”的關系。這樣一種關系和作為正當防衛前提的“正”對“不正”的關系是不同的。在實際的案件中，對立狀況的產生過程恐怕會更加復雜，但不論如何，這樣一種由雙方制造的對立狀況是不適合在正當防衛中處理的。

如果要在正當防衛的要件論中說明這一點的話，第二種學說認為不存在“不正”的侵害這一觀點恐怕要更為恰當。這是因為，這是構成正當防衛和緊急避險之間決定性分界線的要件。確實，在“不正”對“不正”之中也存在“不正”，但是在相對立的二者的關系中，不能說一方對于另一方而言是“不正”的，［59］倒不如說能夠找到緊急避險狀況中的對等性。在結論上也同樣，在沖突已經現實化的情況下，應該肯定緊急避險限度內的對抗。當然，即使肯定緊急避險，根據補充性的要件，首先會對其課以退避義務以及報警義務，［60］并且損害的均衡也是必要的，因此抗爭會被引導往結束的方向。與此相反，如果連緊急避險都不被肯定，那么在“半斤八兩”的狀況中，為了保護自己的生命而使對方負傷的余地也就被剝奪，這恐怕是不當的。

在這一點上，第五種學說否定“不得已而實施”這一要件的見解也存在困難。確實，在前文中筆者指出，如果在制度上預定有民事救濟那么就無法滿足這一要件，在此做相同說明的途徑也是可以想見的。但是，由于“不得已而實施”這一要件在緊急避險中也存在，因此如果在一定情況下認為這一要件沒有得到滿足，那么此時恐怕同樣無法肯定緊急避險限度內的對抗。將面對同樣的疑問的，還有第七種學說“原因中的違法行為”說，［61］該說在挑撥人實施防衛行為的情況下，“在肯定針對緊迫不正的侵害的正當防衛成立的基礎上，認定其以此為媒介引起了法益侵害并以此為理由肯定犯罪的成立”。［62］

那么，如果以第二種學說為前提，在何種情況下會否定“正”對“不正”的關系呢？首先，正如最高裁判所也說過的那樣，由于市民并不會被課以一般性的退避義務以及報警義務，因此在只不過是預想到了侵害的情況下正當防衛不會被否定。由此，因為色狼而感到為難的女性也可以實施防衛行為。還有，比如債務人由于執行官的強制執行而勃然大怒并向自己沖來，即使侵害是由自己誘發的，但由于這種行為是作為在法律上被認可的權利的行使以及義務的履行而被實施的，其本身是“正”，因此不應該否定正當防衛。屬于言論和表達自由的批判活動誘發了侵害的情況也可以是一樣的。可能會遭遇色狼的女性也有乘坐電車通勤的權利。說到底，會成為問題的，恐怕就如同前文所指出的那樣，是那些無法被認定具有任何正當的利益性，僅僅只是為了挑撥而存在的行為。［63］

而且，對于這一點應該客觀地進行判斷。這是因為，應當認為是否存在“正”對“不正”的關系這一點不被行為人以及對方的故意或過失所左右。確實，在事實上，在會涉及的行為中，大部分積極地預想到了對方的侵害行為的情況，但是，并沒有預想到侵害的例子也是可以想見的。比如，在斗毆的事例中也存在這樣的情形：覺得“應該不會對我實施太嚴重的攻擊吧”“嚇唬嚇唬他，對方就會退卻的吧”并實施了挑撥性的或侮辱性的言行，結果對方卻因此而勃然大怒，并且自己很有可能會受到沒有預想到的嚴重的侵害。由于這在客觀上也屬于自招侵害，因此應該認為不存在“不正的侵害”，只認定緊急避險。進而，長久以來一直忍受著同班同學欺凌的老實學生在某天突然怒氣爆發并實施攻擊，在這樣的情況中，對于同班同學而言，可能連結果的預見可能性都不存在。但是，應該認為這照樣是自招侵害，在超過緊急避險的限度而實施對抗行為的情況下存在成立故意犯的余地。但是，在甚至都完全沒有注意到自己惹怒了對方的情況下，就變成了反過來誤以為是對方實施的“不正的侵害”的情形，因此如果是在正當防衛的成立所要求的范圍內進行對抗的話就屬于假想防衛，在能夠認定過失的限度內問責。在這些問題上，在先行行為的時點上就最終結果要求故意或過失的第七種學說“原因中的違法行為”說就與之前相反，過度限定了犯罪的成立范圍。

此外，第八種學說認為缺乏“社會的相當性”的見解，第九種學說認為“法確證的利益”減少了的見解，以及第十種學說“權力濫用”說均將不存在“法確證的利益”作為限制的根據，但這一前提是存在疑問的。此外，即使依托于“法確證的根據”，在處罰符合正當防衛條文的行為上，也需要相當慎重，而且其限制的范圍也未必是明確的，在這一點上同樣存在問題。

五、結語

本文將正當防衛理解為將正當的權利和利益單純作為其本身來保全的制度，同時，將其違法性阻卻根據求諸不正的侵害者一方的法益性的闕如。本文立場的出發點并不在于那些援用“法確證的利益”的見解所重視的法秩序本身，而是始終在于個別的、具體的權利以及利益的保護。對于各構成要件的解釋，也應該以這一觀點為出發點。

關于所謂的“對立狀況中的正當防衛”，試著考慮了否定“不正的侵害”并在緊急避險的限度來肯定其正當化的解決方案。至于其他的重要問題，想留待之后的機會再行討論。

【Abstract】Justifiable defense should be understood as a system that affirms the preservation of legitimate rights and interests as their own. The starting point of legal basis of justifiable defense is not the legal order itself， but rather the protection of individual and specific rights and interests. Thus， the legal basis of justifiable defense is based on the non-existent of legal benefit on the part of the illegal attacker. The interpretation of elements of justifiable defense should be based on this point of view. At the same time， for the so-called "justifiable defense in antagonistic situations"， we should focus on the cause of the antagonistic situation. When the two parties are in an "unjustified" versus "unjustified" relationship， the "illegal attack" and thus the establishment of justifiable defense should be denied， and its justification should be affirmed within the limits of necessity.

【Keywords】justifiable defense; the legal basis of justifiable defense; the elements of justifiable defense; antagonistic situations

（責任編輯：姚詩）