大數據領域濫用市場支配地位命題爭議的理論透視

馬其家，黃昊明

(對外經濟貿易大學法學院，北京 100029)

1 問題的提出：命題存在真偽爭議

數據作為新型生產要素[1]，是一種基礎性資源，在數字經濟發展中起到重要作用。為保證數字產業的健康有序良好發展，許多國家針對數據制定相應的政策法規。數據的法律問題延伸至競爭法領域，引起競爭法領域內的諸多關注。在競爭法領域，大數據屬于大數據市場中具備資產屬性的競爭要素[2]，數據壟斷問題已經成為不可回避的問題。濫用市場支配地位作為壟斷的高級形態，在行為主義的規制理念之下，僅具有市場支配地位并不必然導致法律責任[3]。由此，大數據領域濫用市場支配地位問題更具有研究意義。但是，對于大數據領域濫用市場支配地位問題是否存在有不同的聲音。持肯定說的學者認為，由于數據要素的特殊性，擁有數據要素的企業可以通過數據運用獲得競爭優勢，從而獲得壟斷地位[4]。但是持否定說的學者則認為，大數據很少會造成反競爭的影響?？紤]到數據的普遍存在和非競爭性，認為一家公司可以壟斷甚至擁有用戶數據方面的市場力量的想法是不可信的，任何受到大數據使用影響的競爭幾乎完全取決于公司分析信息能力，而不是他們是否獲得信息以及獲得多少信息，大數據不會造成持久的進入壁壘或任何其他重大競爭威脅[5]。盡管 《中華人民共和國反壟斷法》 (以下簡稱 《反壟斷法》)的修訂增加相應的內容，但是命題是否證立仍未達成理論共識。大數據領域濫用市場支配地位作為基礎性問題，具有很高的研究價值。如果命題不成立，那么反壟斷法在數據領域適用的具體展開將會毫無意義。有鑒于此，關于大數據領域濫用市場支配地位命題是否成立的探討具有重要意義。本文先在命題證立的觀點分歧基礎上，分析觀點的理論局限，并明確論證路徑，進而對命題進行現象解構，最后明確命題成立的法律標準。

2 命題證立的觀點分歧、理論局限與論證路徑

大數據領域濫用市場支配地位命題證立存在肯定論與否定論兩種觀點，但是兩種觀點又存在一定的理論局限。命題的論證路徑不僅要在經濟學上進行證成，還應當明確相應的法律標準。

2.1 肯定論的觀點與局限

持肯定論的學者對命題從理論和實踐兩個角度進行證立，但是也在理論論證和實證分析方面存在一定缺陷。

(1)肯定論兩種觀點的核心邏輯。持肯定論的學者主要是從 “數據的收集與使用可能導致反競爭效果”與 “企業之間爭奪數據資源的行為”兩個角度證立命題。

第一，數據是一種新型生產要素，具有非常高的經濟價值，必然導致企業對數據實施壟斷行為，導致限制、排除競爭[6-7]。有學者歸納數據壟斷的形成原因為：一方面是基于數據處理的技術門檻、數據寡頭跨領域的商業模式和用戶規模產生的網絡效應[8]；另一方面則為數據作為決定生產力的關鍵生產要素，數據能被排他性控制[9]，并可以形成市場進入壁壘[10]。此種證明路徑本質上是基于 “數據具有商業價值，平臺對數據的收集和使用導致數據壟斷”的邏輯假設，推導出命題已經實然存在。

第二，數據壟斷已經實然存在，并列舉國內外互聯網企業數據爭奪案例予以佐證，證明國內外已經存在事實上的數據壟斷[11-12]。此種證明路徑本質上是基于 “企業之間爭奪數據資源的行為”案例，進而推導大數據領域濫用市場支配地位已經實然存在。

(2)肯定論的理論局限?？隙ㄕ撚^點的理論局限主要包括兩個方面。

一方面，命題證立的論證過于抽象，導致難以充分論證命題成立。大多數論證認為數據作為一種新型生產要素，具有一定經濟價值，必然導致企業實施濫用市場支配地位行為。實際上，這種必然的論證邏輯主觀性過強，并且論證過程過于抽象，并非基于反壟斷法中 “壟斷”科學判斷標準。原因在于：①主體對于數據占有可能是基于合法占有，并不具有強制數據分享義務。例如，在科學研究領域，生物醫藥公司對于自主研發藥品所獲得數據，有權不進行強制數據分享。②主體掌握的數據實際上未必能夠構成市場進入壁壘，未達到壟斷標準。數據形成進入壁壘的主張僅看到成功企業擁有大量數據的事實，而忽略企業成功是多種因素共同作用的結果，過分夸大數據對企業成功的決定性作用[13]。總之，抽象的論證并未區分任何相關市場與具體情形，難以僅僅根據數據特性和網絡現象進行推斷。

另一方面，命題證立的論據不足，大多數論證并未提出充分有效的證據。證據的缺陷主要集中在以下兩個方面：①未提出命題成立的直接事實證據。大多數論證難以舉出直接證明大數據領域濫用市場支配地位的事實，常見的案例為德國競爭主管機關處罰Facebook濫用市場支配地位收集用戶信息案，但是Facebook的行為是數據收集行為，并非依靠數據優勢形成市場壁壘。此外，收集用戶信息屬于反壟斷法規制還是屬于消費者保護法規制或數據保護法規制，仍存在一定的爭議[14]。②大多數證據指向數據不正當競爭行為。根據 《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條，不正當競爭行為指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。濫用市場支配地位行為是指具有市場支配地位的企業不合理利用其市場支配地位，在一定的交易領域實質性地限制競爭，違背公共利益，明顯損害消費者利益，損害自由公平的市場競爭秩序，應受反壟斷法規制的行為[15]。不正當競爭行為與壟斷行為的區別在于：壟斷主要是企業 (廠商)以獨占、寡占及聯合行為等控制市場，排斥或限制競爭，各種形式的壟斷協議或壟斷組織 (托拉斯、卡特爾、辛迪加、康采恩等)是設置市場壁壘，阻礙他人進入市場的通常表現形式[16]；不正當競爭行為具有多種表現形式，通常為侵權行為。目前，大多數論證中所指的關于大數據領域濫用市場支配地位行為的案例，主要包括新浪微博訴脈脈案、順豐與菜鳥之爭以及2019年抖音訴騰訊案等。這些案件表面上看是關于互聯網平臺企業對于數據的爭奪和控制，實際上案件中的互聯網平臺企業所指向的行為在實踐中僅構成數據相關的不正當競爭行為，這些行為只能說明互聯網平臺企業對于數據的爭奪和控制，難以說明存在濫用市場支配地位行為。

2.2 否定論的觀點與局限

持否定態度的學者否定數據壟斷，同時也是對大數據領域濫用市場支配地位現象的否定。否定論本質上主要是以下3種觀點。

(1)否定論3種觀點的核心邏輯。第一種觀點的核心邏輯為：數據壟斷是指 “基于數據的壟斷”，并不是對數據本身的壟斷。原因在于：數據大致可被分成兩類，第一類是 “公共領域的數據”。這類數據誰都可以獲得，無法被壟斷；第二類是公司自己在生產經營過程中產生的數據。這類數據本來就是公司自己的，也就無所謂壟斷與否[17]。由此，不存在數據壟斷，而是存在 “基于數據的其他壟斷行為”。這類觀點對于數據進行具體分類，分析不同的場景下企業對數據是否能夠形成壟斷，并且得出不存在數據壟斷，只存在 “基于數據的其他壟斷行為”的結論。

第二種觀點的核心邏輯為：數據有價值，但是并不能決定企業競爭力，所以不存在數據壟斷。理由在于：數據不能決定企業競爭力。數據只是企業生產的中間環節，并不是企業生產經營的決定性因素[18]。即使擁有大量數據是參賽者成功競爭的必要條件，這也不一定構成不公平的競爭優勢，僅僅擁有大量數據，不能防止一家公司在面對其他公司更好的產品時被取代[19]。這類觀點對于數據的特性進行分析，將數據特性帶入具體的壟斷行為場景，并且通過大量的事實證明不存在事實上的數據壟斷。

第三種觀點的核心邏輯為：數據特性決定不存在數據壟斷。數據作為一種新型生產要素，數據具有不同于其他生產要素的特點[20]。具體體現在：數據雖然有價值，但是數據不稀缺、不排他、價值并不永久并且沒有法律上的所有者[21]。這類觀點的證明思路在于：數據難以被控制，并且由于其本身自由的特性，并不足以形成壟斷。

(2)觀點局限。否定論的論證同樣主要集中在理論和事實兩方面。否定論的理論論點主要集中于數據分類、數據特性和數據是否能夠構成企業競爭力3個方面。否定論的事實證據主要在于國內外對于數據壟斷問題進行關注。本文認為，否定論的論證不足在于以下兩個方面。

一方面，數據特性并非靜態不變的。數據特性包括數據的可獲得性、數據價值的不確定性、數據的非排他性、數據的非競爭性等方面。這些特性的表現并非絕對，而是相對的，在不同的場景中會有不同的張力。不能根據數據具有一定的特性，就否定企業掌握大量數據或企業通過數據因素實施壟斷行為。

另一方面，未建立判斷大數據領域濫用市場支配地位的法律標準。否定論的論證具有一定的客觀事實支撐，也有強有力的邏輯推導。但是，否定論在依據客觀事實進行邏輯論證時，對于大數據領域濫用市場支配地位的標準討論存在欠缺，從而難以形成科學、理性的判斷。

2.3 論證路徑：競爭效果分析與法律標準相結合

命題的證立一方面取決于競爭效果分析，另一方面還取決于法律標準。除肯定論與否定論的理論局限外，現行法律標準的數據因素不完善也是導致爭議產生的原因。

(1)命題的證立屬于法學命題。法學和經濟學對壟斷概念認識的不同，導致對壟斷的論證路徑存在區別。經濟學對壟斷的論證，證明存在壟斷的市場結構或市場競爭狀態即可。反壟斷法對壟斷的論證，除證明存在壟斷的市場結構外，還必須證明該壟斷行為損害反壟斷法保護的法益。換言之，經濟學對壟斷的論證在一定程度上是法學的壟斷行為論證的前提；法學的壟斷行為論證是經濟學論證在反壟斷法領域的延伸。數據壟斷命題在經濟學上的證立，只需要證明存在經濟學意義上的壟斷即可，但是大數據領域濫用市場支配地位實屬法學命題，命題是否應當規制在反壟斷法上亟待證明?？隙ㄕ摵头穸ㄕ搶τ诿}論證的核心邏輯，大多聚焦于數據相關壟斷行為采取競爭效果分析，進而明確應當由反壟斷法規制。肯定論與否定論對于命題的論證和研究大有裨益，畢竟，在許多情況下對競爭施加限制是實現某種效率所需要的，這些限制的合法性取決于其正負效果的權衡[22]。但是，在缺乏案例研究情況下，宏觀抽象地論證競爭效果，不分析相關市場等 《反壟斷法》上濫用市場支配地位行為的構成要件，容易陷入邏輯循環和主觀論證之中。換言之，肯定論和否定論對大數據領域濫用市場支配地位命題證立的討論更多是在邏輯上論證命題證立的可能性和壟斷行為的可能表現形式。法律事實是能夠引起法律關系產生、變更和消滅的現象和事實。大數據領域濫用市場支配地位命題能否證立，在本質上屬于法律問題，除應當競爭效果分析外，還應當通過法律程序并由法律標準予以認定。

(2)現行法律標準的數據因素不完善導致爭議。如前文所述，命題的證立應當由法律標準決定。除論證過于抽象和缺乏司法案例外，現行法律標準的數據因素不完善也是命題真偽爭議的原因。更為本質的原因是 《反壟斷法》的立法供給不足，導致難以對數據相關的壟斷行為進行規制。 《反壟斷法》和 《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》 (以下簡稱 《指南》)是現行的主要涉及大數據領域濫用市場支配地位行為的法律規范性文件，其制定對于平臺經濟反壟斷起到良好指導作用，但是仍存在以下不足。

第一，盡管 《反壟斷法》增加 “不得利用數據實施壟斷行為”的規定，以及 《指南》將 “數據”作為衡量壟斷協議、市場支配地位認定、拒絕交易、限定交易、差別待遇以及經營者集中的因素之一，但整體看數據因素更多地是評估 “基于數據的壟斷行為”的標準。例如， 《反壟斷法》第二十二條規定： “具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為。” 《指南》第十七條規定： “基于大數據和算法……實行差異性交易價格或者其他交易條件?！鄙鲜鰲l款將數據作為實施壟斷行為的工具，本質上更多地是對 “基于數據的濫用市場支配地位行為”的評估。至于 “數據市場的濫用市場支配地位”是否存在？特別是互聯網平臺收集大量數據是否會形成市場進入壁壘？這一問題還亟需在經濟學上和 《反壟斷法》上予以證明。

第二，新修訂的 《反壟斷法》和 《指南》更多地是將數據作為衡量市場支配地位的考量因素，但具體應當如何衡量？數據應當分為哪些指標？數據市場應當如何界定？ 《反壟斷法》和 《指南》并未深入涉及。這可能會導致法律適用的時候存在一定爭議，甚至導致判斷壟斷行為出現 “假陰性”。

第三， 《反壟斷法》和 《指南》并未對數據相關壟斷行為進行類型化。對數據相關壟斷行為的類型化有利于提高識別效率，減少 《反壟斷法》適用的爭議。但是，由于現行的實踐案例和相關理論的匱乏，明確數據相關壟斷行為的類型化還需要一定的實踐與理論積累。綜上，大數據領域濫用市場支配地位的法律標準應當予以完善，未來 《反壟斷法》的修改亟需細化數據因素的判斷標準。

(3)明確法律標準是命題證立的新思路。明確法律標準可成為命題證立的新思路，即明確大數據領域濫用市場支配地位的法律標準，依據如下。

一方面，明確法律標準符合經濟法的形式理性要求。在經濟法形式理性優先的原則下,國家與政府一切影響市場經濟活動與秩序的行動都必然遵守經濟法規范,并由此作為評價國家或政府干預行動合法性的首要標準[23]。 《反壟斷法》作為經濟法的子部門法，其對于壟斷事實的認定和干預，應當依照法律規定并經法律程序認定。大數據領域濫用市場支配地位作為 《反壟斷法》的新興問題，應該通過合理原則來判斷，并非通過本身違法原則來認定。命題論證應遵循濫用市場支配地位行為的認定，通常遵循 “界定相關市場—分析經營者是否具有市場支配地位—判斷涉案行為是否構成濫用市場支配地位行為”的思路[24]。

另一方面，明確法律標準符合國家適度干預原則。國家適度干預原則是體現經濟法本質特征的原則。適度干預指國家在經濟自主和國家統制的邊界條件或臨界點上所作的一種介入狀態[25]。對于法律標準的明確，即為明確國家干預的節點，體現適度干預原則中的 “適度”。由此，命題證立的標準取決于法律標準，而非對于現象本身的討論。在 《反壟斷法》的角度，論證此命題成立必須按照標準證明壟斷主體在大數據相關市場內具有實施市場支配地位，其實施的濫用市場支配地位行為達到排除、限制競爭的程度。綜上，論證命題應當采取競爭效果分析與法律標準相結合的論證路徑。

3 命題的現象解構

概念是邏輯的起點。由于大數據領域存在壟斷行為表現的多樣性、不同學科對 “壟斷”概念的認識差異以及各國競爭法的監管理念差異等不同的認知因素，這些因素的疊加導致不同的學者對命題的概念存在不同角度的認識。對命題的現象解構，必先厘清其內涵，并分析相關的類型，再對命題進行經濟學理論證成，最后明確反壟斷法規制的正當性。

3.1 內涵厘定

法學和經濟學中的壟斷概念是截然不同的。從經濟學角度看，壟斷是一種市場結構，可以分為狹義的壟斷和廣義的壟斷。狹義的壟斷僅指市場結構中的壟斷,具體是指： “如果一個企業是某產品的唯一的賣家，并且沒有可替代的產品，那么該企業就構成壟斷?！盵26]廣義的壟斷包括壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭3種市場結構，具體是指： “特定經濟主體為特定目的通過構筑市場壁壘從而對目標市場所做的一種排他性控制狀態。”[27]無論是狹義的壟斷還是廣義的壟斷，經濟學側重于將壟斷視為一種市場結構狀態，同時也是分析 《反壟斷法》中壟斷行為危害和經營者集中的重要前提。從法學角度看，反壟斷法中的壟斷是指各國反壟斷法中規定的、壟斷主體對市場運行過程進行排他性控制或對市場競爭進行實質性限制和妨礙公平秩序的行為或狀態。 《反壟斷法》將壟斷視為一種行為。因此，經濟學的壟斷是指市場結構， 《反壟斷法》規制的則是壟斷行為。壟斷未必是有害競爭的，有可能會促進競爭，未必會構成 《反壟斷法》中需要 “反”的 “壟斷”。

由此，在經濟學視角下， “大數據領域濫用市場支配地位”是指主體在數據市場或通過數據在其他產品市場占構筑市場進入壁壘從而對目標市場所做的一種排他性控制狀態。在法學的視角下，構成壟斷行為的原因無論是否在于數據因素，只要達到反壟斷法中的壟斷行為構成要件，那么就需要反壟斷法予以規制。法學中的 “大數據領域濫用市場支配地位”應為：主體在數據市場占據市場支配地位，并濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為或主體通過數據因素在其他市場占據市場支配地位，并濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為。

3.2 類型分類

自19世紀以來，類型作為一個范疇，在人文社會科學的研究中日益得到青睞，它是指把事物分成不同的類型，以此來描述和解釋不同的現象[28]。無論是經濟學上的壟斷還是法學意義上的壟斷，大數據領域濫用市場支配地位基于運行機理、相關市場和表現形態的存在不同應當劃分為 “數據市場的濫用市場支配地位”和 “基于數據的濫用市場支配地位”。數據市場應界定為以數據為主要產品的相關市場。那么， “數據市場的濫用市場支配地位”是指企業或其他組織單獨或者聯合地在特定數據產品市場實施的排除、限制競爭行為； “基于數據的濫用市場支配地位”是指將數據作為關鍵生產資源或要素，基于對其的控制或優勢，進而形成的聚焦于其他產品市場的壟斷狀態。兩個命題仍存在著法律規制方向性的不同，區別在于兩個方面：①前者對數據進行壟斷；后者則是將數據作為關鍵資源，實施壟斷行為。②前者實施壟斷行為作用于數據市場；后者則是實施壟斷行為作用于其他產品市場。但是，兩個命題也存在一定的交叉，其共性是都將數據作為實施壟斷行為的關鍵因素，并依賴于數據優勢在相關產品市場實施排除、限制競爭的壟斷行為。對于命題的類型劃分，一方面有利于具體問題具體分析，并對不同的情形采取不同的行為措施予以規制。 “基于數據的濫用市場支配地位”問題現實中已經存在相應的案例，如域外已經出現的算法共謀案例。至于 “數據市場的濫用市場支配地位”是否存在，應取決于反壟斷法的法律標準。

3.3 “數據壟斷”可能產生反競爭效果

數據的收集和使用能否成為壁壘，能否維持競爭主體在特定市場的支配地位，是基于數據實踐的反壟斷前提[29]。數據壟斷可能產生反競爭效果可以從數據是否為決定生產力的關鍵生產要素、數據能否被排他性控制和數據是否可以形成市場進入壁壘3個維度進行解析。

(1)數據是決定生產力的關鍵生產要素。數據是否為決定生產力的關鍵生產要素，反映數據是否屬于相關市場的競爭因素，是判斷數據相關壟斷行為的重要標準。否定論模糊地以某些情況下的數據特性來概括所有的情形。例如，數據的生命周期是有限的，數據的價值會隨著時間的推移而大大降低；擁有海量數據并不等同于市場力量；高度差異化平臺需要高度差異化數據等觀點。但是，特定情況不足以否定數據相關壟斷行為的存在，原因在于：上述論證未區分任何相關市場，并且未結合具體情況分析。事實上，不同的市場通常需要不同類型的大數據作為生產要素，數據之間是難以互相替換的。收集的數據是否擁有市場力量，就必須定義數據收集的市場，以及這些數據的使用情況，就像任何其他市場分析一樣。本文認為，數據在特定情況下是決定生產力的關鍵生產要素。原因在于：①在搜索引擎或社交網絡等在線服務行業，數據是決定生產力的關鍵生產要素。在上述行業，高份額的市場地位可能會受到高準入門檻的額外保護，特別是通過以前收集的大量數據，這使得現有平臺的服務質量更高[30]。②為更好地訪問數據，企業可能會采取收購其他擁有大型數據集的公司或與其合并的競爭策略，側面反映數據是決定生產力的關鍵生產要素。競爭主管部門已經考慮到這些因素，并反映在其決策實踐中。③數據成為決定競爭力的關鍵生產要素在國際上已經逐漸達成共識。經濟合作與發展組織將大數據描述為一種核心經濟資產，可以為企業創造顯著的競爭優勢[31]，有利于將一般公司的生產率提高5%到10%[32]。

(2)數據能夠被排他性控制產生反競爭效果。數據確實具有多歸屬性和非排他性，這些屬性在一定程度上緩解壟斷問題的存在，但并不意味著數據不能作為生產要素被排他性控制。事實上，數據至少能在技術上和法律上被排他性控制。在法律上，數據占有者可以通過合同的方式限制其他市場主體對數據的訪問，實現對數據的排他性控制。例如，在數據產品市場，數據經紀人出售數據能讓市場競爭者獲得相關數據或關鍵數據的替代品，減輕數據收集和利用可能限制平臺競爭的風險。但是，如果數據經紀人本身具有巨大的市場力量，那么就會存在一個問題:從經紀人那里購買數據的多方平臺是否會簽訂一份排他性合同，禁止經紀人將數據出售給與其競爭的任何多方平臺。在技術上，數據占有者可通過設置訪問權限等方式限制其他市場主體對于其數據的訪問，從而對數據形成排他性控制。司法實踐中有數據歧視性訪問的案例。例如，在特定數據市場領域，Cegedim是法國醫療信息數據庫的領先供應商，拒絕將其主數據庫 (OneKey)出售給其在鄰近的健康領域客戶關系管理軟件市場的競爭對手Euris，但將其出售給其他客戶；法國競爭管理局認定該行為具有歧視性，并認為鑒于OneKey是醫療信息數據庫市場上領先的數據集，而Cegedim是醫療信息數據庫市場上的主要參與者，這種歧視性做法在2008—2012年限制了Euris的發展[33]。

(3)數據壟斷可能形成難以突破的市場進入壁壘。數據可以形成市場進入壁壘已經得到充分證實。市場進入壁壘應為進入相關市場或公司擴張的壁壘。首先，數據收集可能在技術上存在市場進入壁壘。數據并非是容易收集的，具體體現在：①特殊的數據難以收集。例如，Facebook分析其網站上的信息所表達的情緒如何影響人們的行為，這些數據的重復收集是非常困難的[34]。其他競爭者去重復收集這種情感互動的信息可能很困難且很昂貴；②即時的數據難以收集。重要時間點收集的數據，具有一定時間優勢。例如，搜索引擎可以即時了解搜索者的搜索需求，并且可以搜索需求來推薦產品；③用于數據收集的獨特網關也可能造成技術門檻。例如，當一個數據收集服務應用程序被預裝在一個主要平臺上時，這可能會給其他提供類似服務的數據收集器造成進入障礙[35]。其次，大量的數據聚集有可能形成市場進入壁壘。國外競爭主管部門已經表達出數據競爭擔憂。在2007年湯姆森宣布將收購路透社案中，美國司法部和歐盟委員會競爭總局都對此次收購進行調查，均認為此次合并特定類型的數據可能引發市場競爭擔憂。美國司法部指控，市場主體進入基本面數據市場，特別是國際基本面數據市場，必須克服巨大的進入壁壘。進入壁壘具體表現為：在全球范圍內收集數以萬計公司的數據、建立一個可靠的歷史數據庫以及具備發展數據標準化的能力。因此，任何其他公司的進入或擴張都難以應對反競爭的價格上漲[36]。歐盟委員會競爭總局認為，提供全球基本數據需要投入大量時間和費用。數據收集者需在全球范圍內收集基礎數據，還要收集幾年時間內的基礎數據。這些數據庫所需的原材料是難以獲得的[37]。最后，數據驅動市場更容易形成壟斷。數據驅動的市場往往具有強大的反饋回路、網絡效應和規模經濟，這造成其他公司可能難以克服的進入壁壘[38]。

綜上，數據作為決定生產力的關鍵生產要素，能夠被排他性控制產生反競爭效果，并且可以形成難以突破的市場進入壁壘。因此，無論是 “數據市場的濫用市場支配地位”和 “基于數據的濫用市場支配地位”，均有可能產生反競爭效果。

3.4 反壟斷法規制的正當性證成

反壟斷法的功能定位和反壟斷法規制的經濟理論學說為反壟斷法提供介入干預的正當性理論基礎。

(1)反壟斷法的功能定位。任何新興的技術和商業模式在產生之初都要經歷 “要不要規制”以及 “如何規制”的爭論[39]。根據 《反壟斷法》第一條，反壟斷法的立法目標是為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，鼓勵創新，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。反壟斷法應與時俱進，時刻保持著對 “數據市場的濫用市場支配地位”和 “基于數據的濫用市場支配地位”問題的關注。中國雖然沒有出現直接的大數據經營者濫用市場支配地位的案件，但2021年國家市場監督管理總局對阿里集團反壟斷調查認定也指出，互聯網平臺企業濫用市場支配地位中包括很大一部分是對數據的濫用[40]。此外，2021年2月， 《指南》已經將數據因素作為衡量平臺經濟領域壟斷行為的指標因素之一，這充分說明中國已經意識到 “數據市場的濫用市場支配地位”或 “基于數據的濫用市場支配地位”可能存在潛在風險，并在一定程度上承認存在 “基于數據的濫用市場支配地位”的壟斷行為存在。 《指南》的性質雖為軟法，但亦屬反壟斷法律體系的一部分。為了建立良好市場競爭秩序，保證自由競爭和公平競爭， 《反壟斷法》已經開始發揮其應有的功能，對命題的潛在風險予以規制。因此， 《反壟斷法》已經開始對大數據領域濫用市場支配地位的行為進行規制，并且是基于 《反壟斷法》的保護自由競爭、公平競爭和維護消費者利益的重要法律功能。

(2)立法理念從經濟效率向經濟民主漸變。不同時期經濟法的發展會受到不同時期的經濟理論學說影響。從亞當·斯密到凱恩斯主義，再到貨幣主義學派等新經濟學思想，經濟法的干預理念會被不同時期的經濟學思想所影響，并做出相應的法律調整。原因在于：經濟學說反映當下經濟問題的解決方案和未來經濟形勢的把控。經濟法具有回應性和時代性，會根據不同時期的經濟特征和經濟問題進行規制和回應。經濟法的時間性特征,要求我們運用動態的而非靜止的辯證方法對經濟法進行學理研究;易言之,為契合研究對象的發展需要,經濟法學的理論與實踐必須對變動不居的現實予以頻繁和適時的回應[41]。反壟斷法作為經濟法的子部門法，也遵循經濟法發展的一般規律。長久以來，以消費者福利為主導的芝加哥學派作為反壟斷法的指導思想，強調優化競爭環境，提高市場經濟的運行效率。消費者福利實質上成為衡量效率的另一維度指標。在此經濟學理念的指導下，反壟斷法的競爭效果分析常以壟斷是否會損害競爭效率為主要導向，帶有濃厚的芝加哥學派色彩。但是，效率并非衡量法律價值的唯一標準，芝加哥學派開始受到質疑。例如，中國把反壟斷與資本無序擴張作為主要財經工作之一。美國總統拜登指出最近40年來美國選擇以伯克法官為代表的芝加哥學派作為反壟斷的指導思想是錯誤的，并呼吁反壟斷事業應有新的指導思想[42]。作為新布蘭代斯學派從邊緣開始走向主流，進入美國反壟斷事務的決策層。

新布蘭代斯學派的興起在某種程度上意味著反壟斷對于大數據相關壟斷行為的監管思路可能的轉變。以伯克為代表的芝加哥學派堅持合理原則，對于壟斷的分析集中于壟斷行為，并通過實證分析的方式對壟斷現象予以解構，以消費者福利作為衡量標準。隨著平臺企業的崛起，新布蘭代斯學派作為對布蘭代斯思想的繼承和發展，重申經濟效率不能作為反壟斷的唯一目標，而是將經濟民主作為反壟斷重視的目標之一，具體落實到對于市場結構和競爭過程的關注之中。反壟斷法的立法目標不再局限于經濟效率，而是擴展到經濟民主。反壟斷法將市場結構和競爭過程作為關注點之一。面對平臺經濟發展的勃興，反壟斷立法理念的適度調整可能會有利于解決資本無序擴張的問題。歐盟已經在此理念下開始進行相關立法， 《數字市場法》中的守門人制度在一定程度上體現經濟民主的色彩。基于此，國內雖然缺乏大數據領域濫用市場支配地位的案例，但是其中的潛在風險仍值得警惕。

4 法律標準完善

如前所述，證立命題應采取競爭效果分析與法律標準相結合的方式，但是現行法律標準的數據因素不完善導致爭議?，F行規范的類型限度內尋找數據市場的規制依據，易流于教條式的文本對照，難以及時回應數據市場的特征屬性[43]。此外，基于數據本身所具有的價值，數據聚集的現象或許無法避免。在此背景中，如何在保證數據正常流通的同時，探尋規范數據壟斷治理的進路，也是亟待思考的問題。由此，完善命題的法律標準具有重要的意義。

4.1 確立 “謙抑性”的審慎規制理念

“謙抑性”是刑法上的概念，強調刑事立法應保證范圍和程度的適度[44]。本文所指 “謙抑性”的審慎規制理念應當保證 《反壟斷法》適度規制壟斷行為的范圍、程序和程度，具有兩層含義：一方面是指當有其他規范和手段能夠規范數據行為，就不必訴諸 《反壟斷法》。部分數據相關的競爭行為并未達到壟斷行為的認定標準，但達到不正當競爭行為的認定標準，或民法中的侵權行為認定標準，則應當由反不正當競爭法或者民法等其他法律予以調整；另一方面 《反壟斷法》的干預應當尊重市場機制，不可過度干預市場主體的行為。 《反壟斷法》應當保持必要的克制，不可以將一切涉及數據的行為進行干預。否則，將會影響市場競爭秩序，阻礙市場經濟的發展，導致市場效率低下。例如，企業在生產經營中所獲取的數據，在絕大多數情況下具有不予分享的權利。企業能夠通過生產經營所獲取的數據形成自身的競爭優勢，這是符合基本的市場競爭邏輯。比如，醫藥企業在實驗中形成的實驗數據、藥品配方和藥品參數等都屬于企業生產經營中的自有數據。 《反壟斷法》應尊重個體的數據權益，實現個體數據權利與競爭秩序之間的平衡。

本質上， “謙抑性”的審慎規制理念要求 《反壟斷法》正確處理政府和市場的關系。國家對市場的干預遵循適度干預原則，即國家干預必須有正當理由、遵循正當程度和干預程度符合比例原則。國家干預只在市場調節發生失靈的情況下發生作用，對于市場機制來說堪稱一種 “大規模殺傷性武器”，只能作為一個補充性和最后手段性的機制而存在，而不能在經濟實踐中進行過度泛化[45]。 《反壟斷法》作為經濟法的子部門法，也遵循適度干預原則。同時， “謙抑性”的審慎規制理念并不意味著對新布蘭代斯主義的否定。新布蘭代斯主義所主張對市場結構和競爭過程進行關注，并不意味著國家對市場的干預前置于市場自身的調節行為。對于 《反壟斷法》如何規制壟斷行為，不同的學派具有不同的理論主張。新布蘭代斯主義和芝加哥學派對于反壟斷法規制理念的探討，本質上是對反壟斷所遵循的適度干預原則的 “適度”探討。 “謙抑性”的審慎規制理念也意味著在市場失靈時，國家應當對于市場失靈進行干預。

綜上，確立 “謙抑性”的審慎規制理念有利于防止 《反壟斷法》的泛干預主義，防止 《反壟斷法》的過分干預導致侵蝕市場秩序，確保市場競爭自由和市場競爭秩序之間平衡。

4.2 具體的法律標準完善

濫用市場支配地位是否成立應當由司法機關或執法機關根據個案情況和法律標準予以認定。這是經濟法形式理性的要求，也符合 《反壟斷法》的合理原則規定。大數據領域濫用市場支配地位作為競爭法的新興現象，其潛在的風險和危害值得關注和警惕。為保證 《反壟斷法》能夠適應新的環境變化，及時規制新興法律現象，減少法律的滯后性， 《反壟斷法》應當將數據相關壟斷現象納入修法的考量之中。此外，2021年11月18日，國家反壟斷局成立標志著中國反壟斷執法能力得到提升。2022年6月24日 《反壟斷法》進行修訂，及時納入數據內容，保證反壟斷立法供給充足，有利于市場經濟的良好發展。為此，關于大數據領域濫用市場支配地位的法律認定標準的完善具有重要意義。

濫用市場支配地位的法律認定標準涉及 “界定相關市場—證明經營者具有市場支配地位—證明經營者的行為構成濫用市場支配地位”3個方面。對于完善大數據領域濫用市場支配地位的法律認定標準，也應當集中于上述3個方面。

(1)將數據特性作為界定相關市場的考量因素。在界定相關市場方面，有需求替代分析法和假定壟斷者測試分析法。大數據領域濫用市場支配地位的相關市場可以分為數據產品市場和數據相關的市場。前者主要是以數據作為唯一的產品和服務的市場，后者將數據作為產品的因素之一。本文認為，原有方法仍然可以適用于界定相關市場，但是應當在一定程度上進行調適。無論是數據產品市場還是數據相關的市場，數據特性應當成為界定相關市場的考量因素，只是兩個市場之間的數據因素權重不同。從需求替代法的角度，數據特性具體應當包括數據兼容性、數據質量和數據的替代性等其他指標。數據兼容性越強，意味著使用相同數據的平臺越多，平臺間的需求替代也就越強。數據質量包括數據準確性、數據完整性、數據時效和數據稀缺程度等因素。數據質量的不同在一定程度上對平臺的需求替代產生影響。數據的替代性包括數據的可獲得性、數據成本以及平臺的技術力量等因素。從假定壟斷者測試的角度，假定壟斷者測試法包含基于價格上漲的假定壟斷者測試、基于質量下降的假定壟斷者測試法和基于成本上漲的假定壟斷者測試法。但是，基于價格上漲的假定壟斷者測試法適用的前提是產品或服務有市場價格，零價格市場卻不存在這一前提。由此，基于質量下降的假定壟斷者測試法和基于成本上漲的假定壟斷者測試法成為在零價格市場的測量方法。具體應當對質量指標、基準質量水平、成本指標和成本質量水平等做出細化規定。界定相關市場是認定濫用市場支配地位的前提，但是并不意味界定相關市場必須非常精確，更多是關注壟斷行為對于競爭的影響。中國司法實踐中已經有相關判例指出： “如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據，能夠對經營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中都明確而清楚地界定相關市場。”[46]但是，完善相關市場的界定標準仍然具有重要意義。

(2)將數據控制能力作為市場支配地位的考量因素。在市場支配地位方面， 《反壟斷法》將市場份額、競爭狀況、控制銷售市場或者原材料采購市場的能力、財力和技術條件、其他經營者的依賴程度和其他經營者進入相關市場的難易程度等其他因素納入市場支配地位認定的考量范圍。 《指南》將上述指標進一步細化，并且將數據作為其中的認定指標之一。本文認為，數據控制能力應該作為平臺企業市場支配地位的考量因素之一。原因在于：數據作為平臺企業的生產要素，數據控制能力對于上述 《反壟斷法》規定的市場支配地位指標有著不同程度的影響。數據控制能力包括數據收集能力、數據處理能力和數據共享程度等其他能力。數據收集能力是指平臺企業收集數據的能力，與數據是否具備排他性、企業數據規模與質量、市場份額和競爭狀況等有一定關聯性；數據處理能力在一定程度上體現平臺企業的財力和技術條件；數據共享程度會在一定程度上反映其他經營者進入相關市場的難易程度和其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度等。此外，在基于數據的濫用市場支配地位的場景下，不能過分依賴市場份額的判斷標準，還應當關注數據的跨市場傳導力量，才可更好地評估平臺企業的市場支配地位。

(3)經濟民主作為判定濫用市場支配地位行為的指標之一。在濫用市場支配地位方面，數據相關壟斷行為出現， 《反壟斷法》在一定程度上難以進行調整。 《反壟斷法》應當對數據相關壟斷行為予以回應，滿足市場主體對于新型競爭秩序的需求。 《反壟斷法》的規制邏輯在于：一方面明確濫用市場支配地位的行為類型，有利于提高 《反壟斷法》的識別效率；另一方面通過合理原則判斷該行為是否構成排除、限制競爭行為，防止行為類型化而導致 “假陽性”判斷。本文認為， 《反壟斷法》對數據相關壟斷行為的規制，現階段應以合理原則為主，并應對競爭效果分析的標準進行調適。原因在于：基于 《反壟斷法》 “謙抑性”的審慎規制理念，數據相關壟斷行為的類型化是對反壟斷實踐的經驗總結，必然建立在成熟的理論證成和大量的實踐案例之上。但是，現階段相關的實踐案例仍然過少，并且數據權屬在理論上存在爭議，所以數據相關壟斷行為的類型化立法仍不成熟。競爭效果分析的規制方式更加符合經濟法的適度干預原則，但是競爭效果分析的標準應進行調適。除消費者福利標準和經濟效率標準，經濟民主應當作為判定濫用市場支配地位行為的指標之一。經濟民主作為新的競爭效果分析指標，是新布蘭代斯規制理念的集中體現。同時， 《經濟法》作為追求實質正義的法律，必然會在一定程度上突破私法中關于市場主體形式平等的規定。經濟民主要求不同的平臺應當承擔不同的責任，也意味著不同平臺的競爭效果分析標準程度并不一樣。超級平臺應當承擔更多地責任和義務，以保證大型平臺和中小平臺的生存空間。由此，新的標準可能有利于解決超級平臺的自我優待、數據共享和自然人隱私等新型壟斷問題。

5 結語

數據對平臺企業的發展至關重要。平臺企業對數據的爭奪不可避免，但是并不意味著大數據領域濫用市場支配地位的行為必然普遍存在。但是，大數據領域濫用市場支配地位的潛在風險值得防范與警惕。對于大數據領域濫用市場支配地位問題，應當細化為 “數據市場的濫用市場支配地位”和 “基于數據的濫用市場支配地位”兩種不同的場景。 《反壟斷法》應當秉持 “謙抑性”的審慎規制理念，發揮其形式理性功能，并在原有的反壟斷法框架上進行調適，明確大數據領域濫用市場支配地位的認定標準。只有在適度干預的基礎上實施合理規制，避免過于嚴苛的反壟斷法給平臺經濟帶來損害，才能在保護市場競爭秩序的同時促進平臺經濟發展。