公司治理的中國話語體系構造研究

吳尚軒

（華東政法大學國際法學院，上海 200042）

一、問題的提出

1993年，美國學者福山［1］提出“歷史終結論”，用以刻畫西方話語在全球政治經濟領域的顯著優勢。新世紀之初，Hansmann和Kraakman［2］提出“公司法歷史的終結”的主張，意在描述整個西方國家在公司治理領域的主導地位和趨同態勢。幾乎與此同時，《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》分別在1993年和1999年出臺，標志著中國現代公司治理制度化探索的開始。從時間邏輯來看，在中國初步確立了現代公司治理模式的節點上，西方話語在全球經濟秩序乃至全球公司治理議題中均占有優勢地位，中國的相應實踐探索難免會受到西方范式和話語的影響。

西方話語的影響集中體現在國有企業的改革試驗中［3］。伯利和米恩斯有關現代公司的經典理論被視為國有企業公司化改造的重要依據［4］，La Porta 等［5］有關公司所有權結構和投資者保護的研究也頗具影響力。落實到改革方案上，實現國有企業所有權與經營權分離被設定為改革的重要目標，相當程度上滑向了所有權與控制權分離的誤區；建立董、監事會等改革造成經理層實權過分擴張。與此同時，組織國有企業國外上市成為倒逼公司治理和證券監管改革的關鍵手段，培育科技創新企業被視為促進公司治理的有益補充途徑。初期的改革措施頗具成效，以中央企業和省屬企業為代表的各級國有企業建立起現代公司的外觀，各級國資委成為國有企業出資方，民營資本被引入以增加市場化元素，董事會和經理層的制度化選任實踐得以運行，所有權與控制權分離在觀念上被擬制。民營企業取得初步發展，新浪、網易等早期互聯網公司登陸國外市場。

雖然現代公司外觀已具雛形，中國公司也已初步融入國際資本市場，但中國公司治理面臨的問題和挑戰也日益凸顯：第一，對國有企業公司化改造理論依據的認知存在偏差。伯利和米恩斯有關現代公司的論述，是將公司所有權與控制權分離視為股東與經理之間代理問題的根源，上述現象本身就是亟待解決的難題［4］。然而，構造所有權與控制權分離反而成為中國國有企業公司化改造所追求的目標，這無疑混淆了問題與目的。相較之下，La Porta等［5］將上市公司股權集中視為所在法域投資者保護不足的表現，無疑是將美英等國的分散股權結構視為投資者保護的充分必要條件。實際上，股權集中程度可能與投資者保護充分程度存在相關性，但并不必然存在因果關系［6］。第二，不同類型企業所面對的公司治理挑戰存在明顯差異。由于具有較強的市場活力，中國科技創新企業以研發企業和互聯網企業為主，國有企業在其中占比較低。以中國互聯網企業為例，此類企業通常具有控權股東，控權股東往往兼具公司創始人和早期投資者身份，且極有可能在董事會直接任職。因此，中國科技創新企業所面臨的公司治理挑戰主要體現在控權股東與其余投資者之間代理問題的博弈上，需要對控權股東的權力加以監督和制衡［7］。相較之下，由于國有企業的所有者在相當程度上源自法律觀念上的擬制，使得國有企業的經營層實際擁有大于紙面的決策權，普通董事和監事往往因為信息不對稱等問題難以系統行使權力，外部董事通常因薪酬和選任等因素受制于經營層。因此，國有企業在公司治理層面的首要挑戰在于經營權的實然權力過大，并往往掙脫制度性約束。第三，國外經驗借鑒與本土內化間存在顯著張力。鑒于西方國家在公司治理法律實踐上存在普通法系和大陸法系兩大系統，英美等國主要沿襲普通法系傳統，大陸法系傳統上的公司治理則以法國和德國等為代表。中國公司治理的法律實踐和政策設置實行混合主義。以董事會設置為例，在董事會機構設置中融合了源自德國商法傳統的雙層董事會制度和源自英美法實踐的獨立董事制度，即采用董事會、監事會和獨立董事并存的內部權力監督機制，以期產生疊加溢出的監督效果［8］。然而，混合主義權力監督機構設置的效果整體卻付之闕如［8］。本土制度情境內化與國外經驗機制移植之間張力的產生，相當程度上源自路徑依賴視角下本土既有商事傳統與外來輸入經驗機制之間的不相容。

一言以蔽之，如何在中國的制度情境中系統優化公司治理實踐，需要對中國公司治理的歷史演進和路徑依賴特征溯本清源，以國有企業改革和科技創新企業培育等中國制度情境的關鍵要素為切入點，尋找國外經驗借鑒與中國話語體系構造的動態平衡點。

二、公司治理的理論話語祛魅：公司性質、兩權分離與所有權分散

雖然以現代公司為代表的商事公司在經濟、社會乃至政治中發揮關鍵作用，學界對現代公司的性質界定仍然莫衷一是，進而造成對企業本質的爭論［9］?，F代公司治理討論往往將商事公司性質默認為合同之聯結，突出了商事公司重要利益相關方之間私法秩序的側面。然而，倘若將視線拓寬到商事和法律實踐的發展演變，可以窺知合同之聯結并非公司性質的全貌［9］。將理論與歷史的碰撞作為邏輯起點，公司性質可能隨著時序和經濟社會結構的變化而保有多種面向。以17 世紀早期的荷蘭東印度公司和英國東印度公司的商事活動探索為例，兩家公司既開創了現代股份制公司發行股票募資的先河，又是最早在實踐中將商事公司擬制為獨立法人，進一步而言，英國東印度公司更是成為18 世紀中葉以前治理英屬印度政治經濟的實體，以商業公司的形態掌控軍事力量和行政職權，揭開了現代國際秩序的序幕［10］。從上述意義來看，兩家東印度公司無疑超越了單純合同聯結性質的范疇，現代公司的本質可略見一斑。隨著時序演進，政府的公法治理范圍逐漸擴張，社會的司法調節領域隨之收斂，公司的經營活動與經濟社會各個方面的聯系均日益緊密。系統梳理公司性質的多重面向，構成進一步討論公司治理權力分配的理論基礎。

兩權分離通常指特定商事公司內所有權與控制權分離，該現象往往與股權分散相伴生，用以描述缺少控股股東的現代公司中經營層對投資者權益的背離和侵奪，且由于股東過于分散難以對經營層違反信義義務的行為采取直接制衡手段的公司治理現象［11］。進而，公司治理安排中直接制衡手段的缺位需要強力事后司法救濟的填補，通過對信息披露和信義義務等關鍵事項的事前規定，通過商事訴訟等途徑發起救濟，以此構成處理縱向代理問題的整體方案。上述方案無疑是現代公司治理模式的重要選項之一，但如果將商事公司股權分散現象本身定義為相應法域投資者保護制度完善的關鍵指標，或將上述模式定義為最佳公司治理模式范本，則值得商榷［6］。進一步追問，股權分散與投資者保護的顯著相關性是否能夠做到放諸四海而皆準，倘若確信上述公司治理模式在各個法域的制度情境中均能提高效益，則無疑有落入“西方中心主義”陷阱之嫌［12］。

中國的商事法律實踐和公司治理模式探索都是以后來者的定位進行推進，既受到西方商事立法和公司治理實踐的影響，又難以擺脫國家主導的轉型探索下歷史路徑依賴與監管制度國際競爭的共同作用［13］。因而如何在當前的制度情境中進一步優化既有的公司治理模式，縮小紙面規則與治理實踐之間的差距，需要對深刻影響中國公司治理模式設置的理論話語加以系統反思。

（一）公司性質的類型化檢討

迄今為止，學界圍繞公司性質提出了一系列具有影響力的理論觀點，希望借此提供進一步討論公司權力分配的邏輯起點。雖然從多個維度來定義公司性質的現存理論觀點都頗具說服力，且已為學界廣泛接受，但從不同維度出發的觀點之間難免相互抵牾。例如，法人理論指出現代意義上的商事公司擁有獨立法律人格，因而能夠獨立保有財產和履行合同［14］。盡管該觀點建立在公司人格概念的擬制之上，但是公司法律人格構成了現代公司的關鍵特征。由此，公司投資者個人財產與所注入公司資產的區分得以成為可能［14］。法人理論與常規認知中的公司民主理論存在潛在沖突。公司民主理論的擁躉認為，鑒于股東排他性地擁有所投資的公司，因此，公司目的應且僅應聚焦實現股東利益最大化［15］。股東優先、同股同權和股東利益最大化等關鍵概念構成了公司民主理論的核心內涵［16］。問題在于，若將公司視作履行合同和保有財產的獨立主體，理論上沒有其他實體或個人能夠擁有或者控制公司法人，這與作為投資者的公司股東排他性占有公司利益的認知邏輯存在沖突，且與商事公司由自然人實際組成和經營的客觀實際相悖。鑒于股東利益最大化與公司治理權力分配密切聯系，有必要溯本清源，對公司性質加以類型化檢討。

Coase［17］從經濟效益的視角出發，通過提出交易成本和不完備合同等概念，論證了公司制何以逐漸成為現代商事公司的主流組織形式。然而，Coase 未能嚴格界定現代公司性質。當前，數種理論觀點圍繞公司的本質和性質相互競逐。相關理論將現代公司視為契約之聯結、個體的集合、股東的排他性財產、完全獨立實體、集體生產和特許國家受讓人等觀點。

細究之下，上述有關公司性質的每種定義都有其潛在短板。例如，在股東的排他性財產學說與公司獨立法人概念之間存在潛在的內生性沖突。依據平等原則，一個獨立法人不能被另一個法律主體或自然人擁有。但應該承認上述兩種學說具有一定的合理性。就股東的排他性財產學說而言，無疑肯定了股東作為公司投資者的顯著貢獻。依照相似的邏輯，該學說清晰地刻畫了獨立法人概念下公司與投資者權利和義務的界定。同時，鑒于特定公司與內部的一系列行為體存在密切聯系，即使將特定公司定義為完全獨立自主的法人，其獨立性和自主性無疑將受到經理、員工等內部行為體的深刻影響。雖然經理等公司內部人在理論上應當負有勤勉義務、守護公司利益的責任，但在實踐中內部人往往可能成為損傷公司利益的關鍵群體。本質上，獨立法律人格塑造難以徹底規避一系列內部行為體的影響。此外，脫離特定國家的制度討論現代公司的運行是不切實際的。如果缺乏特定法域中的政府機構認證、規制和救濟，一家現代商事公司勢必難以為繼。因此，每種定義公司性質的理論學說均有短板和不足，更為折中的、妥當的立場和方案應考慮將上述理論加以統合，并在疊加過程中審慎處理相應邏輯缺陷。以此為邏輯起點，可將現代公司視為自主保有財產、享有權利、履行義務的獨立法人主體，但應當注意其內部行為體發揮著不可忽視的重要作用，且該公司同時受到特定法域的法律和政策的保護和規制。

簡而言之，現代公司的性質構成一個動態概念，具有多重面向，在不同的時間序列和經濟社會結構中，現代公司的特定性質面向是對性質系統中當時當地特征的重新組合，往往與技術要素競爭、公共產品供給和國際秩序變革等關鍵議題密切聯系。同時，現代公司治理實踐和理論的發展伴隨著政府機能面向公域的持續延展，往往也出于公司目的之延展而試圖突破私域的界限［9］。

（二）公司治理的兩權分離實踐

1932 年，伯利和米恩斯合著的《現代公司與私有財產》出版，為現代公司理論和公司治理理論奠定了重要基礎。學界往往將兩位學者視為現代公司理論和代理理論的開創者，借助對美國商事公司的經驗研究對兩權分離、代理問題和股權分散等關鍵概念進行了梳理和界定［11］。決策者在政策制定和立法實踐中也將上述學者的理論觀點作為重要參考。然而，將伯利和米恩斯的上述學說用作商事法律實踐和公司治理模式設置參考的重要前提在于厘清兩位學者論述的本質和局限。實際上，伯利和米恩斯以19 世紀以來美國商事公司的經驗證據為基礎，力圖刻畫美國商事公司出現的縱向代理問題的事實全貌和成因。由于美國商事實踐和社會文化的持續演進［18］，加之商事行為與行政職能在基礎設施建設等具體領域的進一步細分［19］，商事公司股權日趨分散，乃至出現相當比例的美國商事公司缺少控股股東和控權股東的社會現實，在公司治理結構中表現為公司所有權與公司控制權的兩權分離，在權力主體上表現為公司經理在公司決策和經營中處于主導地位，公司投資者群體由于所有權過于分散而失去了對公司的主導權。因此，伯利和米恩斯本質上描述的是特定歷史階段中的美國公司在治理權力分配中所遭遇的困境，兩權分離是公司治理困境的典型特征，需要通過立法和政策實踐加以規制［4］。

對上述兩權分離理論需要進行三方面的討論：第一，從現代公司治理結構來看，治理和決策權力應該是所有權、控制權和經營權等三種權力的集合，兩權分離理論忽視了美國商事實踐中控制權與經營權在經理層面的重疊，這種細分對系統討論具有關鍵價值［4］。第二，兩權分離下的經理層把控公司決策應是美國歷史中特定時段的社會現象，在后續路徑依賴與監管規則博弈的互動中持續發生變化［20］。實際上，如今具有控權股東的美國商事公司比例持續上升，經典理論需要經受社會實踐變化的考驗［20］。第三，構造所有權與經營權分離是中國國有企業公司化改造的重要路徑，需要審慎防范國有企業改革在借鑒國外經驗過程中對問題與路徑的潛在混淆。鑒于所有權主體在相當程度上是擬制出的認知概念，如果忽視控制權與經營權概念的區分，則國有企業的公司化改造易造成經理層對公司控制權和經營權的實際把控，從而造成公司化改造流于形式，乃至惡化原本的內部人控制問題。

（三）公司治理的所有權分散話語

在世紀之交，La Porta 等［5］試圖建構現代公司所有權結構類型與特定法域投資者保護制度有效性之間的因果關系。相比之下，商事公司普遍具有控權股東或控股股東則是東亞各法域國家投資者保護制度不健全的明顯例證［21］。雖然我們不應否認作為盎格魯-薩克森商事實踐傳統代表的英美等國所建立的投資者保護制度的有效性，但上述投資者保護體系是否優于歐陸和東亞諸法域國家投資者保護框架則值得深入考察［6］。

上述話語需要從兩方面加以反思：一方面，包括中國在內的幾乎所有東亞法域國家在19 世紀被動卷入國際秩序，在商事立法和現代公司治理建構層面上都屬于后來者，商事公司治理和融資實踐過程缺乏自然演進和試錯的機會。東亞各法域國家在原有的朝貢體系下深受中國法律傳統的影響，國外制度的引入與本土商事習慣之間需要磨合與內化。另一方面，誠如Gilson［6］所言，透過所有權集中程度的簡單二分來判斷公司治理制度框架的優劣恐將失于武斷，應該系統評估特定法域國家商事公司的集中所有權結構能否高效助力投資者保護，而不是一刀切地對所有集中所有權結構進行價值否定。張維迎和鄧峰［22］考慮到中國法律傳統中的刑民二元分野，基于預先權利分配和意思自治的非正式制度在民商事實踐傳統中占有重要地位，論證了非正式制度通常具有充分效力。鑒于非正式制度保障的中國商事公司的所有權集中結構能夠較好地實現投資者保護功能，這與中國的制度情境特征緊密聯系，決定了借鑒國外經驗不是全盤照搬，而是兼顧發展與安全需要的審慎試驗。

三、公司治理的歷史演進考察：規則設置與商事實踐

學界通常認為現代公司治理規則的雛形濫觴于17 世紀早期的荷蘭東印度公司和英國東印度公司，上述融合了經濟、政治乃至軍事職能的特許公司形式，不僅客觀上促進了地理大發現進程中的全球交流，而且為現代公司治理制度的構造奠定了實踐基礎［19］。當英國東印度公司在1858年被解除行政權力之時，本質系公司決策權力分配框架的公司治理規則在西方國家已具雛形［23］。兩次鴉片戰爭動搖了東亞朝貢體系，中國被迫卷入了現代國際政治經濟秩序［24］。

中國的商事公司經營實踐歷史悠久，在相當程度上可以追溯至前四史有關鹽鐵國營工場的記述。就上述例證而言，國有企業在中國商事實踐傳統里一直占據重要地位。相較之下，中國則是探索現代公司治理機制的后來者。洋務運動堪稱中國現代公司治理實踐的原點，1904 年《公司律》的頒布則是對中國公司治理初期探索的制度化回應［25］。依照路徑依賴理論，特定經濟體在任何時間節點的公司結構均深受其公司治理立法和政策原始設置的影響［13］?！豆韭伞返闹贫ㄊ菍χ袊局卫砹⒎ê驼咴荚O置情境的映射。在《中華人民共和國公司法》修訂之際，筆者對中國公司治理立法和政策的原初情境追本溯源，無疑具有重要意義。

（一）1904年《公司律》頒行實踐

中國首部現代意義上的公司法《公司律》由新設立的商部頒行。該部法律的出臺，既是清末“新政”改革在立法層面上的關鍵一環，又是對洋務運動以來現代公司治理實踐的制度化確認。

從立法目的考察，制定《公司律》的動力主要與當時所處的國際秩序、國內情境和社會需求等維度緊密聯系。就國際秩序而言，中國被迫卷入現代國際政治經濟秩序，以中國為中心的東亞朝貢體系逐漸解體，在軍事層面屢敗于列強。清政府冀望通過建立現代立法框架，來回應國際秩序變化，并借此消除治外法權。就國內情境而言，《馬關條約》承認列強得以在中國境內投資設廠，促使中國政府對民間設立商事公司由禁止轉向許可，這奠定民間資本實踐興起的制度基礎。通過商事立法促進經濟發展，被優先列入晚清政府的政策目標之中。就社會需求而言，20 世紀之初的商事立法在自由放任和嚴格規制之間澄清立場，是對洋務運動以來官方和民間商事實踐的制度化回應。在法律傳統中，中國長期存在刑法和民法的禮法二元分野，成文制度以刑法為中心，民商事的法律需求和糾紛的解決往往依賴于私法秩序和民間非正式制度的介入［22］。從這個意義上來看，《公司律》頒行也是改變刑民分野的積極嘗試，試圖建立整體上更為接近西方國家認知的法律框架［26］。

在起草《公司律》的時間節點上，西學東漸的風潮方興未艾，甲午戰爭的失敗也促使改革決策者重新審視日本法律制度的借鑒意義，加上該法起草的實際執筆者深受英國法的影響，1904年《公司律》的文本內容實際上融合了普通法系中的英國法、大陸法系中的德國法和部分日本法的體例條文，在相當程度上與對兩大法系商法框架有益經驗均加以借鑒吸收的新中國商事立法邏輯存在相通之處［25］。從內容來看，《公司律》實際上是《大清商律》的重要組成部分，主要界定了公司類型、成立條件和治理結構等要素，分為11節，共計131條。對照中國傳統商事實踐，該法的深刻影響主要體現在兩個方面：其一，《公司律》的出臺是對19世紀中晚期以來中國商事實踐的制度化回應，首次在立法層面為中國商事主體提供了較為完備的現代公司治理制度框架和選項，對公司開辦、經營、決策等內容進行了界定，也為既有商事公司的公司化改造提供了制度依據［27］。其二，該法嘗試圍繞有限責任構建商事制度，力求塑造和重構中國民間對現代商事公司核心特征的認知，并以此為切入點增強民間對商事公司的投資意愿，進而實現繁榮商事活動、促進經濟發展的政策目標。

（二）早期公司治理實踐考察

近代以來的中國最初系被動卷入現代國際秩序，而非主動融入。開辦具有現代公司治理外觀的企業是對現代國際秩序的關鍵回應，主要以促進經濟發展和保障國家安全為目的。中國晚清以降的現代公司的創建路徑主要有官方掌控的國有企業和士紳主導的民營企業兩種模式，二者又在官方的深刻影響下密切聯系。漢冶萍公司的開辦是官營模式的重要例證，而大生紗廠的創立經營則是士紳模式的典型代表。

1.漢冶萍公司的官方實踐

漢冶萍公司全稱為漢冶萍煤鐵廠礦股份有限公司，該公司是中國鋼鐵工業的開端，也是對洋務運動的繼承與延續。漢冶萍公司是由漢陽鐵廠、大冶鐵礦和萍鄉煤礦組成的聯營企業，成立于1908 年，是當時中國乃至東亞最大的煤鋼聯合企業之一［28］。該公司的前身可以追溯到張之洞1890年創立的漢陽鐵廠，為解決資金、原料和燃料問題，其后又陸續開辦大冶鐵礦和萍鄉煤礦。作為官營企業的代表，漢冶萍公司的建設和經營既體現國家主導的模式特征，又具有鮮明的自上而下的路徑特征［29］。這兩個特征突出體現在企業設立之初的募資問題上。雖然鋼鐵企業前期投入巨大，籌建初期的漢陽鐵廠并未向民間募股，而由地方政府與戶部共同協調籌資。

采用上述籌資方式主要有兩方面的考慮：首先，由于鋼鐵企業在工業體系建設中的基礎地位，晚清中央政府和地方政府對漢陽鐵廠極為重視，雖然建設預算屢屢超支，但該項目獲得了中央戶部和湖廣地方政府的鼎力支持［29］。管中窺豹，略見一斑，由此可以窺測晚清士大夫階層通過建設運營現代工業企業推動經濟發展的意愿。其次，現代意義上的商事公司在19 世紀末期的中國社會無疑屬于新生事物，社會公眾對公司籌資募股心存疑慮，即使慣于風險投資的商人群體也顧慮頗多，加之缺乏成熟的國內資本市場［25］，民間籌資募股的效果付之闕如［29］。

社會認知和投資意愿的變化深刻影響早期現代公司的所有權結構和運營形式。1896 年，由于公司運營對資金的持續需求，加之民間認知的變化和投資意愿的提升，漢陽鐵廠改為“官督商辦”，此種形式一直延續到1908年依《公司律》登記于商部的漢冶萍公司正式成立。隨著公司形式的變化，漢冶萍公司的決策模式也由國家絕對主導轉為準政府控權。

2.大生紗廠的民間探索

大生紗廠由清末狀元張謇于1895 年在江蘇南通創建，以棉紡織為主業，1907 年成立“大生紡織股份有限公司”。大生紗廠雖以民營企業面貌創立，但設廠的初衷來自時任兩江總督的張之洞，張之洞委派張謇“總理通海一帶商務”，加之甲午戰爭戰敗結果的催化，清政府開始許可民間辦廠，催生了創辦民族企業的動力和制度前提。如果將漢冶萍公司的建設視為近代中國“自上而下”商事實踐的代表，大生紗廠無疑堪稱士紳主導下的“自下而上”探索的典型案例［30］。

晚清以來深入參與現代商事實踐的個體可以歸納為以李鴻章和張之洞等為代表的地方督撫、以盛宣懷和容閎等為代表的顧問和幕僚、以張謇等為代表的清流士大夫和以范旭東和榮氏兄弟等為代表的民族資本家等四類。從上述群體的分類邏輯出發，張謇所屬的清流士大夫實際調動資源的能力最弱，既與本地商人缺乏密切聯系，自身亦缺少資金積累，使得融資問題成為創建大生紗廠的首要挑戰。完全募集民間資本受阻迫使大生紗廠轉而接受官商合辦模式，官股主要以紗錠和機器等資產入股，不論盈虧逐年支取官利。

四、公司治理的本土挑戰剖析：國有企業改革和民營企業培育

中國的現代公司治理探索是以國有企業公司化改造為起點，逐漸擴展至民營企業，并將促進經濟發展設置為重要目標之一，用以回應國內轉型和國際博弈的系統影響［31］。由于歷史路徑依賴結合國際博弈的共同影響，中國的公司治理實際上面臨二元化的挑戰：一方面，以在發展模式轉型中持續提升市場有效性為主線，具有濃厚路徑依賴特征的國有企業需要進一步推進市場化改革、健全現代公司治理體系、培育公司治理思維［32］；另一方面，更具市場基因的民營企業已經深度嵌入國內經濟和全球秩序，業已成為提升市場活力和科技創新的主力軍，民營企業的公司治理模式既要縮小現代外觀與路徑依賴的差距，也要探索承擔社會責任和追求利潤的實踐邊界［33］。

（一）國有企業的公司治理挑戰

對大型國有企業而言，此類企業所經歷的公司化改造是其所處時代國家發展模式變革探索的關鍵部分，同時承載回應國內轉型和國際秩序融入的期望，堪稱一條貫穿近代以來中國國有企業公司化改造的邏輯主線［32］。因此，大型國有企業所承載的目標更為多元，往往并不能單純以股東利益最大化加以界定。相反，大型國有企業所承載的企業目標乃是基礎設施建設、公共產品供給、關鍵產業培育、股東利潤生產和國際競爭回應等的融合，與行政職能和產業決策存在密切聯系。中國現有的大型國有企業主要以中央企業和省屬企業為代表，在各自的細分產業領域具有舉足輕重的地位，與各級政府和行政機構保持著緊密互動。此類企業在公司治理上遭遇的挑戰主要體現在兩個方面：一方面，主要體現在企業公司化改造的副產品上。20 世紀90 年代以來，中國主要通過構造企業所有權與經營權分離來推進國有企業的公司化改造?；谏鲜鲞壿?，公司化改造的副產品主要包含企業所有權主體實際缺位和縱向代理問題凸顯兩個方面。考慮到中國的國有企業公司化改造深受西方公司治理實踐經驗的影響，且主要通過擬制國有企業所有權主體來構造公司治理框架，鑒于國家作為企業所有權主體的擬制特征，相當程度上造成國有企業所有權行使主體的實際缺位［33］。雖然政府決策者已經陸續通過試驗一系列機制嘗試處理企業所有權行使主體缺位的問題，但相應機制的效果和隨之產生的受托權力行使者的代理問題卻有待系統反思和解決［33］。同時，現代公司治理結構塑造意義上的縱向代理問題也日益顯現。如今，相當比例的國有企業已經建立起具有股東、董事會、監事會和經營層等要素的現代公司治理外觀，但因為股東權力行使者和其他公司治理機關監督動力不足，國有企業經理層實際上能夠獲得顯著超過應然權限的實然影響力。因此，如何審慎規制大型國有企業經營層的實際權限帶來了大型國有企業公司治理的另一重挑戰。此外，由于合規體系建設尚屬公司治理領域的新興議題，不宜對中國大型國有企業的合規實踐水平估計過高，大型國有企業普遍在合規實踐中存在較多風險和短板，且具有牽涉面廣、涵蓋條線及崗位眾多的特點。另一方面，主要體現在市場功能與行政職能和社會責任邊界區分的模糊上。國有企業的公司化改造目標在于增強國有企業適應市場能力，國有企業在改革前所承擔的產業培育、基礎設施建設和公共產品供給等原有主要功能尚未能完全剝離，既體現在大型國有企業市場功能與行政職能邊界模糊下公司目標的搖擺，又體現在“企業辦社會”與社會責任邊界趨于混淆的認知局限上［34］。對大型國有企業而言，其組織架構、產業目標和人事體系與相關政府機構保有緊密聯系，乃至特定國有企業存在保有行政執法權、人員具有雙重身份屬性和管轄事業單位等實踐特征，這固然與企業的行業特點和政策使命緊密聯系，公司化改造整體性和類型化的缺失也是大型國有企業面對的突出問題。同時，“企業辦社會”是路徑依賴情境下的中國國有企業常見特征，上述現象源自政府公共產品供給能力弱于實際社會需求，因而需要企業加以填補。大型國有企業面臨的另一重公司治理困境在于剝離“企業辦社會”過程中的社會責任認知局限。大型國有企業無疑應盡社會責任，但如何動態平衡有效市場與有為政府間的有機銜接，仍是需要破解的另一重關鍵議題。

與大型國有企業相比，中小型國有企業多為大型國有企業的三四級單位和市場化運營的縣域經濟中的公用事業組織，通常擔負大型國有企業中較為邊緣的業務或者縣域經濟中的基礎設施建設和公用事業供給。此類企業面臨的公司治理問題往往體現在市場競爭力相對不足和公司治理外觀與歷史內核沖突。由于并未完全融入市場環境、依賴政策傾斜和歷史包袱沉重等原因，中小型國有企業往往欠缺足夠的市場競爭力。鑒于經營中遭遇各類困境的概率較大，此類國有企業的關鍵目標通常在于保障自身長期生存和運轉，確保能夠持續經營成為中小國有企業面臨的一大挑戰。現代公司治理外觀與歷史內核的沖突暴露出中小國有企業公司治理的另一重問題。一方面，伴隨1993 年以來《中華人民共和國公司法》推進的國有企業公司化改造的重點聚焦于大中型企業，導致中小型企業的公司化改造程度往往不足，加之在所處框架體系中地位相對邊緣，中小型國有企業的現代公司治理模式有待深入討論；另一方面，尚不完備的現代公司治理框架與舊有的國有企業運營慣性相互作用，加之缺乏對公司治理內涵的準確把握，中小型國有企業進行重大決策或開展一線業務經營過程中潛藏較多合規風險。

（二）民營企業的公司治理困境

在討論中國的民營企業公司治理問題之前，本文將其進行類型化處理至關重要。實際上，中國的大型民營企業和中小型民營企業在企業目標、產業布局和治理結構等方面存在明顯差異。中小型民營企業在中國商事公司中占有極大比例，提供眾多就業機會，助力提升市場活力，在改革開放以來采用的出口導向型經濟模式中作出了突出貢獻。然而，中小型民營企業的另一個側面凸顯此類企業在公司治理中面臨的困境。與中小型國有企業的處境相似，相當比例的中小型民營企業將爭取企業的基本生存與持續運轉放在首位。

如果以企業社會責任話語界定現代公司的多元目標，即通過集合的形式對其加以表示，則兩種理想化的情形可以作為該區間的兩個界限端點。就其左側端點而言，企業的基本生存和運轉成為首要目標，企業社會責任在此情形下等同于特定公司對于確保持續經營生存的全力追求；就其右側端點而言，假設公司股東外的利益相關方的需求全部消失，則弗里德曼所論證的情形——追求股東利益最大化成為唯一的企業社會責任內涵——得以成為現實。因此，如果從上述公司目標集合的視角進行觀察和分析，結合中小型民營企業的公司治理實際，導致此類企業既不能給予股東利潤最大化過高優先級，也暴露出中小企業與社會責任話語的巨大距離?？傮w來說，中小型民營企業的公司治理問題體現在公司治理結構原始和公司治理思維滯后上。

為進一步聚焦研究問題，本文嘗試對大型民營企業的討論限定在科技創新企業的范疇內，并將研發制造企業和互聯網企業作為討論的重點。隨著中國發展模式向創新驅動型經濟轉向，科技創新要素在經濟增長動力供給中的地位更加關鍵?？萍紕撔虏粌H依賴于科技基礎設施建設的有力支撐，更需要數字化轉型、集成電路制造、生物醫藥研發和精密制造升級等具體領域中的持續投入，以大型國有企業和政府機構的科技基礎設施建設保障為前提，新世紀以來大型民營企業對技術創新的貢獻顯著增強。例如，華為、京東和騰訊等研發制造企業和互聯網企業在通信設施、物流科技和云計算等領域達到行業領先水平。然而，以互聯網企業和研發制造企業為代表的大型民營企業在融入本土市場和國際秩序的過程中，公司治理層面也暴露了明顯的短板，既有企業目的層面對股東利益的過分追求，忽視了企業社會責任履行，又有橫向代理問題的凸顯，集中體現在控權股東漠視外部投資者權益。

中國大型民營企業受益于技術進步的大趨勢而得以實現商業模式上的創新，企業規模因此得以快速擴張，成長為在細分領域內具有重要影響力的頭部公司。以互聯網企業為代表的大型民營企業過于聚焦基于商業模式創新的利潤生產，而忽視了社會責任履行，在未成年人保護、公平競爭、國家安全保障和個人信息保護等具體社會責任維度的表現相對較差。頭部互聯網企業在社會責任履行上的短板無疑與中國民營企業的發展歷程和融資路徑密切相關。鑒于以科技創新企業為代表的大型民營企業在相對短暫的發展歷史中充分借助中國社會人口紅利和互聯網紅利，整體上缺乏應對逆境的實踐經驗，加之此類企業的融資路徑較為依賴國外資本市場，且基于技術進步的商業模式創新在規模顯著擴大的前提下實現盈利往往仍耗時較久，商業模式創新壁壘的可突破性、運營成本高企和國外投資者預期壓力等要素共同作用，造成大型民營企業過分追求股東利益，進而導致特定企業漠視創始人股東和早期投資者以外的利益相關方權益。對利益相關方權益保障的忽視，往往造成威脅國家安全、侵害個人隱私、濫用市場支配地位和損害消費者權益等現實問題，乃至出現社會責任話語與實踐的脫節與沖突，嚴重威脅企業可持續發展。

大型民營企業在公司治理結構中往往暴露橫向代理問題。橫向代理問題通常發生在控權股東與外部投資者之間，其本質在于掌握公司關鍵決策權的控權股東對外部投資者權益的忽視和侵奪，外部投資者在專業知識和準確信息層面的缺乏無疑將進一步惡化橫向代理問題［7］。值得注意的是，控權股東所擁有或控制的股權份額往往顯著低于控股股東，以互聯網企業為代表的大型民營企業往往利用表決權差異安排、交叉持股和金字塔結構等多種控制權強化機制來達到在公司治理中對決策權的控制，因而產生控權股東［21］?？貦喙蓶|的出現給公司治理中的規制體系設計提出了新的挑戰，也為重新思考公司治理框架下的權力分配結構提供了新視角［35］。

五、公司治理的話語體系構造：價值支點與實踐路徑

建立并優化現代公司治理模式是中國改革發展不可或缺的關鍵內容。隨著改革日益深化，中國已初步建立起現代公司治理體系，單純依靠移植國外經驗已不足以回應中國公司治理探索中的精細化挑戰。構造公司治理的中國話語體系，應著眼于提升國外經驗移植借鑒與本土制度情境之間的匹配融合程度。立足多維進路，分別以時間、空間為邏輯線索，審慎評估西方經驗，做好公司治理與證券監管銜接，細化國有企業改革策略，推進風險合規系統建設，厘清企業社會責任邊界，審慎設置科技創新企業培育導向，注重區分縱向和橫向代理問題。在確立價值支點和關鍵要素的基礎之上，借助歷史與現實的交融碰撞來反思和確立中國公司治理話語體系構造與變革的核心價值取向。

立足公司性質與社會責任的概念碰撞，確立公司治理的價值支點?，F代國際秩序起源于17世紀早期的荷蘭東印度公司和英國東印度公司跨國商事活動的逐漸展開。中華法系下的“東亞朝貢體系”在西方國家全球活動的沖擊下走向解體，東亞各法域被動卷入現代國際秩序［24］，曾處在朝貢體系核心位置的中國由此成為現代經濟實踐和規則制定的持續追趕者。從這個意義上講，公司治理經驗的借鑒與移植對處于后發地位的中國難以回避，問題的關鍵因此轉向機制借鑒的效益保障、情境匹配和路徑選擇。統合經驗借鑒和制度移植的關鍵在于確立中國公司治理的價值支點，用以建構發展模式轉型與國際經濟融入兩端之間的動態平衡。由于價值支點的相對模糊，中國在過去數十年的公司治理經驗移植和借鑒中受困于對所引入的國外機制設置高效運行的良好期望，卻往往收獲移植機制實效低于預期的現實反饋。為破解上述困境，應從公司性質與社會責任的概念碰撞入手，借此確立中國公司治理的價值支點，將商事公司在國內發展模式轉型和國際經濟秩序參與中的功能設為鉸接點，圍繞經驗事實來構建逐漸定位價值支點的多層次框架。以中國國有企業國外經營實踐作為選取經驗事實的邏輯起點，通過系統梳理“走出去”企業在關鍵法域遭遇的經貿投資挑戰，定位在特定時間序列和經濟社會情境下的公司性質邊界，并厘定中國國有企業在社會責任實踐挑戰中遭遇的環保、勞工保護和競爭中立等細分議題的優先順位。同時，以支撐國內發展模式轉型和回應國際經濟秩序變革作為組合價值要素的評估標準，類型化區分具有不同產權性質、行業領域和經營場域的企業群體的公司治理變革目標設定。以大型民營科技創新企業為例，變革目標應著眼于企業前沿創新續航能力和核心技術應用場景驗證能力的塑造，并在消費者保護和企業社會責任探索中建立動態平衡。相較之下，大型國有企業的變革目標則應聚焦市場機制下的公共產品供給邊界界定，在制度化的公司治理權力分配中平衡行政引導、市場競爭和公共產品供給。

審慎內化西方話語，既要借鑒國外經驗又要充分考慮本土情境。中國在近代以來被動卷入國際秩序，在商事法律實踐、政策制定和公司治理機制探索上屬于后來者。相較之下，西方國家在商事立法、政策制定和公司治理模式設計上主導著話語權。因此，面對以兩權分離、分散所有權、投資者保護和最佳公司治理等為代表的西方公司治理話語和標準，不宜全盤借鑒吸收，而應該基于本土實際審慎評估；既充分平衡國外經驗與本土情境間的顯著張力，且如James［36］指出的，又要審慎回應紙面規則與實際效益間的差距。隨著國有企業公司化改造日益進入深水區，更應客觀全面評估作為改革路徑的兩權分離構造，避免問題與路徑混淆風險導致的縱向代理問題加劇。以強化所有權行使者權力動機為主線，構造公司所有權、控制權和經營權的良性均衡，并在充分保障公司決策權和治理權的基礎之上提升公司市場化程度。

以公司治理和證券監管銜接切入，提升商事法律實踐體系性。隨著上市公司逐步成為公司治理的標桿，公司治理與證券監管之間的聯系日益緊密。公司治理的本質在于決策權力的分配，中國制度情境下的公司治理主體眾多、牽涉面廣，商事法律和政策制定不宜各自為戰，應以銜接公司治理和證券監管為切入點，建構體系化的商事法律和政策體系。在廣義公司治理規則的框架下重新梳理和整合包括《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國國有企業破產法》等法律，公司治理規則、合規體系建設指引和企業社會責任指引等在內的政策規則，以強化投資者教育、信息披露和利益相關方信義義務規范為支點，系統區分上市公司注冊法域、市場類型、所有權性質及行業領域等關鍵特征，分類樹立上市公司治理樣板，從而倒逼大型企業進一步制度化公司治理實踐。此外，強化對商事法律實踐主體與國有企業決策主體的區分度［34］。

以合規風險防范建設為切入點，以類型化策略推進國有企業改革。當前，雖然以事后面向為主的刑事合規已經成為促進中小企業公司治理優化的熱點，但狹義上的刑事合規能夠覆蓋的受眾范圍和周期長度相對有限，聚焦全流程風險防范的商事合規體系建設應為持續深入的國有企業改革提供動力。以厘清商事合規的概念邊界為起點，商事合規體系框架是對強調事后免責的刑事合規、強調全程風險控制的社會責任合規和聚焦事前防范的重點法律風險合規的融合，以模塊化的框架體系匹配不同類型國有企業的公司治理改革需求。通過系統區分匹配國有企業產業領域、企業規模、人員構成、突出問題和關鍵崗位等要素，倒逼各條線和各層級的公司治理主體、組織和制度的梳理，提升重大決策規范透明度，提升社會責任履行的全流程風險控制效益。

系統厘清企業社會責任邊界，審慎推進科技創新企業培育。首先應以客觀評估研發制造領軍企業和互聯網領軍企業為代表的大型民營企業在提振市場活力上的關鍵貢獻為基礎，以社會責任履行邊界為切入點審慎試驗大型民營企業規制策略。同時，以激發和保障民營企業創新動力為支點，探索構建激勵相容的科創企業培育政策和法律可持續性框架。一方面，融合激勵與監管舉措，增強民營企業高質量履行社會責任的內生動力，縮小社會責任話語體系與實踐間的張力，增強大型民營企業在商業模式創新以外的創新動力，推進領軍企業社會責任履行對公共產品供給的匹配和增益；另一方面，將公平競爭、知識產權保護和外部投資人保護等要素設置為企業社會責任履行的重點，強化利益相關方的監督動力，以企業社會責任履行為契機倒逼提升公眾投資者保護和消費者權益保障。