我國輕罪立法的模式選擇及其展開

□ 沈燁娜

（華東政法大學，上海 201620）

一、問題之爭議

本文基于中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫（Cnki），運用高級檢索功能，以“輕罪立法”為主題，將時間段設(shè)定為2002年1月1日至2021年12月31日進行精確檢索，共檢索到文獻506份。經(jīng)篩查剔除無效材料后，獲得497份文獻作為本研究文獻計量的有效樣本。運用版本為Citespace5.8.R3的軟件為研究工具，根據(jù)中國知網(wǎng)文獻數(shù)據(jù)，將Time Slicing中的時間段設(shè)置為2002年1月到2021年12月，Years Per Slicing設(shè)置為1年。通過對年度發(fā)文量、關(guān)鍵詞共現(xiàn)等進行可視化數(shù)據(jù)分析，可以獲知我國輕罪立法研究日益勃興，研究視野趨于廣闊，研究成果頗為豐碩，呈現(xiàn)出蔚然大觀之勢（見圖1）。

圖1 輕罪立法研究文獻年度分布圖

關(guān)鍵詞反映著一篇文獻的主要內(nèi)涵，通過關(guān)鍵詞共現(xiàn)分析可以明晰研究文獻的內(nèi)部特征。以關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻次為衡量標準形成共現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)圖譜（見圖2），關(guān)鍵詞節(jié)點愈大，說明其在文獻中出現(xiàn)頻次和熱度愈高。基于關(guān)鍵詞共現(xiàn)圖譜，顯見我國輕罪立法領(lǐng)域研究重點明確，學術(shù)熱點主要集中于輕罪概念的界定、立法價值的明晰以及立法模式的選擇等幾大爭議問題。

圖2 輕罪立法研究關(guān)鍵詞共現(xiàn)視圖

第一，有關(guān)輕罪概念的界定問題。輕罪作為與重罪相對的一大學術(shù)概念，學界對其界定仍存在分歧。［1］總體而言，主要有實質(zhì)標準說與形式標準說兩大輕重劃分標準。前者主張依據(jù)犯罪行為社會危害性、人身危險性等犯罪內(nèi)質(zhì)性因素劃分輕重等級，后者則主張根據(jù)刑罰輕重的形式表現(xiàn)確定犯罪輕重。相對于實質(zhì)標準說，我國學者普遍傾向以刑罰標準這一立法上的形式標志來劃分輕罪與重罪。［2］形式標準說之內(nèi)，宣告刑標準與法定刑標準兩大主張各有支持者。但從根本而言，罪行是“犯罪的最小單位”，輕罪是與重罪相對的罪行較輕的犯罪行為，故輕重罪之分實然是輕重罪行之分，“罪行輕重決定法定刑的配置，法定刑是衡量和區(qū)分罪行輕重的唯一標準”。［3］

在宣告刑標準與法定刑標準之爭以外，以何種期限的有期徒刑作為輕罪、重罪的具體分界是各學者爭議的熱點。目前，學界主要有最高刑有期徒刑5年與3年兩種論說。前者認為以最高刑5年有期徒刑為界符合我國刑罰偏高、偏重的現(xiàn)狀，有助于提高刑罰效益。［4］后者則堅持以最高刑3年以下有期徒刑為分界線，認為輕罪法定最高刑不宜過高，3年為界［5］更符合國民情感。兩種論說各有可采之處，但最高刑3年以下有期徒刑的觀點較為符合我國實際。首先，以3年為界與我國司法實踐高度契合，根據(jù)刑法分則規(guī)定，我國嚴重犯罪的起刑點一般為3年有期徒刑。其次，我國刑法總則中相關(guān)條款的設(shè)置已然暗含3年有期徒刑為輕罪、重罪“分水嶺”之意，承繼遷移有利于維護法律的穩(wěn)定性。如《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第七條關(guān)于屬人管轄的規(guī)定①《刑法》第七條第一款規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”、第八條關(guān)于保護管轄的規(guī)定①《刑法》第八條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年或3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”、第七十二條關(guān)于緩刑的規(guī)定②《刑法》第七十二條第一款規(guī)定：“對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人應(yīng)當宣告緩刑：（一）犯罪情節(jié)較輕；（二）有悔罪表現(xiàn)；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。”等實定法規(guī)范均以3年有期徒刑為標界，為支持“輕重分界，3年為宜”的觀點提供了有力佐證。［6］概言之，就輕罪概念之界定標準而言，應(yīng)當以法定刑最高刑3年有期徒刑為界，法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪屬于輕罪，反之則為重罪。

第二，有關(guān)輕罪立法價值的明晰問題。雖然各學者研究專長各異，但輕罪立法具備理論上的正當性和法治上的必要性已漸趨成為學界共識。［7］首先，輕罪立法順應(yīng)理論研究的規(guī)律，契合寬嚴相濟政策思想，滿足了現(xiàn)代社會輕罪治理的刑事需要。誠如何榮功教授所稱的“治小罪防大害”，輕型社會危害行為將以更為法治和寬緩的方式得到懲治，立法邏輯更加科學嚴謹，犯罪圈有所嚴密而刑法結(jié)構(gòu)愈向現(xiàn)代化邁進。同時，刑法以法益保護與人權(quán)保障為兩大機能和目標。正所謂“刑法最有效的約束力量不在于其殘酷性，而在于其必定性”，［8］輕罪以最為嚴厲的刑法明文規(guī)范，社會失范行為成本將明顯增高，有助于形成更為公正有序的社會風貌。其次，輕罪立法呼應(yīng)法治實踐的沿革，有利于彌合制裁體系中的結(jié)構(gòu)性罅隙，解決司法資源有效配置難題。2013年，我國正式廢止勞動教養(yǎng)制度以后③2013年11月12日，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》正式通過，決定廢止勞動教養(yǎng)制度。，三級制裁機制轉(zhuǎn)變?yōu)槎壷撇脵C制，而原先由勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的各類越軌行為將何去何從，行政權(quán)與司法權(quán)何以順暢銜接成為實踐之疑難。而輕罪立法將有效化解這一難題，部分勞教內(nèi)容納入輕罪范疇，可以制度化、合法化地填補“行政處罰—刑罰”二級制裁機制內(nèi)部的斷層空間。［9］通過輕罪立法強化制裁體系內(nèi)部的溝通協(xié)調(diào)，能夠促使行政權(quán)與司法權(quán)在權(quán)力范圍內(nèi)各司其職，方便前置法與后置法在各自法域內(nèi)相互配合，有限的司法資源得以重新合理配置。

第三，有關(guān)輕罪立法的模式選擇問題。整體而言，我國學界對于輕罪立法的模式選擇分為兩大陣營：一是《刑法》之外增設(shè)新法一說。這一觀點以張明楷教授為代表，主張設(shè)置專門的《輕犯罪法》，［10］將輕罪的實體規(guī)范與程序規(guī)范由一部法律一起規(guī)制，力圖以創(chuàng)立分散的多軌制刑法立法模式逐步“緩解立法的穩(wěn)定性與靈活性之間的緊張”。［11］二是“刑法統(tǒng)一調(diào)整”一說。梅傳強教授、周光權(quán)教授等贊同將輕罪制度統(tǒng)一規(guī)范到刑事法律制度體系之中，修改《刑法》以提高刑事法律制度自身的完整性。持這一觀點的學者直指前者弊病，認為“如果在刑法之外規(guī)定輕犯罪法，也會造成法律之間的界分與沖突問題”④此處易混淆、沖突的法律是指刑法、輕犯罪法以及規(guī)定有針對個人懲罰的行政法律。，［12］無異于給法律實踐增添新的問題。通過對以上重點爭議問題的梳理，可以獲悉學界已經(jīng)對輕罪概念的界定、輕罪立法價值的明晰等問題作了充分論述，打牢了輕罪立法研究的基石。綜合輕罪立法研究概況和重點問題分析，顯見輕罪立法研究模式選擇方面尚存在不足。為此，本文擬在考察我國輕罪立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上鏡鑒國際主流輕罪立法模式，探討具有中國特色的輕罪立法模式，以期對我國輕罪立法的模式選擇有所助益。

二、規(guī)范檢視：我國刑事立法輕罪規(guī)范現(xiàn)狀

（一）規(guī)范概覽

⒈宏觀立法格局統(tǒng)一。整體而言，我國刑法立法格局十分清晰。自《刑法》確立以來，我國曾于1998年12月通過了一部單行刑法——《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，隨即陸續(xù)出臺十一個修正案，此外沒有任何附屬刑法。因此，有學者稱我國《刑法》屬于實質(zhì)意義上的統(tǒng)一法典。［13］故我國刑事實體法規(guī)定集中，《刑法》法典意味濃厚，稱之為“刑法典”存在一定的道理①目前，多數(shù)學者已經(jīng)在其著述中以“刑法典”指稱我國《刑法》，故本文所稱我國“刑法典”同樣指稱我國《刑法》。。

從輕罪內(nèi)容來看，我國以《刑法》高度法典化的形式統(tǒng)一規(guī)制了包括輕罪在內(nèi)的各類刑事罪行，刑法修正案一概僅作修正性的增補刪減，現(xiàn)行唯一的單行刑法并未涉及輕罪內(nèi)容。在我國刑法總則與分則共計451個條文中，沒有“輕罪”的直接表述或者輕、重罪的明文區(qū)分。就輕罪之上位概念而言，我國《刑法》僅通過第十三條對犯罪概念進行了單一化的總則性規(guī)定，其外別無他文。質(zhì)言之，我國現(xiàn)行有效的刑法條文中不曾對犯罪進行分層規(guī)定，尚沒有區(qū)分輕罪與重罪。

⒉微觀規(guī)范模式殊異。具體審之，我國《刑法》條文規(guī)范模式不盡相同。截至《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，我國刑法分則中共規(guī)定了罪名483個，均配置有相應(yīng)的自由刑。［14］正如前文所述，輕罪、重罪之分界線應(yīng)以法定刑最高刑3年有期徒刑為宜，刑罰表現(xiàn)為法定最高刑3年以下有期徒刑的犯罪是實質(zhì)的輕罪。若以此為標準，刑法分則中含有輕罪罪行的具體罪名共有296個，約占分則規(guī)定的全部犯罪61.3%以上②筆者以最高刑3年有期徒刑為界，統(tǒng)計了我國刑法分則中含有輕罪罪行的具體罪名約296個（選擇性罪名各類型統(tǒng)一視為1個罪名）。需要說明的是，本文輕罪相關(guān)數(shù)據(jù)為筆者自行統(tǒng)計，有所疏漏煩請指正。，廣泛分布于罪刑各論之中。我國刑法分則條文由罪狀與法定刑共同構(gòu)成，具體罪名高度概括了其罪行本質(zhì)特征，而罪狀則是對這一罪行本質(zhì)特征的具體描述，反映了具體罪名中各罪行的規(guī)范模式。其中，以實踐中最具代表性的刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”為考察樣本③本文選取“侵犯財產(chǎn)罪”為考察樣本是因為“侵犯財產(chǎn)罪”中諸多具體罪名與現(xiàn)實生活聯(lián)系密切，以此為考察樣本具有現(xiàn)實意義；“侵犯財產(chǎn)罪”中具體輕罪罪名之罪狀表述多元化，方便全面了解輕罪的具體規(guī)范模式。，可以窺見法定最高刑為3年以下有期徒刑的輕罪罪行的罪狀規(guī)范（見表1）。

表1 我國“侵犯財產(chǎn)罪”輕罪罪狀規(guī)范

通過對我國刑法分則“侵犯財產(chǎn)罪”中輕罪罪狀的觀察，可以發(fā)現(xiàn)在其多元而殊異的規(guī)范表述中存在一定的內(nèi)在規(guī)律。歸納而言，輕罪罪狀的規(guī)范模式抽象表述分為兩大類型（見表2）：一是“定性＋定量”模式，即“行為＋情節(jié)／結(jié)果／數(shù)額”模式，如故意毀壞財物罪、詐騙罪等。該模式以行為之罪體橫向劃分不法類型，以情節(jié)、結(jié)果或數(shù)額之罪量縱向量定不法程度，罪體與罪量雙重考量、復(fù)合入罪④罪體即行為本身。罪量指行為對法益侵害程度的數(shù)量要件，系這類犯罪成立所必須的因素，如“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”“有其他嚴重情節(jié)”“造成嚴重后果”“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”等。。二是只規(guī)范行為、不設(shè)定罪量的單向“定性”模式，如破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。其中，“定性＋定量”的行為構(gòu)成模式占絕大多數(shù)情況（見圖3），罪量要素廣為輕罪所配備。［15］

圖3 我國“輕罪”微觀規(guī)范模式現(xiàn)狀

表2 我國現(xiàn)有輕罪立法模式規(guī)范類型

（二）定位總結(jié)

⒈輕罪體系地位闕如。目前，我國正式的刑法淵源以《刑法》為絕對核心，有關(guān)輕罪內(nèi)容規(guī)范于統(tǒng)一權(quán)威而法典化的《刑法》文本之中。這一刑法典視域內(nèi)，以法定最高刑3年以下有期徒刑之犯罪為界定，實質(zhì)意義上的輕罪散見于分則罪刑各論，是刑法規(guī)范的重要組成部分。但與其重要性不符，我國《刑法》中缺少輕罪應(yīng)有的體系性地位。《刑法》全文中既沒有輕罪概念的定義，也沒有類似的法律表述，更遑論與輕罪相配套的有關(guān)實定法規(guī)范。輕罪僅作為一個學理概念，內(nèi)含于罪刑各論、作用于罪刑各論，但從未得以提綱挈領(lǐng)地予以明文指出。基于此，立法的缺失致使輕罪地位付諸闕如，后續(xù)治理如同無本之木般欠缺規(guī)范基礎(chǔ)，治理成效難以充分實現(xiàn)。

⒉犯罪概念規(guī)定單一。犯罪概念系輕罪概念的上位概念，我國《刑法》對其規(guī)定明確，強調(diào)了犯罪的法律特征，指明了犯罪是具有嚴重社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的社會危害行為。這一規(guī)定僅僅從形式上之于犯罪作了一條一款一元化的定義，視角獨立而單一，言簡意賅但欠缺分層理念，語義周詳?shù)毣潭炔桓摺；谶@一犯罪概念，下位概念無法準確釋出，犯罪分層無從實現(xiàn)，在實質(zhì)上促使犯罪結(jié)構(gòu)內(nèi)部輕重不分、罪無等級。之于刑法文理而言，刑法的明確性原則要求刑法規(guī)范規(guī)則具體和界限分明，但當犯罪缺乏輕重罪行等級之區(qū)分時便難以“有的放矢”。輕重犯罪規(guī)范雜糅、用語籠統(tǒng)無可避免，其明確性無從彰顯。之于刑法實踐而言，準確定罪和正確量刑都需要界限清楚、尺度直觀的犯罪判別標準，概括的犯罪規(guī)定無疑為刑法的精準治理設(shè)置了障礙。

⒊“定性＋定量”絕對主導。在刑法分則中，除特定嚴重犯罪外，實質(zhì)意義上的輕罪在具體法條的入罪模式中基本采用“定性＋定量”的立法技術(shù)。這與我國《刑法》第十三條但書規(guī)定的定量出罪意蘊高度契合。與“定性”入罪的行為屬性立法技術(shù)迥異，“定性＋定量”的規(guī)范模式將行為屬性的“罪體”與蓋然性的“罪量”疊加考量，情節(jié)、后果、數(shù)額等罪量要素類型化、成文化地作為犯罪構(gòu)成的該當性要件而存在，體現(xiàn)出入罪模式的復(fù)合向度。這主要綜合考慮法益侵害性與可譴責性，罪體表征行為類型的法益侵害事實，罪量要素表征行為程度的可譴責性大小——以“定性”的罪體為基礎(chǔ)對“量”（包括兩種或兩種以上罪量要素的累加規(guī)定）進行考察，并借由罪量程度之判定將程度較輕的危害行為進行出罪處理，“定性”層面上的犯罪圈受到有力限縮。立法定性又定量，為預(yù)防司法恣意定罪量刑［16］提供指南。

三、域外考鑒：世界主要國家輕罪立法模式

（一）域外各國輕罪立法模式考察

⒈大陸法系。輕罪與重罪的犯罪基本分類方法盛行于大陸法系。［17］以法國、德國、意大利等典型國家為代表，大陸法系刑法普遍關(guān)注犯罪分層且大多直接將犯罪明文區(qū)分為輕罪與重罪。其中，法國輕罪立法歷史悠久，其以法定刑為基準將犯罪劃分為重罪、輕罪、違警罪的分類模式可以追溯到1791年的《法國刑法典》。此后，法國長期沿襲這一“罪分三類”的歷史傳統(tǒng)，并于1994年新《法國刑法典》第111條第1款［18］中闡明了重罪、輕罪、違警罪的犯罪分層定例，其第111條第2款［19］規(guī)定了輕罪、重罪與違警罪分別適用的該當刑罰。在總則之外，新《法國刑法典》中第二卷至第五卷的命名形式均為“侵犯法益＋之重罪與輕罪”，第六卷規(guī)定為違警罪，具體條款中行為成立即構(gòu)成相應(yīng)犯罪。德國的犯罪分層模式則經(jīng)歷了三分法向二分法的衍進，《德國刑法典》將以一年自由刑［20］為界把犯罪分為重罪與輕罪，明確奠定了輕罪、重罪二分的立法格局。《德國刑法典》分則共計30章規(guī)定中，以概括和列舉相結(jié)合的方式規(guī)范犯罪行為，定性論罪而不設(shè)其他罪量要求，犯罪門檻較低。區(qū)別于法國、德國刑法中對于輕重的明確界定，意大利刑法體系中直接類分重罪與違警罪。［21］最新《意大利刑法典》第二編、第三編分別為“重罪分則”和“違警罪分則”。第二編“重罪分則”重視犯罪之懲處，規(guī)范應(yīng)處無期徒刑、有期徒刑或者罰金刑的犯罪行為，依據(jù)法益侵害類型分為13章；第三編“違警罪分則”與重罪相對應(yīng)，著重于維護公序良俗與人的自由意志，規(guī)范應(yīng)處拘役或者罰款的行為。

與其他大陸法系國家不同，日本輕罪立法最大特色莫過于其1948年頒布的《輕犯罪法》。［22］《輕犯罪法》作為規(guī)范輕型社會危害行為的專門性法律，全文共4條。其中，第1條是對“罪”的規(guī)定，直接規(guī)定“無正當理由，潛入無人居住或看管的住宅、建筑物或船舶內(nèi)的”等共計34項處拘役或罰款的罪行的具體表現(xiàn)；第2條為“免刑與并科”，規(guī)定了輕罪者的刑罰；第3條為“教唆與輔助”，規(guī)定了輕罪的教唆者或輔助者同樣以主犯論處；第4條“適用上的注意事項”，規(guī)定了法律適用的必要注意問題。

⒉英美法系。英美法系一貫追求實用主義和程序正義的卓越價值，這一特色也鮮明體現(xiàn)在輕罪立法當中。大陸法系以實體規(guī)范確立其輕罪立法模式，英美法系則實體規(guī)范和程序規(guī)范兼而有之。英國普通法曾依據(jù)刑罰輕重將犯罪劃分為叛逆罪、重罪和輕罪。［23］后經(jīng)英國《1967年刑事法案》頒行，重罪與輕罪的區(qū)分名義上被取消，但被實質(zhì)修改為了可訴罪與簡易定罪、可逮捕罪與非可逮捕罪，著重強調(diào)了犯罪分類的程序價值。可訴罪囊括了此前的重罪與輕罪，是指刑事法院嚴格按照起訴程序?qū)徟械姆缸铮缓喴锥ㄗ锸侵赣芍伟卜ㄔ喊凑蘸喴壮绦驅(qū)徟械姆缸铩Ｏ噍^于需要陪審團參與的可訴罪，無需陪審團參加的簡易定罪罪行輕微、刑罰輕緩。可逮捕罪是指可以不出示逮捕證，任何人都能夠逮捕現(xiàn)行犯的犯罪；非可逮捕罪與之相反，是指眾多性質(zhì)較輕且刑罰不逾5年監(jiān)禁的犯罪。依據(jù)犯罪行為的危害程度將犯罪分為重罪與輕罪是美國刑法中最基本的犯罪分類。美國法學會《模范刑法典》依據(jù)刑罰輕重將犯罪分為重罪、輕罪、微罪、違警罪。［24］重罪又分為一至三級（一級最重），重罪、輕罪和微罪統(tǒng)稱為實質(zhì)犯罪，違警罪則只能判處罰金，其賦予輕罪與重罪更為精確的罪行等級，并在分則具體罪行中分別注明，輕罪立法技術(shù)精細，更顯直觀化與制度化。《加拿大刑事法典》則集實體法規(guī)范與程序法規(guī)范于一體，將犯罪統(tǒng)分為可訴罪和簡易罪，取代了重罪與輕罪二分的傳統(tǒng)分類法。可訴罪是較為嚴重的犯罪，簡易罪是指較為輕微的犯罪。［25］可訴罪與簡易罪在刑罰設(shè)置、程序處理上均有不同，簡易罪刑罰輕緩且行為人通常不會留下犯罪記錄，實際上表明了輕罪與重罪界分的客觀性。

（二）域外輕罪立法模式經(jīng)驗借鑒

整體而言，域外輕罪立法模式在宏觀上主要分為兩大類型：一是在刑事法典內(nèi)明確規(guī)范輕罪的統(tǒng)一立法模式，包括實體法規(guī)制和程序法規(guī)制兩種不同做法；二是設(shè)置單行輕罪規(guī)制法的專門立法模式。兩大輕罪立法模式類型均極具立法智慧，而在成文法典內(nèi)部規(guī)范輕罪的立法模式是國際主流，多數(shù)國家將輕罪制度包含于刑事法典內(nèi)進行體系建構(gòu)，僅日本等極個別國家單獨頒行《輕犯罪法》。在兩大立法模式的規(guī)范視域下，各國輕罪立法雖然本質(zhì)蘊涵各有千秋、外觀表現(xiàn)迥異其趣，但不乏共通性的經(jīng)驗。

⒈輕罪規(guī)范地位突出。縱觀兩大輕罪立法模式下各國的具體立法體例，輕罪規(guī)范地位均得到明確承認并以不同方式予以突出強調(diào)。其中，日本單行《輕犯罪法》所彰顯的輕罪地位自不待言。在各國刑事法典體系中，輕罪規(guī)范位置不一而足但都十分突出，如德國在總則直接規(guī)定犯罪種類，法國既在總則中進行分類又在分則中注明具體犯罪罪行等級。各國依據(jù)其現(xiàn)實國情與法治傳統(tǒng)在法典文本或犯罪論體系中賦予輕罪以卓越地位，有總有分、因地制宜的上層制度設(shè)計滿足了各自的實際治理需要，輕罪規(guī)范的規(guī)制成效顯著。

⒉犯罪分層理念鮮明。與突出的輕罪規(guī)范地位相照應(yīng)，各國刑法典或主要刑事法律中普遍規(guī)定了輕罪與重罪的區(qū)分，或是與之相近的分類。簡言之，兩大輕罪立法模式中的犯罪分層理念均十分鮮明，這一規(guī)范特征也被我國學界所稱道。不論是“罪分三類”，以實體法形式直接規(guī)范重罪、輕罪、違警罪，還是借用程序法概念變相劃分罪行輕重，各國側(cè)重不同、標準不一卻無一例外在事實上肯定了犯罪分層的通例。罪有等級、分層治理的理念反映并融貫于實體法規(guī)范、程序法設(shè)計以及刑罰處遇的全方位、全流程之中，為不同犯罪類型各方面的精準施治奠定了理論基礎(chǔ)。

⒊“定性”入罪模式顯著。域外各國輕罪刑事法條紛繁復(fù)雜，但之于微觀的犯罪構(gòu)成（即入罪模式）問題上總體遵循“立法定性，司法定量”的普遍原則。各國多以法律意義上的行為屬性界定犯罪與否，［26］判斷罪與非罪注重關(guān)注“定性”因素，較少考慮“定量”因素，犯罪門檻一般較低。易言之，與我國立法例不同，域外各國在入罪模式上多數(shù)采用了“只定性不定量”的單一向度立法技術(shù)，傾向于積極預(yù)防和控制犯罪。值得一提的是，這一入罪模式操作性強而網(wǎng)羅嚴密，但也促使域外國家往往存在所謂的“大犯罪圈”，實踐中的治理壓力顯而易見。對此，有賴于出色的程序分流機制和“漏斗式司法出罪機制”，這些“大犯罪圈”國家依據(jù)罪行分層設(shè)置不同的管轄法院與訴訟程序，配套以規(guī)格不同的刑罰處遇，刑事治理難題多數(shù)能夠迎刃而解。

比較地看，域外輕罪立法模式之“長”正是我國刑事立法現(xiàn)狀之“短”，兩大法系主要國家輕罪的立法范式類型與我國輕罪立法模式選擇的兩大主要觀點高度吻合，其立法先例無疑為我國提供了寶貴經(jīng)驗。然而，法律制度必須與一定的社會環(huán)境相適應(yīng)。囿于各國法治土壤與法律文化傳統(tǒng)的顯著差別，我國輕罪立法之模式選擇不能完全機械地直接照搬照抄域外經(jīng)驗，而應(yīng)正視域外有益經(jīng)驗帶來的理性啟迪。

四、模式選擇：堅持刑法統(tǒng)一調(diào)整規(guī)范進路

筆者認為，現(xiàn)階段應(yīng)選擇在我國《刑法》的模式基礎(chǔ)上針對輕罪治理進行體系內(nèi)改造的方案較為適宜。換言之，我國輕罪立法的模式應(yīng)堅持“刑法統(tǒng)一調(diào)整”模式，基于現(xiàn)行統(tǒng)一刑法典，以總則為綱領(lǐng)，以分則為抓手，在刑法總則中明確區(qū)分輕罪與重罪并完善必要的配套條款；在刑法分則中規(guī)范類型具體適用，實事求是、循序漸進，尋求法益的最優(yōu)化保護。目前，學界關(guān)于輕罪立法模式的兩大觀點始終難分伯仲。筆者不建議選擇“刑法典外增設(shè)新法”的專門立法模式，相較而言，選擇“刑法統(tǒng)一調(diào)整”模式是當前考鑒中外、綜合分析的最佳結(jié)果。首先，一國刑法立法模式最根本的決定因素是本國的法律傳統(tǒng)。［27］法律是民族獨特而不可分割的稟賦和取向，正如大陸法系長期堅持成文法典的立法模式而英美法系則多見于不成文、判例法一般，法律傳統(tǒng)對一國立法模式的深遠影響不言而喻。不論是春秋戰(zhàn)國時期具備系統(tǒng)性開創(chuàng)意義的成文法典《法經(jīng)》，還是中華法系的杰出代表《唐律疏議》，抑或是現(xiàn)行有效的《刑法》，無不昭示了我國一貫秉持“正刑定罪”、法典治國的法律傳統(tǒng)。因此，相較于另立新法，統(tǒng)一刑法典的立法模式積淀豐厚，更符合我國傳統(tǒng)法文化和現(xiàn)實國情，具有高度現(xiàn)實性，便于為國民接受。對現(xiàn)有刑法典內(nèi)部進行改造，在統(tǒng)一實體法中規(guī)定輕罪內(nèi)容，既尊重了我國傳統(tǒng)立法模式的“初始稟賦”，傳承了中國的法治基因和優(yōu)勢，又能夠順應(yīng)時代變化，滿足時下治理之需要，促使刑法發(fā)揮應(yīng)有的作用。其次，“刑法統(tǒng)一調(diào)整”模式契合國際立法的潮流，便于我國刑事法律制度與全球性共同法律話語體系的溝通互鑒。誠如域外經(jīng)驗所示，世界主要國家關(guān)于輕罪的界定和輕重罪的分類大都體現(xiàn)在刑事法典中，鮮有專門立法。全球化之勢“浩浩湯湯”，國際交流與摩擦難以避免。刑事法典內(nèi)的輕罪立法模式將為未來國家法主體間的平等對話開辟順暢渠道，將成為我國持續(xù)對外開放的一大法律保障。最后，《刑法》體系內(nèi)改造的完善路徑強化了刑事法律制度本身的完整性與實用性。輕罪立法的“刑法統(tǒng)一調(diào)整”模式不僅切合我國傳統(tǒng)，更是卓越的務(wù)實之選。作為刑事立法實踐的產(chǎn)物，輕罪立法模式深受現(xiàn)實客觀影響，方便、實用是立法選擇的關(guān)鍵原則。在現(xiàn)有刑法典中增補輕罪與重罪的界定，于刑法框架內(nèi)將輕、重罪行二分，不設(shè)違警罪或其他“干預(yù)法”，立法邏輯流暢簡潔、條理明晰，更加直白易懂。這一立法模式加強了刑法理論的完整性，不會對公眾和司法人員廣泛知悉的刑法條文內(nèi)容與順序產(chǎn)生顛覆性的影響，有利于保持刑法的穩(wěn)定性，方便司法實務(wù)（尤其是基層實務(wù)人員）可接受的直接適用，避免了因“分散立法導致法條關(guān)系混亂、復(fù)雜”、理解和運用法律困難重重的問題。此外，在體系內(nèi)調(diào)整刑法結(jié)構(gòu)、增設(shè)輕罪，不但拓寬了法律的覆蓋面、影響力，而且為各類犯罪的妥當懲治提供了充足空間，為刑事程序的接續(xù)完善提供了堅實基礎(chǔ)。

（一）犯罪分層：夯實輕重分離的底層機理

總則是刑法的根系，奠定了刑法典的整體脈絡(luò)。輕罪立法首要的是對我國刑法總則進行拓展增補，嚴密刑法邏輯，直觀把握犯罪層次。犯罪是規(guī)范評價的產(chǎn)物，我國刑法總則“第二章犯罪”“第一節(jié)犯罪和刑事責任”第十三條清楚規(guī)定了犯罪概念。這一定義是我國認定犯罪的基本依據(jù)，但結(jié)構(gòu)略顯單一，沒有對犯罪進行任何下位的細化分類。輕罪概念無從釋出，行之有效的輕重犯罪分層模式難以建立，遑論后續(xù)的精準施治。與之相異，突出的輕罪規(guī)范地位與輕重分離的罪行層級正是域外經(jīng)驗考鑒之精華所在，也是我國改良之取向所在。有鑒于此，實然面相與應(yīng)然構(gòu)想之間的鮮明差距要求我國應(yīng)在刑法典之內(nèi)明確輕罪概念，建構(gòu)實體上的犯罪分層模式。

⒈輕罪概念成文化。定義是法律規(guī)范的基礎(chǔ)，概念是解決法律問題不可或缺的工具。輕罪概念的確立與界析是輕罪立法的基礎(chǔ)，是夯實輕重分離底層機理的前提。對于我國《刑法》中量大面廣但又在文本中全然“隱身”的輕罪而言，體系性補闕尤為必要。首先，輕罪的概念需要在刑法總則中予以提綱挈領(lǐng)的明文界定，改變輕罪在既有刑法規(guī)范中“神存而形不存”的窘境。其次，肯定輕罪規(guī)范地位，通過成文規(guī)范的形式在犯罪概念層面上對輕罪予以闡清和描述，在犯罪論中對輕罪加以“名正言順”的定位和“名實相符”的關(guān)注，給予輕罪概念專門的體系位置與有力的實定法支撐。

⒉輕重分離明確化。依托輕罪之成文規(guī)定，打造輕重分離的犯罪分層模式順理成章。犯罪分層系指依據(jù)犯罪之嚴重程度，以刑罰為征表將犯罪劃分為不同層級的縱向分類方法。［28］于犯罪概念之下廓清罪行的輕重之別，這一輕輕重重、罪有等差的犯罪層級是后續(xù)規(guī)范得以展開、治理得以施行的基石。其中，輕重有序的立法層級理應(yīng)具備切合普遍理性的衡量標準，如何妥當?shù)卣J定輕罪與重罪尤為重要。學界研究與立法實踐充分表明，以法定刑為標準，最高刑3年有期徒刑作為我國輕罪與重罪分界線最為穩(wěn)妥。以之度量分界，便可以對我國《刑法》犯罪圈內(nèi)所有犯罪行為進行類型化的規(guī)范性評價，進而劃定寬嚴界限、量定刑罰階梯。［29］具體而言，以輕罪概念成文化與輕重分離明確化為指向，可以對《刑法》第十三條犯罪概念中新增輕重二分的第二款規(guī)定，可以表述為“按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，是輕罪；按本法規(guī)定的最高刑為3年以上有期徒刑的，是重罪。”為此，犯罪實體分層的模式與標準被簡潔闡明，輕重分離的底層機理被填充夯實，方便“對輕重不同的犯罪分別適用不同的治理方式”，［30］有助于營建“輕重平衡、輕重有序的法治環(huán)境”。［31］

（二）規(guī)范完善：堅持罪刑均衡的基本立場

⒈輕罪刑罰輕緩化。輕罪輕刑、重罪重刑，罪刑相適應(yīng)正是公平正義的基本要求。相較于社會危害性嚴重、依法從嚴追訴的重罪，社會危害性顯然較小、人身危險性顯然較輕的輕罪科刑理當寬緩有度，不能過于苛厲。而這一嚴而不厲、輕重得當?shù)膬r值目標不僅是罪刑均衡原則的生動詮釋，也是寬嚴相濟刑事政策立法面向的積極追求，除優(yōu)化輕罪罪刑配置與量刑制度以達致之外，更要求輕罪立法善于合理運用刑罰減免制度。

通覽我國刑罰的具體適用規(guī)范，《刑法》第六十七條有關(guān)自首的規(guī)定中明確了犯罪分子自首、坦白后可以從輕或減輕處罰的情形，堪為輕罪刑罰輕緩化的立法借鑒。具言之，若能將輕罪犯罪分子認罪、悔罪等方面表現(xiàn)與輕緩刑罰建立有益連接，便可以打通輕罪制度與認罪認罰從寬制度之間的關(guān)隘，實體與程序相對接，激勵輕罪犯罪人通過及時認罪認罰、退贓退賠、法益恢復(fù)等罪后合作表現(xiàn)獲得更輕緩處遇。以寬濟嚴、以柔濟剛，進一步化解矛盾糾紛、減輕社會危害。為此，可以考慮在《刑法》第六十七條原有三款的基礎(chǔ)上新增第四款：“輕罪犯罪嫌疑人依法認罪認罰的，積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。”

⒉前科報告消解化。前科是犯罪人揮之不去的負面“標簽”，持續(xù)影響犯罪人及其親屬的正常生活。現(xiàn)有規(guī)范中，我國《刑法》第一百條第一款規(guī)定了包括輕罪犯罪人在內(nèi)的所有受過刑事處罰者的前科報告義務(wù)。一刀切的強制報告義務(wù)對于罪行輕重在所不問，輕罪、重罪一律等同視之，這與輕輕重重、罰當其罪的罪刑均衡的原則立場有所背離。2011年，《中華人民共和國刑法修正案（八）》對這一條增設(shè)第二款予以限縮，指明未成年人滿足條件時可以免除報告義務(wù)，打開了強制報告免除的切口。司法實踐中，輕罪顯然并非“重大惡性犯罪”，輕罪犯罪人已然不是傳統(tǒng)刑法學意義上具有重大人身危險性的“犯罪分子”，是否需要一成不變的前科報告制度進行嚴格控制值得商榷。前科影響諱莫如深，輕罪者不應(yīng)當永遠遭受前科“桎梏”，而應(yīng)逐步、有條件地消滅前科。在實體層面，第一步是要有條件地免除輕罪犯罪人的前科普遍報告義務(wù)，消解“自證其罪”的額外負擔。為此，宜對第一百條第二款進行拓展，修改為“輕罪犯罪人刑罰執(zhí)行完畢，接受教育改造，沒有再犯罪危險的，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。”

（三）類型適用：追尋“定性＋定量”與“只定性不定量”的恰切把握

⒈“定性＋定量”與“只定性不定量”類型化適用之緣由。我國刑法分則中輕罪相關(guān)條文在個罪認定上多采用“定性＋定量”的立法技術(shù)，屬于復(fù)合向度的入罪邏輯。而域外各國定罪多數(shù)采用單純的“定性分析”，以立法定性入罪，以司法定量刑罰。兩相對比，“西化”呼聲不斷。我國模式頗受質(zhì)疑，如定量技術(shù)難以滿足罪刑法定的明確性要求，［32］無法有效應(yīng)對新的風險挑戰(zhàn)，不利于控制和預(yù)防犯罪等批判不絕于耳。然而，事物皆有利弊，法律問題不能非此即彼。立法論中的法益保護是補充性、謙抑性的，縱然“定性＋定量”的規(guī)范模式頗受質(zhì)疑，但不可否認其指導司法實踐以利于做到不擴大刑事打擊面的積極意義。［33］犯罪概念的定量因素（即罪量要素）是我國《刑法》的獨到之處與創(chuàng)新之舉，［34］符合中國國情，頗具中國特色，價值不容忽視。罪量要素的存在有利于貫徹客觀主義犯罪論立場，確定了刑法評判和干預(yù)違法行為的邊界，限定了違法行為犯罪化的危害程度，［35］有助于防范過度刑法化的陷阱，理當在輕罪立法中占有一席之地。此外，純粹“只定性不定量”的域外模式雖然有利于積極預(yù)防風險和控制犯罪，但也自有其配套制度基礎(chǔ)與法治土壤，并非放之四海而皆準。鑒于我國社會實際需要和司法保障不足所限，貿(mào)然取消罪量要素、統(tǒng)一適用“只定性不定量”入罪模式的時機遠未成熟——“全盤西化”易使輕罪泛濫，司法負累陡增，稍有不慎即有治理危機之虞。故現(xiàn)狀實情決定了我國不能輕率而盲目地套用域外經(jīng)驗。正所謂“擇其善者而從之，其不善者而改之”，選擇契合的規(guī)范類型有針對性地適用和調(diào)整方為上選。

綜上所述，輕罪條文中“定性＋定量”與“只定性不定量”的具體規(guī)范模式各有所長而不能偏廢其一，應(yīng)當予以類型化的具體適用。具體罪名的法益侵害與事實關(guān)系各不相同，應(yīng)當匹配與之相應(yīng)的調(diào)整性規(guī)則。借用刑法類型化思維，確立“定性＋定量”與“只定性不定量”兩大具體規(guī)范模式為兩大規(guī)范類型，挖掘具體輕罪罪名背后的規(guī)范意旨與評價意義［36］將其涵攝于特定類型之中，可以獲得該犯罪行為最合乎邏輯與現(xiàn)實的規(guī)范評價。“定罪是類型性的思考”，［37］兩種規(guī)范類型兼容并蓄、具體分析且在補充與檢驗中不斷擴展和修正，是刑事法治的理性之選。

⒉“定性＋定量”與“只定性不定量”具體化分析之路徑。類型不是封閉的網(wǎng)羅工具，而是開放而彈性的元素集合。“定性＋定量”與“只定性不定量”兩大規(guī)范模式類型內(nèi)的具體罪名也絕非是一成不變的，而是需要及時調(diào)整、漸進流動的。風險社會法秩序維護的需要要求刑法有所作為，即適時調(diào)整入罪門檻或適時增設(shè)新罪。具言之，刑法應(yīng)當及時適應(yīng)加強風險預(yù)防與犯罪控制的時代要求，將特定犯罪規(guī)范逐步從結(jié)果導向到行為導向、從事后懲罰到事前預(yù)防穩(wěn)定過渡，推進部分犯罪由“定性＋定量”規(guī)范類型向“只定性不定量”規(guī)范類型轉(zhuǎn)變。這一部分犯罪主要包括危害國家安全犯罪與恐怖主義犯罪以及抽象危險犯。危害國家安全犯罪與恐怖主義犯罪嚴重危及國民底線安全，法益侵害類型重大且不可容忍，必須予以特殊關(guān)照。危害國家安全犯罪與恐怖主義犯罪中分裂國家罪、顛覆國家政權(quán)罪、參加恐怖組織罪、非法持有宣揚恐怖主義物品罪等罪名包含輕罪情形，屬于輕罪立法規(guī)制的范疇。這類犯罪的入罪模式應(yīng)當適用“只定性不定量”的規(guī)范類型，強調(diào)行為本位，在嚴密法網(wǎng)的同時提高犯罪的風險與代價。不讓任何分裂分子或恐怖分子逃罪，以此彰顯刑法的威嚴以及國家堅決制裁分裂行為、恐怖行為的決心。［38］抽象危險犯被稱為“風險刑法的寵兒”，［39］是指行為損害了法益的安全存在或者侵害了法益主體的自由支配而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪，其危險往往為立法者所擬制。現(xiàn)代社會風險與日俱增，刑法自當與時俱進。屬于抽象危險犯范疇的輕罪應(yīng)當注重事前預(yù)防和法益保護的前置化，采用“只定性不定量”的行為立法范式能夠有力規(guī)制法所不容許的風險，降低了犯罪構(gòu)成門檻、增加了定罪的可能性。這一“打早打小”的規(guī)范模式內(nèi)在滿足了法益保護的核心需求，外在迎合了風險社會的秩序需要，可以有效抑制失序的“破窗”輕罪行為滋生蔓延，落實刑法對抗風險（尤其是重大非傳統(tǒng)風險）的預(yù)防目的，防患于未然。總之，追尋“定性＋定量”與“只定性不定量”兩具體規(guī)范模式類型化的恰切把握，是在輕重分離和罪刑均衡的基底之上構(gòu)建起科學而富有生命力的綜合規(guī)范框架。以其為規(guī)范進路，有利于貫徹寬嚴相濟的政策精神和公平正義的法治理念，凸顯出輕罪立法的中國特色。